LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT COUTUMIER

Les coutumes de Tancienne France ont, pour la plupart, passé par deux états successifs : elles ont été d'abord un pur droit coulumier fixé par le seul usage, et pouvant incessamment se transformer ; puis leurs dispositions, plus tôt ou plus tard, ont été arrêtées dans une rédaction officielle approuvée et promulguée par Taulorilé publique. Telles sont les deux formes que nous allons successivement étudier,

La coulume non écrite, qui, par sa souplesse et sa conformité constante avec le vœu des populations, présentait certains avantages, offrait aussi, dans la pratique, d'immenses inconvénients. Elle était, par sa nature même, difficile à connaître et difficile à appliquer. Sans doute, si le juge et son conseil avaient personnellement pleine et entière connaissance de la coutume invoquée, qui était notoire et remplissait toutes les condilions voulues pour obliger, cela suffisait^ L'ancienne

blans; essy no n'i a senblans costiinias, (leu hom recor a rasou uaturau plus proinedaua de la costuma; e, sy aqueslas causas defalheu, houi deu recorc a drcyt escrint. »

1. Vaguiez^ Fragments d'un répertoire de jurisp , parisien/ie, n"* 40 : < Aprez lecture faite en plein auditoire des dits articles, les coustumes et usage s posées en ycenix niées par lesdits procureurs, les avons réputé et reputons par l'opinion des assistans pour toutes notoires, et par sequele seront tenues pour confessées (1402). » Cf. 71 (1398). — Bouteiller, So7m7ie rurale, I. J, til. H, p. 6 : « Ancores y a une autre coustume appelée notoire constume, laquelle est si notoire et si manifeste qu'il ne la faut avoir en doubte aulcun, comme plusieurs choses sont si notoirement usées et gardées en aulcuus pays que «lies sont cogneues et notoires à tous, et de celle se peut on bien rapporter à la discrétion de la Court, en cas que la partie adverse ne le mettroit en fait contraire. » La négation ne, qui me paraît altérer le sens de la phrase, ne se trouve pas dans Téditiou de la Somme rurale, imprimée à Abbeville en 1 i86 -(fo jj po)^ que possède la Bibliothèque de la Faculté de droit do Paris.

LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN

org^anisation judiciaire était même naturellement constituée pour que cette connaissance des coutumes fût familière au tribunal ; c'étaient, en elTet, des hommes du pays qui siégeaient comme jug-eurs, ou, à défaut de jugeurs, c'étaient les anciens praticiens du siège qui composaient le conseil du juge. Néanmoins, il arrivait souvent, lorsque la question était neuve^ que la coutume prétendue n'était pas connue des juges ou n'était pas certaine pour eux. Il fallait^ en efTet, pour être appliquée, qu'elle reposât sur des précédents assez anciens et qu'elle fut régulièrement établie, qu'elle fût pr^escripta et approbata \ Il était nécessaire alors d'en faire la preuve, et c'était une preuve assez difficile^ et très particulière, puisqu'il s'agissait d'établir non le fait mais le droit. Dans certaines régions^, et spécialement dans les pays de droit écrit, on appliqua, sauf quelques déviations, les règles de la preuve testimoniale ordinaire; et même deux témoins suffisaient, pourvu qu'ils déposassent de faits véritablement concluants^. Mais, dans les pays coutumiers s'était introduit un mode de preuves spécial^ l enquête par liirbe [inquisitio pei^ turbam). C'était une application particulière d'une forme d'enquête très ancienne, qui remontait à la monarchie carolingienne et qui avait jadis constitué un privilège du pouvoir royal dans les causes où ses

droits étaient intéressés Il ne s'agissait pas du tout de la «

1. Johanues Faber, Ad insLituta^ I, 2, 3, v^» Ex non scriplo^ p. 15 et suiv. — Bouteilier, Somme rurale, 1. I, tit. JI, p. 5 : « Coustume local selon les aacieas est un establissement tenu et gardé au pays par les anciens sages a ce d'accord et confermez estre et deniourer ainsi selon la situation du lieu ou ce est fait tel, et par si longtemps que a coustume prescrite et confernie peut et doit suffire. » — Grand coutumier de France^!, H, ch. 3, p. 192 : « Coustume est un raisonnable establissement non escript et pour le commun profit mis au pais, et par le prince gardé et approuvé notjirement par le cours de XL ans. »

2. Bouteilier, Somme rurale, 1. I, tit. II, p. 6 : « 11 ya difFérence entre coustume, car il y a coustume privée et coustume notoire et est périlleuse chose à arguer la première pour doubte de la preuve... et la première est plus légère, car elle se prouve de elle mesme... Et se doibt garder l'advocat tant qu'il peut de proposer la privée car elle est difficile et forte à prover. »

3. Johannes Faber, loc. cié,^ n^ 11 ; — Panormitanus, sur. c. 47. X, De iestibusy 11^ 20. — Arrêt du parlement de Paris de 1287, Olim.ll, p. 26S, n*» 6 : « Dictum fuit per arrestum quod supei- consuetudines.. inquireretur per lésées singulares quia terra Agenensis regatur jure scripto. «