Isambert, Ane, lois, XXVIH, p

LA COUTUME ET LA LOI

législative. ^G'esL un des vices principaux que signaleront les publicistes du xvrn^ siècle dans le système de notre ancien droit public. Au moyen âge et jusqu'au xiv^ siècle, ce fut la coutume, généralement non écrite, qui détermina les règles du droit pénal. Elle fixait d'une façon précise la peine de cliaque délit. Les peines, d^ailleurs, étaient alors peu nombreuses : peine de mort sous des formes variées et mutilations pour les crimes et délits graves; amendes pour les infractions plus légères. Quand on prend, au contraire, les textes officiels des coutumes rédigées par le pouvoir royal^ on constate qu'ils ne contiennent que fort peu d'articles consacrés au droit pénal. Où se trouvait dorénavant la détermination des faits punissables et des peines qu'ils entraînaient? Dans les ordonnances, on la trouvait en partie pour tels ou tels délits; mais il n'y avait là qu'une législation fragmentaire, qui laissait de côté la plus grande partie du droit pénal. Le véritable droit commun, en matière pénale, n'était déterminé ni par la coutume ni par la loi.

Dans la période qui s'étend du xiii^ au xv"" siècle, un grand changement s'était accompli, nous le savons, dans la composition des cours de justice. Le jugement des causes criminelles, comme celui des autres, avait passé des hommes jugeurs aux légistes de profession; et ceux-ci introduisirent^ plus profondement et plus largement encore en matière pénale qu'en matière civile, les règles et les principes du droit romain. C'est dans ce droit qu'ils allèrent chercher la définition des délits, et les règles sur la responsabilité, la culpabilité, la tentative, la récidive et la complicité. Le système de peines du droit romain servit aussi de modèle. De là résulta un droit pénal commun, qui contenait la plupart des règles et dont l'expression se trouvait, d'un côté, dans les ouvrages des criminalistes desxvi^et xvu^ siècles^ qui avaient obtenu une autorité universelle et dont les plus célèbres étaient Julius Clarus et Farinaccius^, — et, d'autre part, dans la j urisprudence des parlements. Un grand nombre de crimes et de délits étaient punis par la seule application de cette doctrine, sans qu'ils fussent prévus et punis par une loi proprement dite ou par

1. Esineiu, IJisloif^e de la procédure crimuieUe, p. 288, 347.

LES ORDONNANCES

une coulame. D'ailleurs, ce droit pénal était dominé par une règle, qui, comme la plupart des autres, avait été empruntée au droit romain ^ : « Aujourd'hui, disait-on, toutes les peines sont arbitraires en ce royaume ^ » Cela voulait dire que le juge pouvait^ à volonté, combiner et doser les peines, les élevant ou les abaissant à son gré. La seule chose qu'il ne pouvait pas faire, c'était inventer une peine nouvelle; il devait employer une de celles qui étaient en usage. Cependant, quelques-uns lui refusaient ce pouvoir lorsqu'une loi ou une coutume édictait une peine fixe^; mais la plupart pensaient qu'il pouvait, même dans ce cas, la modifier en plus ou en moins, en invoquant une juste cause*. D'ailleurs, aucune loi ne donnait la liste des peines admises; l'ordonnance de 1G70 contenait une énumération de ce genre, mais tous reconnaissaient qu'elle était incomplète ^