LES SOURCES DU DROIT

Les sources du droit dans la monarchie franque compren-

1. Liber adversus legem Gundobadi et impia certamina qiue per eam gerunlur, c. VI (Migoe, Palrol. lai., t. CIV, p. 117) : « Propler le^em, quam dicuut Gundobadam... non possit super i!lum testilicari aller etiam bonus christiauus. Ex qua re oritur res vulde absurda, ut si quis corum iu coetu popiili aul eliaozia luercatu pnblico commiserit aliquam pravitatem, non coarguaturtestibu?, sed sinatur jurare, tanquam non fueriut per quos veritas posset agnosci. » Cf. itid., p. 220 et 221.

2. Coutume contemporaine et ancienne loi (édit. russe), t. II, p. 226; traductiou française, p. 440 et suiv. ; — La loi et la coutume au Caurufe (en russe), 1890, l. I, p. 195 et suiv. J'y trouve cette constatation, p. 190 : « Les membres du tribunal montagnard à Naltcbika sont unanimes à se plaindre dos mensonges des témoins, et, comparant ceux-ci aux cojurantes, ils n'bésilout pas a préférer ces derniers. ■

nent deux calégories de documents : 1" les textes des lois ; 2° les documents de la pratique.

Par suite du système de la personnalité des lois, on trouve autant de lois, ou coutumes, qu'il y avait de races distinctes parmi les sujets de la monarchie franque. Mais ces coutumes nationales, qui prennent, une fois rédigées par écrit, le nom de Leges, se divisent naturellement en deux groupes que nous allons examiner successivement : les Leges barbarorum et les Leges Romanoriim ; nous parlerons ensuite des lois communes à tous les sujets, c'est-à-dire des ordonnances des rois francs ou capitulaires.

Avant les invasions, les peuplades germaniques vivaient, on l'a vu, sous l'empire de la simple coutume, fixée seulement par l'usage et la tradition; mais, après les établissements, la plupart de ces coutumes furent rédigées par écrit du v* au viir^ siècle. Les causes qui amenèrent ces rédactions sont multiples. Ce fut d'abord, trèscerlainement, l'exemple etTiniluence des Romains, qui vivaient sous le régime de la loi écrite * ; puis la nécessité de fixer le droit des barbares, exposé à se décomposer dans ce milieu nouveau ; enfin le système de la personnalité des lois lui-même, dont l'application était rendue plus facile par ces rédactions. Les conditions dans lesquelles elles se firent sont difficiles à préciser; il n'est même pas toujours possible d'affirmer, en présence de certains textes, si nous avons affaire à une rédaction officielle ou privée. Cependant, la plupart sont des rédactions officielles, faites par l'autorité des rois avec la participation du peuple*. Mais il ne faudrait point songer ici à un vote proprement dit de la loi. Un certain nombre d'hommes sages et expérimentés [viri sapientes, illustres, antiquï) étaient choisis par le roi pour arrêter la rédaction », puis le texte arrêté par eux était publié dans de

1. Le prologue de la loi salique, dans sa forme la plus brève, énonce expressément cette idée; il dit que la loi a été rédigée « ut... quia (Franci) ceterigentibus juxta se positis forLitudiuis brachio praemiuebant, ita etiam legum auctoritale prœcellerent ».

2. C'est la formule même de TÉdit de Pistes : a Lex fit consensu popuii ej coustitutione régis. » Ci-dessus, p. 69, note 1.

3. Les prologues de la loi salique donnent les nom ■ de quatre sages ayau

LES INSTITUTIONS DE LA MONARCniE FRANQUE 99

grandes assemblées, où la population était convoquée, ou bien encore dans les assises judiciaires, et il était censé accepté par tous. Souvent, en outre, des ordonnances proprement dites des rois étaient intercalées dans la Lex. Ces rédactions se firent toutes en latin par la raison que le latin était la seule langue qu'on écrivît alors; mais c'est le latin vulgaire ou. populaire qui était la langue courante; elles contiennent, d'ailleurs, un certain nombre de mots germaniques, soit sous leur forme propre, soit latinisés. Il faut ajouter que, pour une même Lex, il nous a souvent été transmis plusieurs textes fort diftérents. Cela vient, le plus souvent, de ce qu'il y a eu des rédactions successives; parfois, c'est le fait des copistes, qui n'avaient aucun scrupule de retoucher, le texte authentique, pour e rendre plus clair, ou d'y insérer des documents étrangers pour le compléter etle rendre plus u\.\\(i.To\i\.Qs,\(i?, Leges harbaronua n'ont point été rédigées dans la monarchie franque ou dan? les pays qui en étaient tributaires. Un groupe important appartient à l'Italie, les Edicta des rois lombards; d'autres on* été rédigées en Espagne ; d'autres en Angleterre, les iois des Anglo-Saxons. Je ne passerai point en revue toutes ces lois ni même tous ces groupes : je prendrai seulement quatre Lef/es. pour les décrire, la loi saliquc et la loi des Ripuaires^ la loi des Burgondes et celle des Wisigoths; elles présentent, en effet, des types remarquables et divers, et ce sont elles, du moins les trois premières, qui ont le plus d'importance dans lliistoire de notre droit*.

C'est de nos jours seulement que la critique a nettement dégagé le caractère de la loi salique et débrouillé l'histoire (le ses rédactions. Déjà, cependant, au xvn " siècle Adrien de Valois*, au xviii^ Montesquieu et Voltaire*, avaient fixé un

présidé à sa rédaction, Wisogast, Bodogast, Salegast et Windogast; mais ce sont probablement des noms légendaires, comme l'indique leur formation similaire. M. Siegel parait, cependant, voir là des personnages réels, l'eulscfie n^-chlsg , § 10.

1. Pour les autres, je renverrai aux ouvrages généraux cités, et parliculièjLiiieiit au Précis de M. Viollet.

2. llernm Franciscarum lit. terl., (•>]. Pans, Itjifi, t. I, p. 120.

3. Esprit des lois, 1. .\XVlll, et Voltaire, Commentaire sur l'esprit des lois.

certain nombre de points. Mais leur critique était forcément limitée; car, au xviii* siècle, trois textes seulement de la loi salique avaient été publiés. Ce fut un autre Français, Pardessus, qui fit faire à la science un p*s décisif, lorsqu'il publia et compara, en 1843, tous les textes connus de la Lex. Depuis lors, ce sujet a été constamment étudié, surtout en Allemagne. Voici les principaux résultats auxquels on est arrivé *.

Tous sont d'accord pour reconnaître la rédaction la plus ancienne que nous possédions dans un texte assez court, intitulé Pactiis legis Salicœ, ne comprenant que soixante-cinq titres, et dans lequel sont intercalés un assez grand nombre de mots tudesques précédés du mot mal ou malberg. On est convenu d'appeler ces intercalations les gloses malbergiques. Mais, si tous reconnaissent là notre texte le plus ancien, les avis sont fort partagés, au contraire, sur l'âge et la date de la rédaction première. Les uns admettent que la loi salique aurait été rédigée tout d'abord en langue tudesque, à une époque où les Saliens étaient encore sur les bords du Rhin. Cette donnée est fournie par une pièce qui se trouve dans plusieurs manuscrits, sous des formes différentes d'ailleurs, comme prologue de la loi, et qui parait remonter au viii® siècle*. Abandonnée généralement par la science, elle a été reprise de nos jours par M- Kern, qui voit, dans les gloses malbergiques, des restes du texte primitif conservés dans l'adaptation latine, sans doute parce que la traduction ne paraissait pas absolument satisfaisante*. Mais c'est une hypothèse inadmissible. Une rédaction aussi développée suppose l'usage de l'écriture que les Francs ne pratiquaient point * ; elle suppose plus encore le contact prolongé de la civilisation romaine. Il faut donc admettre que la première rédaction est représentée par le texte latin et qu'elle a été faite ^rès les établissements. Mais, ici, deux opinions divergentes se présentent encore. Selon les uns, la loi aurait

' 1. Parmi les ouvrages de langue française, consulter Thonissen, Lorganisalion judiciaire, le droit pénal et la procédure de la loi salique ; — Dareste, Études d'histoire du droit, p. 382 et suiv.

2. Gaudeuzi, article Salica legge dans le Piges to Italiano, lettre S, p. 19 i et suiv.; — M. Brunner, Deutsche Rechlsgeschichte, p. 298, l'attribue au vi^ siècle: dans le même sens, Schrôder, op. cit., p. 298.