Esmeiû, Mélanges, p. 362 et suiv

la torture, qui se maintint dans la monarchie franque, et qui apparaît à chaque instant dans les écrits de Grégoire de Tours. Le systèmedes preuves, dansles coutumes germaniques, était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dégage, dans ses grandes lignes, de l'ensemble des Leges barbarorum^ .

L'effort principal de la poursuite devait être de constater le flagrant délit : c'est là, d'ailleurs, un trait commun aux procédures primitives ; le flagrant délit apparaît comme l'hypothèse normale pour la répression, car elle ne donne prise à aucun doute *. Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant l'enchaînait et le traduisaitdevantla justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment du poursuivant et d'un certain nombre de personnes, venant attester la capture '. Mais, hors le cas de flagrant délit, si Taccusé n'avouait pas, mais niait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa non-culpabilité. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par le bon sens, et qui impose le fardeau de la preuve au demandeur, s'explique parla manière dont celte preuve était faite ; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment, que jadis, au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur ses armes et qu'il prêta plus tard sur les reliques des saints, ne se présentait point isolé. Il devait être soutenu parle serment d'un certain nombre de personnes, fixé par la coutume [cojuranles, sacramentales), qui devaient être en principe de la même condition que l'accusé et dont le chiffre variait selon les divers délits *. A l'origine, les cojurantes étaient toujours pris dans la famille de l'accusé, éventuelle-

1. A proprement parler, on ne trouve ce système, sans altération, dans aucune des Lerjt^s ; on arrive, cependant, à lextraire de celles-ci en rassemblaat les règles communes qu'elles présentent, et en les complétant, pour le surplus, les unes par les autres, quaut à leurs éléments sûrement puisés dans l'ancienne coutume. — Sur ce sujet, voyez priucipalemeut : H. Siège!, Geschichle des deutschen Gerichlsverfa/ircns, [). IGl et suiv. — Cf. l'ustel de Coulaiiges, La monarchie franque, p. 419 et suiv.

2. Esiucin, Mélanges, p. 80 et suiv., et Un contrat de l'Olympe homérique, p. 6 et suiv.

3. H. Siegel, op. cit., p. 76 et suiv. ; — Mayer, Zur Enlstehung der lex Rib., p. in et suiv.

4. Sur les cojuranles, Konrad Gosack, Die Eidhelfer des Beklaglen nach 'dteslen deutschen Recht, 1885.

ment exposée à \d.faida *; mais, dans la monarchie franque, généralement on se relâcha de cette exigence '.C'était là le mode de preuvenormalqui constituait un droit pourl'accusé, à moins d'être exclu parune règle formelles; mais il pouvait être écarté dans certaines hypothèses, et alors intervenaient à sa place des épreuves {judicia Dei), dans lesquelles on faisait appel au jugement même de la divinité. Ces épreuves, que l'on nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeal, urtheil^^ jugement), étaient elles-mêmes de deux sortes. Dans les unes, ne figurait qu'une des parties, ordinairement le défendeur ; c'étaient, pour prendre les plus répandues, l'épreuve du fer rouge ijudicium ferri candcntis)^ celle de l'eau bouillante [jiidicium aqiise calidœ) et celle de l'eau froide ihidiciiim aquœ frigidse). Elles intervenaient à la place du serment, dans deux hypothèses principales : 4* lorsque l'accusé était, non pas un homme pleinement libre, mais un esclave ou une pers-: ine de condition quasi servile, la disculpation par le serment et les cojurantes étant considérée comme un attribut de la pleine liberté * ; 2° lorsque les parties, quoique pleinement libres, convenaient qu'elles termineraient la querelle par un judicium ; mais alors celui-ci était, d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius, considéré comme représentant l'une d'elles ". La seconde catégorie d'épreuves présentait ce caractère que les deux parties jouaient un rôle actif ; c'étaient le duel judiciaire [pugna diioriim, campus) et l'épreuve de la croix, manifestement introduite par l'Eglise, et consistant à mettre les deux adversaires debout au pied d'une croix et à déclarer vaincu

1. C'est encore la règle dans la Lex Burgundionum, "VI II, 1 : « Si iugcnuus per suspicionem vocatur in culpam... sacramenta pr£Ebeat, cum uxore ctfilii? et propinquis sibi duodecim juret. >>

2. Mais, parfois, les cojurantes sont choisis en partie par le demandeur.

3. Dans les Leges et daas les formules de jugement intervient constamment cette alternative : aut componal aut juret cum tantis viris.

4. Concil. Tribur. (a. 895), c. xv, C. II, qu. 5 : « Nobilis homo et ingcnnus si in synodo accusatur et negaverit, si eum constiterit fidelem esse, cum duodecim ingenuis seexpurget; si antea deprehensus faerit in furto autperjurio, aut falso testimonio ad juramentum non admittatur, sed sicut qui ingenuus non est, fervent! aqua vel caudenti ferro se expurget. »

5. Hincmar de Reims, De nuptiis Stephani et fiiise Ragfmundi comilis {Op. édit. Sirmond.II, p. 631) : « Quaî sacramenti purgatio et in ecclesiasticis et iu exteris legibus usitatissima... Judicium autem nonnisi pro pacis caritatisque concordia inter coœqualcs fieri solet ; fit autem a sabjeetis ad satisfactionem majorum. »

celui que la fatigue alleignait le premier '. Ces épreuves intervenaient parfois d'emblée sur la provocation d'une des parties, mais le plus souvent elles servaient au demandeur à empêcher la disculpation, par le serment, du défendeur qu'il soupçonnait de parjure : lorsque ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes, et avant qu'il eût posé la main sur l'autel, le demandeur pouvait le provoquer au duel ou à l'épreuve de la croix *. L'Église intervenait dams les Jiidicia Z)e?' pour bénir les objets ou éléments qui devaient y servir '. D'ailleurs, leur opération n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, pour le jiidichim ferri candeîitis ou aqitse calidœ, on n'exigeait point, pour qu'elle réussît, que celui qui saisissait le fer rouge ou qui plongeait sa main dans Teau bouillante n'eût pas été brûlé; mais on mettait sous scellé la main brûlée, et, au bout de trois jours, on examinait la plaie ; si elle paraissait en voie deguérison, l'épreuve avait réussi ; sila plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui l'avait subie*. Pour l'épreuve de l'eau froide, on était plongé dans une cuve ou fosse remplie d'eau, les pieds et les mains liés, et, pour triompher, on devait couler au fond ; si l'homme surnageait, l'eau l'avait rejeté comme impur '. Tel estle système de preuves qu'apportèrent avec eux les barbares: comment s'explique-t-il ?

Souvent les germanistes ont cherché à l'expliquer par un sentiment de fierté et d'indépendance propre à l'âme germanique. Toute accusation attaque l'honneur de l'accusé, et celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autre chose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement de Dieu ; il ne connaît que sa parole. Dieu et son épée '. Mais c'est là une erreur certaine. Le système, en effet, n'est point propre aux coutumes germaniques; il caractérise, non une