Esmein, Mélanges^ p. 362 et suiv
LES ORIGINES
Le système des preuves, dans les coutumes germanique était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dég^age, dans ses g^randes lignes, de l'ensemble des Leges bavbaroriim^ .
L'effort principal de la poursuite devait être de constater le flagrant délit : c'est là, d'ailleurs, un trait commun aux procédures primitives ; le flagrant délit apparaît comme l'hypothèse normale pour la répression, car elle ne donne prise à aucun doute ^. Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant l'enchaînaitet le traduisait devant la justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment du poursuivant e^ d'un certain nombre de personnes, venant attester la capture ^. Mais, hors le cas de flagrant délit, si l'accusé n'avouait pas, mais niait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa non-culpabilité. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par le bon sens, et qui impose le fardeau de la preuve au demandeur, s'explique par la manière dont cette preuve était faite ; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment que jadis, au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur ses armes et qu'il prêta plus tard sur les reliques des saints, ne se présentait point isolé. Il devait être soutenu par le serment d'un certain nombre de personnes, fixé par la coutume [cojiirantesi^ saci^amentales) ^ qui devaient être en principe de la même condition que l'accusé et dont le chiffre variait selon les divers délits*. A l'origine, les cojurantes étaient toujours pris dans la famille de l'accusé, éventuelle-
1. A proprement parler, on ne trouve ce système, sans altération, dans aucune des Leges ; on arrive, cependant, à Textraire de celles-ci en rassemblant les règles communes qu'elles présentent, et en les complétant, pour le surplus, les unes parles autres, quant à leurs éléments sûrement puisés dans Tancienne coutume. — Sur ce sujet, voyez principalement : H. Siegel, Geschichte des deutschen Gerichisverfahvens, p. 161 et suiv. — Cf. Fustel d'e Coulanges, La monarchie franque^ p. 419 et suiv.
2. Esmein, Mélanges^ p. 80 et suiv., et Un contrat de VOhjmpe homérique^ p. 6 et suiv.
3. H. Siegel, op. cit.^ p. 76 et suiv.; — Mayer, Zur Eiitstehung der tex Rib., p. 117 et suiv.
4. Sur les cojurantes, Konrad Cof^ack, Die Eidhelfer des Beklagten nach àltesten deutschen Recht, 1885.
LES INSTITUTIONS DE LA MONARCHIE FHANQUE
ment exposée à la faida ^ ; mais, dans la monarchie franque, généralementon serelâchadecetle exigence ^. C'était làle mode de preuve normal qui constituait un droit pour l'accusé, à moins d'être exclu par une règle formelle ^ ; mais il pouvait être écarté dans certaines hypothèses, et alors intervenaient à sa place des épreuves [jtidicîa Dei)^ dans lesquelles on faisait appel au jugement même de la divinité. Ces épreuves, que Ton nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeal^ artheil ~ jugement), étaient elles-mêmes de deux sortes. Dans les unes, ne iigurait qu'une des parlies, ordinairement le défendeur; c'étaient^ pour prendre les plus répandues, l'épreuve du fer rouge {jiidicium ferri candentls)^ celle de J'eau bouillante {jitdicium aqucB caliddd) et celle de l'eau froide [judiciiuii aqiiœ frigidœ). Elles intervenaient à la place du serment, dans deux hypothèses principales : 1** lorsque l'accusé était, non pas un homme pleinement libre, mais un esclave ou une personne de condition quasi servile, la disculpation par le serment et les cojiirantes étant considérée comme un attribut delà pleine liberté*; 2** lorsque les parties, quoique pleinement libres, convenaient qu'elles termineraient la querelle par un judicium ; mais alors, celui-ci était, d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius^ considéré comme représentant Tune d'elles'^La seconde catégorie d'épreuves présentait ce caractère que les deux parties jouaient un rôle actif; c'étaient le duel judiciaire {pugna duorum, campus) et Tépreuve de la croix, manifestement introduite par l'Église, et consistant à mettre les deux
1. C'est encore la règle dans la Lex Burgundionum^ Vllï, 1 : u Si ingenuud per suspicionem vocatur in culpaïu... sacramenta preebeat, cuui uxore et filiia et propinquis sibi duodecim juret. »
2. iMdis, parfois, les cojurantes sont choisis en partie par le demandeur.
3. Dans les Leges et dans les formules de jugement intervient constamment cette alternative : aut comportât aut juret cum lantis viris.
4. Coîicii. Tribu?', (a. 895), c. xv, C. II, qu. 5 : « Nobilis homo et ingenuus si in synodo accusatur et uegaverit, si eum constitefit fîdelem esse^ cum duodecim ingenuis se expurget; si antea deprehensus fuerit in furto aut perjurio^ aut falso testimonio ad juramentum non admiltatur, sed sicut qui ingeiiuiisi non est, ferventi aqua vel candenti ferro se expurget.»
5. IJincmar de Reims, De niiptiis Stephani et fitiœ Ragemundt coDiltiS^Op.^ édit. Sirmond, 11, p. 651) : « Quœ sacramenti purgatio et in ecclesiasticis et in exteris legibus usitatissima... Judicium autem nonnisi pro pacis caritatisque concordia inter coceqviales fieri solet; fit autem a subjeetis ad satièfactionem majorum. »
98 LÈS ORIGINES
adversaires debout au pied d'une croix et à déclarer vaincu celui que la fatigue atteignait le premier ^ Ces épreuves intervenaient parfois d'emblée sur la provocation d'une des parties, mais le plus souvent elles servaient au demandeur à empêcher la disculpation, par le serment, du défendeur qu'il soupçonnait de parjure : lorsque ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes, et avant qu'il eût posé la main sur l'autel, le I demandeur pouvait le provoquer au duel ou à l'épreuve de la croix*. L'Église intervenait dans les judicia Dei pour bénir les objets ou éléments qui devaient y servir ^. D'ailleurs, leur opération n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, pour le judiciiini ferri candeiitis ou aquœ calidœy on n'exigeait point, pour qu'elle réussît, que celui qui saisissait le fer rouge ou qui plongeait sa main dans l'eau bouillante n'eût pas été brûlé; mais on mettait sous scellé la main brûlée, et, au bout de trois jours, on examinait la plaie ; si elle paraissait en voie de guérison, l'épreuve avaitréussi ; si la plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui Tavait subie Pour l'épreuve de l'eau froide, on était plongé dans une cuve ou fosse remplie d^eau, les pieds et les mains liés, et, pour triompher, on devait couler au fond ; si rhomnie surnageait, l'eau l'avait rejeté comme impur^. Tel est le système de preuves qu'apportèrentavec eux les barbares : comment s'explique-t-il?
Souvent les germanistes ont cherché à l'expliquer par un sentiment de fierté et d'indépendance propre à l'âme germa^ nique. Toute accusation attaque l'honneur de l'accusé, et celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autre chose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement (le Dieu; il ne connaît que sa parole. Dieu et son épée^\ Mais
