Voyez les ouvrages cités de M. Jarriaud
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qui les eùL tranchées? On fut souvent tenté de leur appliquer les règles du droit féodal lombard, contenues dans un recueil célèbre, appelé Libri ou Consuetudines feudorum. Ce recueil^ composé de parties d'âge divers, dont les plus anciennes remontent à la fm du xi® siècle ou au commencement du xa''^ avait reçu sa forme dernière au xiii^^. C'était à Técole de Bologne qu'il avait été arrêté dans son texte définitif; il y était expliqué et commenté, comme les textes de la compilation de Justinien, et il avait reçu d'elle sa glose, comme les diverses parties du Corpus jiiris civilis. Il formait donc, dans l'enseignement de l'école qui répandit sur l'Europe la science du droit romain restauré, comme un appendice de la compilation de Justinien^; selon quelques-uns, il devait même être considéré comme faisant partie intégrante du Corpus juris civilis^. On conçoit, d'après cela^ q^^? dans les pays où le droit romain s'était fait recevoir comme loi impérative et commune^ on fut tenté d'accueillir au même titre Libri feudorum \ et, défait, ils furent reçus par certains pays de droit écrit, le Dauphiné par exemple", sauf certaines modifications établies par l'usage. Mais ce fut généralement la solution contraire qui l'emporta. On n'accorda aux Z/ôr/qu'une valeur simplement doctrinale^, et^ dans chaque province de droit écrit, il s'établit, pour le rè-
1. Karl Lehman, Die EntsteJiung der Libri feudorurriy Rostock, 1891. — Du même, Coiisueliidines fcudorum [liber feu dorum^ jus feudale Longobardo?^um)j ly Compiiatio antiqua^ Gottiugœ, 1892.
2. C'est par suite de cette tradition encore agissante que la plupart des éditions du Corpus juris civilis contiennent encore les Libri feudorum.
3. Du Moulin, sur la coutume de Paris, tit. I, Des fiefs^ rubrique n» 26 : (c Ex prcjedictis consequitur falsum esse, quod vulgo quidam opinantur, refert et sequitur Jason post plures, librum feudorum esse de corpore juris civilis ; nam non magis est de corpore juris quam lex Longobarda vel consuetudo Aureiianensis. »
4. Guy Pape, Decisiones^ qu. 297 : « Constitutiones feudales clausœ in libris feudorum faciunt jus commune apud omnes... Facit bene cap. I defeud.cog.» et ita etiam in hoc patria Delphinatus sicut jus scriptum servatur, exceptis aliquibus in quibus consuetudo contraria in bac patria reperitur. »
5. Du Moulin, sur la Coutume de Paris, tit. I, rubrique, n^ 112 : « Ita tenet Petrus Jacobi, quod consuetudines scriptîB in libro feudorum a principio usque ad fînem pro nibilo baberi debent quantum ad nos in toto reguo Franciîe : non tamen nego quin décore allegari possint in causis io quantum ^unt conformes contractui vel uostrae consuetudini, ad notiliam vel conformitatem antiquitatis, sed non ad decisionem, » Du Moulin étend expressément
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glement des matières féodales, une coutume g-énérale non écrite, dont l'expression se trouvait dans la jurisprudence des parlements. C'était, d'ailleurs, cette jurisprudence qui, seule, fournissait le sens exact des lois romaines, telles qu'elles étaient appliquées dans ces pays*. En effet, en s'appropriant une législation, faite tant de siècles auparavant et pour une civilisation aussi différente, ils avaient dû nécessairement en changer le sens et la portée véritables. La pratique et la doctrine s'étaient ingéniées à la mettre en harmonie avec les besoins et les idées des temps nouveaux. Il s'était fait tout un travail d'adaptation et d^interprétation, analogue à celui qui a produit dans les pays allemands le droit romain moderne [Heiitiges rômisches Recht), celui qui forme encore la base et le fonds commun de leur droit privé ^
Dans les pays de coutumes, le droit coutumier représentait le droit commun, et nos anciens jurisconsultes avaient grand soin de distinguer lacoutume française des statuts municipaux qu'on trouvait en Italie, et dont parlaient fréquemment les docteurs italiens. Le droit commun en Italie, comme dans nos pays de droit écrit, était le droit romain ; les statuts des villes représentaient, par conséquent, un droit exceptionnel^ qu'on devait restreindre le plus possible. Au contraire, les coutumes des pays coutumiers tenaient, comme droit civil, la place du
sa doctrine à la Provence et même au Dauphiné, malgré le témoignage de Guy Pape, ibid,^ n*» 105, 113 et suiv. — Certains auteurs donnaient, en pays coutumier, aux Consuetudines feudorumldi valeur d'une loi supplétoire; Ghassan^eus, sur la coutume du duché de Bourgogne, rubrique Des fieds, in fine : « Adverte etiam quod in fendis particularis et loculis consuetudo est attendenda, et postmodum recurrendum est ad jus feudorum et post taie jus ad legem scriptam, ut tenet Boerius in consuetudinibus Bit., tit. Des prescrip^ lions, g 2, glos. 2. » Mais ce sentiment n'avait pas prévalu, La Thaumassière, De'cisions su?^ les coutumes du Bei^ry, 1. II, déc. 1.
1. Pour chaque parlement, il a été publié un ou plusieurs recueils d'arrêts qu'il faut tout d'abord consulter pour connaître le droit de chaque province. En outre, il y a des ouvrages généraux sur le droit romain tel qu'il était suivi dans les pays de droit écrit : Boutaric, Les Institutes de Vempereur Justinien conférées avec le droit françois, Toulouse, 1740 ; — Claude de Serres, Les institutions du droit françois suivant V ordre de celles de Justinien , accommodées à la jurisprudence moderne et aux nouvelles ordonnances, Paris, 175*^
2. Par suite de la réception du droit romain en Allemagne, au xrv« siècle, il forme encore le droit commun, dans la mesure oii il n'est pas intervenu de lois ou codes nationaux ou impériaux.
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droit romain; ils étaient le fondement de la législation propre des Français Là, d'aillenrs, par diverses causes, et surtout par TinQuenco des tribunaux d'appel, il s'était formé d'assez bonne heure des coutumes générales, qui s'étendaient à tout un bailliage ou^ parfois, à toute une province, et dont les coutumes locales n'étaient guère que des variantes insignifiantes.Mais cependant, dans les pays coutumiers, le droit romain recevait encore deux applications distinctes.
1^ La renaissance des études de droit romain avait exercé une influence si profonde qu'à partir du xiv® siècle, d'un bout de la France à l'autre^ sans distinction de zones^ certaines branches du droit privé furent régies exclusivement par les principes des lois romaines. 11 en était ainsi en particulier des contrats et obligations^. Sur ces matières, le droit coutumier avait eu auparavant un système propre et très original^; mais dans le cours du xni^ siècle, le droit romain l'élimina peu à peu en se substituant à lui^ si bien que, lorsque les coutumes générales furent rédigées oflîciellemen t, elles ne continrent que très peu de dispositions sur les contrats.
2^ Pour les matières qu'avait réglementées la coutume, il arriva souvent qu'elle était incomplète : cela fut surtout saisissable, lorsqu'elle eut été enfermée dans une rédaction officielle. Comment fallait-il combler cette lacune ? Deux opinions se formèrent sur ce point*, dont aucune d'ailleurs ne paraît
1. Du Moulin, Cout. de Paris, tit. I, rubr., 108 : a G mue jus municipale in contrarium pnesupponit aliud jus commune. Atqui in hoc regno non recoguoscimus hoc jus commune ; itaque apud nos consuetudines nostrfB non sunt jura municipaiia sed jura communia cujusque loci... Verum est quod quaedam generaliores aliis, quaedam x'jp:at, ad quas cum vicinis recurrendum. » — Guy Coquille, Questions sur les coutume.^ ^ 1 : « Donques nos coustumes sont nostre vray droict civil, et sur icelles faut raisonner et interpréter ex bono et aequo^ ainsi que faisoient les jurisconsultes romains sur les lois et édicts. »
2. F evTibve^ Histoire du droit romain^ p. 298 : « Le droit romain enseigne ce qui concerne les contrats, les tutelles, les restitutions en entier, les obligations^ les actions et une inûnité d'autres matières, sur lesquelles ni les ordonnances ni les coustumes n'ont rien établi ou du moins dont elles n'ont parlé que légèrement. »
3. Esmein, Études sur les contratï^ dans le t?^ès ancien droit français.
4. Arthurus Duck, De Vusage et de Vautojnté du droit civil dans les Étals des princes chrétiens (trad. française), Paris, 1689, 1. U, ch. v, u^ 31 et stiiv. — Breionniev, Questions de droit, édit., Boucher d'Argis, t. 1, préface; — Ghalline, Méthode générale pour Vintelligence des coutumes de France^ ch. xin.
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avoir remporté une victoire incontestée, le conseil du roi ne cassant point les arrêts rendus dans ces conditions et qui ne pouvaient être considérés comme ayant violé Jes lois ou les coutumes. Selon les uns, dans le silence de la coutume^ il f dlait se reporter au droit romain, dont l'application s'imposait alors : c'est ce que soutenaient entre autres Mornac, Lizet, Loyseau\ D'après cette opinion, le droit romain aurait été pour les pays coutumiers un droit suppldtoire^ mais impératif; la didérence avec les pays de droit écrit aurait consisté seulement dans l'importance plus grande et la généralité des coutumes. Selon les autres, le droit romain n'avait jamais force de loi en pays coutumier. Lorsqu'une coutume était muette sur un point, il fallait recourir soit aux coutumes voisines, soit à la coutume de Paris, oracle des pays coutumiers ; ce^n'est qu'en dernier lieu qu'il fallait consulter le droit romain, et encore en tant que 7^atto scripta et non comme jus scriptum ; telle était l'opinion de Du Moulin, de Tiiou et Ciuy Co luille^. D^ailleurs, le texte d'un certain nombre de coutumes écartait la difficulté; après avoir réglementé sur certains points une institution, il décidait que, pour le surplus, il en serait ainsi que de droite ce qui renvoyait au droit romain^. J'ai montré
1. Loyseau, Du déguerpissement^ 1. II, ch. vi, n'^ 6 : « Devant que d'estendre aux autres coustuuaes la décision de celle de Paris, il faut premièrement sonder le droit romain; et s'il contient certaine et résolue décision du point cont-oversc, non répugnante à l'usage général de France, alors posé que la coustume de Paris soit contraire, il faut plustost que de la suivre s'arrester à la disposition du droict commun. »
2. Du Moulin, Zoc. ci7., n® 107 : a Déficiente vero vel dubia consuetudiue lo3alis prœfecLurre, tum in materia cousuetudinum nostrarum non est recurreadum ad jus Romanuai, sed ad vicinas et générales et promiscuas consuetudines Gallise, ultimo jus commune Romanum sub Justiniano magno redactum, quatenus rationi congruit nec moribus receptis répugnât, débet atlendi ». — Guy Coquille, Coutume de Niverîiois, préface : « Les loix faictes parles Romains nous doy vent semondre à nous en aider quand les constitutions et ordonnances de nos rois, ou le droict général français non escrit, ou nos coustames nous défaillent. Nous en ayder, dis-je, par bienséance et pour la raison et non par nécessité. »
3. Cela avait lieu même dans les coutumes du midi. Jarriand, La succession couiuniiere^ loc, cit.^ p. 52 et suiv. En revanche, chose curieuse, l'ancienne coutume de Bordeaux, quoique située en pays de droit écrit, contenait expressément le système contraire. Le livide des Coutumes, art. 228, éd. Rarckhausun, p. 176 : « CosUjma es en Boriales que sy lo cas que s'aben no se pot jutgar segont costum 1, car no n'i a punt d'aquet cas, hom deu recorre a las costumas sen-
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ainsi quelle part respective s'étaient faile dans Tancienne France la coutume et le droit romain; il faut maintenant reprendre chacun de ces deux systèmes juridiques pour le suivre dans son développement propre.
