XXXIV, XXXV

bleineiiL y figuraient aussi des polenies qui n'exerçaient aucune fonction publique; mais c'étaient alors des vassi regii, auxquels le roi^ pouvait demander, en vertu de leur obligation particulière de fidélité, tous les services qui conviennent à un homme libre (45).

Sous Charlemagne, ces placita prirent une périodicité régulière. Il s'en tenait deux par an. L'un, en automne, peu nombreux, comprenant seulement les personnages les plusUmportants; l'autre, plus nombreux, au printemps, au moment du champ de mai, où l'on réglait le status totius rcgni. Nous sommes exactement renseignés sur cette organisation par un écrit d'Hincmar de Reims, que l'on a intitulé De ordine palatii, et qui a été composé en 883, et d'après un petit traité sur le même sujet d'Adalhard, abbé de Corbie et parent de Charlemagne (46). Après Charlemagne, cette périodicité disparut; mais les placita qui furent réunis sous Louis le Débonnaire et Charles le Chauve acquirent peu à peu une importance nouvelle. Avec la féodalité commençante, les comtes étaient devenus maîtres de leurs charges, et l'Ecclise conqviérnit une presque totale indépendance. Les placita étaient, dès lors, composés non plus de véritables fonctionnaires, mais de seigneurs presque indépendants: ils pouvaient imposer leurs volontés.

S 2. — L'administration locale, la justice, les impots.

L'administration des provinces était dirigée par des officiers royaux appelés comités ou grafiones (47), les comtes, qui réunis-

(45) Voyez plus loin, ch. iv. ^

(46) De ordine palatii, surtout c. ?:xix-xxxv, avec le3 notes de M. Prou.

(47) Le mot grafio est la forme latinisée d*un terme germanique, dont, suivant M. Brunner fll, 161) Tétymologie n'est pas certaine; il a donné l'anglo-saxon gerefa et l'allemand graf. Schrôder, Deutsche Rechtsg., 6*édit., p. 136, n. 10. Quant ^ rexpression cornes, elle appartient à la langue de l'Empire romain. M. Otto Seeck (op. cit., II, 72 et suiv.) rattache nu règne de Constantin la formation autour du prince d'un groupe de comités, dont la foi'ction (comitiva) était d'abord simplement celle de conseiller du prince. Constantin se ferait choisi des conseillers fixes, au lieu fju'aupa ravant l'usage était de composer le conseil de nouveau, à chaque sénnce, des fonc tionnaires impériaux alors présents. Ces conseillers ou comr'trs, auraient été, comme auparavant, les uns des milit'rires et d'autres des juristes. Mais, bien que la fonction en elle-même se bornât à cela, il était tout naturel, dans un temps surtout où les anciennes fonctions se transformaient rrofondément et où beaucoup de choses étaient dans un état transitoire et mal réglé, il était naturel que l'Em.pereur chargeât tel ou tel de ses comités de missions importantes le chargeant de régler une situation et de procéder à ime enquête, â une inspection. Parfois, dans ces conditions, la mission en se prolongeant donna lieu à des fonctions permanentes, comme celles du cornes et quœstor sacri palatii, comes rerum privatarum, comes sacrarum largitionum. Puis, le nombre des comités s'étant multiplié à l'excès, tous ne furent plus admis au conseil et alors le titre de comes se serait appliqué à des fonctions de diverse nature déjà existantes ou nouvelles, aux commandements exclusivement militaires mais durables

LES ORIGINES

saient entre leurs mains l'ensemble des pouvoirs, ayant à la fois des attributions administratives, judiciaires et financières. Chacun d'eux était préposé à une circonscription, qui porte habituellement le nom de pagiis, et dont les habitants sont dits les pagenses du comte : le comitalus ne fut point, en principe, une circonscription nouvelle, mais bien le territorium de la civitas romaine (48). Les comtes avaient sous eux des agents inférieurs ou des suppléants dont il sera bientôt question; mais, en principe, ils n'avaient pas d'autres supérieurs que le roi qui les nommait et les révoquait à son gré. Cependant, sous les Mérovingiens, il arrive assez souvent que plusieurs comtes, tout en ayant chacun leur comté, soient réunis sous l'autorité d'un fonctionnaire supérieur appelé dux (49). D'où vient cette institution des comtes, qui est la cheville ouvrière de la monarchie franque : est-elle d'origine romaine ou germanique ? Il est assez difficile de le distinguer; car, si le titre de cornes est emprunté à la hiérarchie de l'empire romain, et si le cornes civitatis se trouve dans tous les royaumes fondés parles barbares établis dans l'empire, chez les Wisigoths, chez les Burgondes et chez les Ostrogoths, le comte franc porte aussi un autre nom d'origine germanique; il s'appelle encore grafio (crraf). Cependant, c'est, je le crois, une institution qui, créée sous l'empire romain exceptionnellement pour quelques cités (50), a été généralisée par les barbares et

de là les comités rel militari^;, le cornes et maglstcr peditum ou equitum. M. Seeok signale aussi (p. 105) un cornes prorinciœ; comniandant de Iroupes pour une province. Il y a là des indications fort intéressintes, et certains pourraient être tentés de voir l.i rorigine de diverses institutions de la monarchie franque : les antrustions mérovingiens, les missi, les comtes proprement dits, d'autant que M. Seeck, à plusieurs reprises, admet qu'il y avait des barbares ou semi-barbares parmi les comtes impériaux. Mais ce serait exagérer et confondre; des formations juridiques ou politiques, pleinement indépendantes, peuvent présenter des analogies frappantes. Cependant on voir ce que nous disons du Cornes civitatis. Voir Dcclareuil, Les comtes des cités â la fin du v* siècle, Nouv. revue hisi. de droit, 1910, p. 793.

(48) Greg. Tur., Historia Francorum, IV, 42 : « Peonius vero hujus munîc^'pii ('Autîsiodorensis) comitatnm regebat. » Dans la suite, il se forma des comtés secondaires, démembrant Ips anciens territoires.

(49) Grog. Tur., Historia Francor um, VIII, 18 : <c Nicetius... a comitatu Arverno submotus, duratum a rege expetiit... Et sic in urbe Arvena, Rutena atque Ucelica dux ordinalus est. y> VIII, 26 : cf Toronicis verD fitque Pictavis Ennodius dux dntns est. » — IX, 7 : «: Ennodius cum ducatum urbium Toronicae atque Pictavae mînistraret adhuc et Vice Juliensîs atque Bonarnae urbium principatus accepît. Sed euntibus comîtibus Thoronicae atque Pictavae urbî ad regem Cbildeberlum obtenuerunt eum a se removere. » Cf. II, 20 : VI, 19, 41. — Chez les AVisigolbs, il semble qu'il y avait un comte par civitas et un d'/.r par prùvincia ; c. xii, xvii, xviii, J^ex Wisig., II, 1 ; voyez, d'ailleurs, la hiérarchie entière des fonctionnaires wisigoths, c. xxvt, ibid.

(50) Esmein, Mélauqes, p. 387 et suiv.; — W. Sick(iJ, dans les GôtHnqische qelchrt^ Anzeiqen, 1*° juillrt 1880, p. 569 et suiv. ATais voyez aussi du même auteur Beitrdgc zur deutschen Vcrfassunqsqcschichte des Mittelaltcrs, dans les Mittheilunqen des Instituts fur œsterreichische Geschitsforschunq, Erganzungsband III, "1894, p. 1 et suiv. du tirage à parfTAl. Brunner 86) admet l'existence du cornes civitatis romain, mais il n'y voit à Tépoque romaine qu'un chef de troupes, n'ayant pas d'autre attribution que le commandement militaire, ce qui est possible. Il admet aussi que le

étendue à toutes, à raison de sa commodité et de sa simplicité. En effet, par là, l'unité administrative qui, dans l'empire, était très vaste étant représentée par la province, se trouvait heureusement restreinte : le centre de gravité passait de lû province à la cité.

Avec rétablissement de la monarchie franque, l'organisation municipale n'a point disparu. Sous les Mérovingiens, on voit subsister les curies, et avec elles, les défenseurs des cités; seulement leur rôle est bien réduit. Ces organes ne paraissent plus servir pour l'administration proprement dite, qui est toute aux mains du comte et de ses subordooinés; les curies semblent fonctionner seulement pour la réception officielle et l'enregistrement des actes rédigés conformément à la loi romaine (51). Mais, sous les Carolingiens disparaissent les traces de cette ancienne organisation (52).

prœses mérovingien fut une transformation de cette fonction à laqueUe se joignirent des attributions judiciaires, administratives et fiscales imitées de celles qu'avait eues le cornes provincial romain! Mais il veut que le grafio, à rorigine et pendant très longtemps, ait été distinct du cornet. Le grafio, d'origine germanique, aurait été lui aussi un chef simplement militaire (celui qui primitivement commandait mille hommes, voyez ci-dessus, p. 88, note 21). Dans le régime que reflète la Lcx Salica, ce n'est point lui qui préside le malins, l'assemblée judiciaire, mais bien le thunginus; il n'a que la fonction exécutive. Dans les régions où il aurait subsisté (Austrasie), il aurait gardé ce caractère jusqu'au règne de Charlemagne. Pour soutenir sa thèse M. Brunner (l II, p. 162, note 9) invoque divers textes, dans lesquels en effet les comités paraissent distingués des graficnes. Mais il reconnaît que Grégoire de Tours ne connaît que des comités et que sous Charlemagne le cornes et le grafio ne font qu'un. En plus, il est obligé d'interpréter ce passage des Novelles de la loi salique (édit. Hessels, 72, 74) : oc index, hoc est cornes aut grafio », en ce sens invraisemblable que ce texte (p. 163) viserait un fon(jtionnaire qui peut êtr3 ou un cornes ou un grafio. Nous croyons à l'identité constante du cornes et du grafio après les établissements des Francs en Gaule. Les textes en apparence contraires cités par M. Brunner peuvent s'expliquer eh ce sens que, partant de cette identité, les uns emploient alternativement l'un ou l'autre terme comme synonymes, les autres les rapprochent en les séparant par la conjonction aut pour bien montrer la synonymie. Cf. Schrôder, D. B., 6" édit., p. 137 et suiv. M. Brunner admet aussi, ce qui est peu vraisemblable, qive le nomes n'aurait été nommé par un acte écrit qu'en Neustrie (II, p. 164). M. Declareuil (Noiiv. revue hist. de droit, 1910, p 834) a voulu démontrer qu'il n'y a pas eu dans le monde romain de comtes de cités et que les comtes qui se trouvent à la tète des cités dans tous les royaumes barbares n'ont rien de commun avec les fonctionnaires romains qui portaient ce titre. Le comte barbare serait une création nouvelle nécessitée par la disparition de l'administration municipale; s'il porte le titre de comte, c'est que, délégué du roi et membre de son cqmiiatus , il était qualifié « dans les dialectes germaniques, d'une appellation qui évoquait l'idée d'accompagner, de faire suite on escorte et qui se traduisait exactement en latin par comes ». Celte thèse extrême es* peu vraisemblable. Enfin, M. Bahut {Revue hist., CXXXI, 1919, p. 265), cherchant à établir la correspondance entre la hiérarchie militaire romaine et la hiérarchie mérovingienne, a émis l'hypothèse intéressante que les comtes mérovingiens sont les successeurs non pas des chefs militaires appelés comtes dans la Noticia (ceux-ci étaient beaucoup moins, nombreux et ds avaient un commandement bien plus important) mais des tribuns, officiers de grade inférieur, qui auraient été décorés au v" siècle du titre de comtes.

(51) Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, II, 1*, p. 422 et suiv. ; — De Rozière, form. 259 et suiv.

(52) Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, ÏII*, p. 407. — Voyez, cependant, quant à la persistance de l'enregistrement à la curie, Thévenin, Textes relatifs aux

72 I -KS ORIGINES

Voilà les traits généraux de cette administration; reprenons maintenant Tune des fonctions du comte, celle qui consiste à admiiiislrei la justice, et voyons comment elle s'exerçait.

C'est une question depuis longtemps et vivement discutée que celle de savoir quel était au juste le fonctionnement des tribunaux de la monarchie franque, et si cette organisation judiciaire avait emprunté ses règles et ses éléments constitutifs aux coutumes germaniques ou aux usages romains (53). Voici, rapidement résumé, et* qui me paraît se dégagèr des textes.

Dans la civitas germanique, la justice paraît avoir été véritablement populaire. Elle était rendue dans le pagus, ou centaine, par lo prineeps, mais tous les chefs de famille participaient à la décision; ce sont les centeni comités qui, selon Tacite, assistent le princeps, consilium et auctoritas adsunt. Dans la loi salique, la justice a encore le caractère populaire, mais à un degré moindre. Elle est rendue également dans une assemblée appelée mallus (54) ou mallobergus (55), et c'est encore une assemblée de centaine, car celui qui la tient s'appelle thunginus ou centenarius (56). Celui-ci n'est point un fonctionnaire royal, mais, sans doute, un magistrat élu par la centaine. Le comte existe déjà dans la loi salique, mais il ne fait qu'exécuter le jugement, il no le rend pas (57). Ce n'est

institutions privées et publiques aux époques mérovingienne et carolingienne, n** 127. — Mais cf. Stouff, dans la Nouvelle revue historique de droit, 1887, p. 282 et siiiv. — Flach, Les origines de Vancienne France, t. II, p. 227 et suiv.

(ï>S) Voyez, sur ce sujet : L. Beauchet, Histoire de l'organisation iudiciaire en France, époque Jraaque, 1886 ; — Fustel de Cculanges, La monarchie franque, ch. xiii; Recherches sur quelques problèmes d^histoirc , p. 359 et suiv.; — Beaudoin, La participation des hommes libres au iugement dans le droit franc (Nouvelle revue historique de droit, 1888).

(54) Lex Sal., I, 1: XI.IV, 1: T.. 1, T.X, 1.

(55) Lex Sal., I.VII, 1.

(56) Lex Sal., XLIV, 1. Après bien des discussions la critique s'était à peu près mise d'accord, pour voir dans le thunginus et le centenarius un seul et même personnage sous deux noms différents. Mais M. Brunner les a distingués de nouveau. Ce seraient deux fonctions procédant l'une et l'autre de la coutume germanique et supposant déjà une distinction dans la compétence du mallus. Pour certaines causes d'importance secondoire, il aurait été présidé par le cf^ntcnarius, tandis que pour les affaires les plus graves il devait être présidé par le thunginus; Brunner, Deutsche Bechtsqeschichte, II, p. 149 et suiv., 219; — W. Sickel, Beitrâge, p. 33 et suiv.; — Schroder dans la Hisforischc Zeitschrift, N. F., t. XT.II, p. 196 et suiv. — Mais cette distinction ne me paraît point établie, encore moins la théorie sur la compétence qu'on V rattache. Le centenarius me naraît être le nom latin du thunginus. M. Schroder (toc cit., p. 198) relève même, après M. Sickel, ce fait que deux manuscrits de la loi salique, dans deux passages où le thunginus est seul mentionné par les autres manuscrits, ajoutent les mots aut centenarius ('58, 2 et 60, 1). — Dans ce sens, voyez Dahn, Die Kônige der Germanen, VII, 2, p. 134 et «uiv.

T>7^ T ex Sal., L et l.I.

pas, d'ailleurs, le centenarius lui-même qui arrête la sentence, rïiais des personnages appelés rachimburgii, qui siègent au mallus^ au moins au nombre de sept, et qui legem dicuni (58). Est-ce à dire que l'assemblée des hommes libres, que comprend le mallus, a cessé de donner son approbation à la sentence ? Non, sans doute; seulement ce sont les anciens, les notables, qui seuls jouent un rôle actif: ils dégagent le droit, et l'assemblée qui se tient debout autour d'eux, ne fait que confirmer la sentence par ses acclamations, ou peut-être témoigner par des murmures sa désapprobation (59). C'c^l exactement la forme de justice populaire qui est décrite, pour la Grèce antique, sur le bouclier d'Achille (60) : les vspsvTsr me paraissent y jovier le rôle que la loi salique attribue aux rachimhurgii; d'autre part, la foule au malins devait, comme elle le fait dans Homère, marquer son sentiment par des claniours (01). C'était sans doute la coutume, l'usage, non pas une élection proprement dite, qui désignait les hommes notables ayant le droit de siéger (02).

Si nous avançons plus loin dans la monarchie franque, nous constatons un premier fait. C'est le comte dorénavant qui rend la justice et siège au tribunal, au mallus comme on dit encore (63). Il rend la justice au civil et au criminel, et le magistrat populaire de la loi salique a disparu; on retrouvera bien un officier appelé centenarius, mais celui-ci sera le subordonné du comte. Cette transformation probablement s'est opérée sous l'influence du droit romain. Mais, sur d'autres points, la coutume germanique paraît avoir communiqué quelques - uns de ses traits au droit nouveau qui s'est formé :

(58) Lex Sal., T>VII, Legem dicere veut diro proprement énoncer la rè^le de droit, et, plus spécialement, le mode de preuve applicable dans l'espèce. Esmein, dans la Nouvelle revue historique de droit, 188b p. 312. — Sur tous ces points, voyez Thonissen, T/organisation judiciaire et le droit pénal de la loi salique.

(59) Dans ce sens : Sohm, Frankische Beichs-und Gerichtsverfassurq , p. 372 et suiv. Schrôder, Deutsche Bechtsgeschichte , 6* édit., p. 178 et suiv. — Cf. Siei^nl, Deutsche Bechtsg,, § 180.

(60) niade, XVIJ, v. 497 et sniv.

(Cil) Grégoire de Tours, H. F., VI, 8. Vovez Esmein, Le jugement de Daniel, dans la Nouvelle revue historique de droit, t. XXXI, p. 711 et suiv.

(62) Cependant, c'est bien le comte qui choisit les rachimbour^rs lors de la prise de gagos (Lex Sal., L. 3). — CoHains historiens attribuent aux rachimbourgs une tout autre qualité. M. Kovalevsky voit, dans les rachimburgii de la loi salique, des arbitres judiciaires, forme par laquelle commence d'ordinaire l'administration de la justice : Coutume contemporaine et ancienne loi Cédît. russe), p. 408 et suiv., traduction française, Paris, 1803 p. 375. M. Fustel de Ôoulan^es attribue aussi le caractère d'arbitres aux rachimbour<3:s, soit de la loi salique, soit de la monarchie mérovingienne : La monarchie franque, p. 350 et suiv. ; Becherches, p. 423 et suiv

(63) Ce changement se constate dans le premier capitiilaire ajouté à la loi saliqu*^ (Lex Salica, éd. Behrend, c. t, 7, 9, p. 90, 91> qui sûrement est très ancien et qu** l'or» s'accorde à regarder comme étant de Clovis. Schrôder, loc. cit., p. 200 : — Dabrt, Die Kônige der Germanen , VII, 3, p. 57.

74 LES ORIGINES

1*" En premier lieu, bien que le comte commande au territorium entier d'une civitas, ce n'est point là la circonscription judiciaire. Ce territoire est divisé en cantons, que le comte parcourt successivement pour y rendre la justice (64). Quelles étaient ces subdivisions ? Elles remontaient probablement, pour la plupart, à l'épo^ que romaine, mais elles prennent le nom usité traditionnellement chez les Germains; elles s'appellent des centaines. Cette dénomination apparaît déjà sous les Mérovingiens, et elle devient d'un usage constant sous les Carolingiens (65). Ce qui paraît d'ailleurs absolument démonstratif, c'est que le comte a sous ses ordres un officier inférieur qui, au besoin, tient l'assise à sa place et qui se nomme vicarius ou centenarius (66).

2"^ Le comte ou le centenier ne siègent pas seuls. Avec eux siègent au malins des personnages désignés par différents noms : rachimbnrgii^ boni homines, magnifici ou illustres viri, et ce sont ces derniers qui arrêtent les jugements (67). D*où vient cette institution ? Il semble que le doute n'est pas possible, la persistance du nom de rachimbourg est démonstrative. C'est le système de la loi salique, qui s'est conservé et srénéralisé; ce sont les notables, admis par le comte, qui disent le droit. Voici encore un fait qui montre bien nettement la filiation : les rachimbourgs de l'époque mérovîn-

''64) Greg. Tiir., Historia Francorum, VIII, 18 : « Gundovaldns antom coroijntnrîî Meldensem... competiit, ingressusque urbem causarum aciionem agere cœpit. Exinde dum pagum nrbis in officio hor. circuiret, in quadara villa a Werpino interfîcitur. »

(65) Guérard, Essai sur le système des divisions territoriales de la Gaule ; — Waifz, Deutsche Verfassunçfsgeschichte, II, 1, p. 898 et suiv.

C66) Lex Bip., I., 1 : Lex Alam., XXXVI, 1. Voyez une formule contenant les instructions d'un comte à son vicarius : de Ro/ière, 886. M. W. Sickel a parfaitement mis en lumière le caractère du vicarius o*i centenarius. Il est nommé par le ro^mte, non par le roi en vertu d'un large pouvoir de délégation qui appartient au prcrcfîcr. C*e?t pourtant un véritable fonctionnaire royal, distinct du simple missus par lequel le comte. Comme d'ailleurs le vicarius lui-même, peut déléguer momentanément tel ou tel acte de sa fonction (Beitrâge zur deutschen Verfassung , p. 2 et suiv., 35 eX suiv.".. M. W. Sickel montre aussi que tout autre est le vicecowcs, qui n'apparaît que dans le dernier tiers du viii' siècle. Le vieecomes n'est pas un fonctionnaire subalterne créé par le comte, mais un suppléant général et permanent qu'il se donne en usant de son droit de délégation; op. cit., p, 108 et suiv. M. Brunner, et cela est logique dans la suite de se.=? idées, admet que le centenarius est différent du vicarius. Le premier serait un auxiliaire, un suppléant du thunginus élu, comme ce dernier, par la centaine. Mais le crmte aurait conquis peu à peu le droit de le nommer et en aurait fait son subordonné. Le vicarius serait au contraire un F^uppîéant que se serait choisi le comte Mérovingien. Du reste (II, 176) ce dans les territoires romains de la Gaule, après la conquête, la foncAîon du centenarius, pas plus que celle du thunginus ne fut introduite ». Enfin le savant maître conclut (II, 177) : « Sous les Carolingiens nous trouvons une division complète de la partie occidentale de Tempire en vicarîes. Chaque comté se subdivise en plusieurs yicaries. Le vicaire est le subordonné du comte pour la vicarie, et dorénavant, ce qui n*élait point encore le cas pour l'époque Mérovincrienne, il est un membre de l'organisation administrative franque. Avec cette nouveauté coïncida ce fait que la vicaria se confondit avec la ceniena et le vicaire avec le centenier devenu subordonné du comte. »

(67) Voyez, par exemple, de Rozière, 486, 493, 494, 499, n05, 506, 507.

gienne seront remplacés sous Charlemagne par des auxiliaires permanents de la justice, remplissant les n:iêmes fonctions et nommés scabini; or, dans les régions du nord et de l'est, où cette organisation se conserva intacte pendant des siècles, nous voyons les échevins du moyen âge remplir exactement les mêmes attributions que la loi salique assigne aux rachimburgii (68). Cette organisation, dans la monarchie franqye, s'est étendue à tout le royaume (69), et l?i raison en paraît assez simple : elle était commode et en quelque sorte naturelle; avec le mélange des races et la personnalité des lois, des notables pris dans les diverses nationalisés, pouvaient seuls dégager pratiquement les règles à suivre dans chaque cause (70).

Le mallus n'avait pas cessé, d'ailleurs, d'être une assemblée des hommes libres de la centaine. Tous sont même tenus de s'y rendre, à certaines époques, ou sur la convocation du comte, sous peine d'amende (71). Mais, à vrai dire, ce n'est point pour y rendre la justice; c'est tantôt pour recevoir une réquisition de l'aulorilé royale, tantôt pour prêter le serment de fidélité au roi, tantôt pour écouter la lecture des capitulaires promulgués, tantôt pour recevoir Tordre de se rendre à l'armée à telle époque (72). Cependant, on ne peut pas dire qu'au mallus, où se rend la justice, l'assemblée des hommes réunis en ce lieu soit absolument inerte et ne joue plus que le rôle de spectateurs : suivant la tradition, ils manifestent leur sentiment par des clameurs. Dans Grégoire de Tours et dans les hagiographes, il est assez souvent parlé de ces acclamations de la foule, e' l'on peut même trouver des textes de loi (73) et des documents judiciaires (74) où elle est regardée comme prenant ainsi part au

(68) Il y a, on peut le dire, identité complète quant au double rôle attribué de part et d'autre aux rachimbourgs et aux échevins : 1° legem dicere (Lex Sal. LVIl) : 2- intervention dans la saisie des gages {Lex Sal., I., 4). Voyez, en particulier, Oude Dingdalem van Watc rland, publiés par J. A. Fruin, p. 7 et suiv.

(69) Sohm, Viànkische Brich^ und, Gerichtsvcrfa-^sunçi. p. 115 et «^uiv.

(70) W. Sickel, Die Entstehunq des Schô[(engerichts, dans la Zeitschrift der Savigny Stiftung, t. VI (Gerrn. Abth.).

(71) Cap. de 769-770, c. xrr (Boretius, 1, 45) : cap. de 805, c. xvr (p. 126).

(72) Fustel de Coulnuges, La monarchie franque, p. 236 et suiv.

(73) La Lex Wif^igothorum est certainement, de toutes les Lcges, celle qui a subi le plus profondément Tinfluence du droit romain. Elle permet au juge de ne point laisser le public entrer au prétoire où il rend la justice; mais elle admet aussi, si le juge le veut, riniervontion des assistants : c. ii, Lex Wisig.] I, 2 : ce Judex autem si elegerit auditores alios secum esse présentes, aut forte causam, quae proponitur, cum eîs conferre voluerit, suas sit potesfatîs. » Le mot auditores désigne ici le public; le contexte ne laisse aucun doute à cet égard.

(74) Cartulaire de Vabbaye de Beaulieu en Limousin, n* 47 (a. 960), p. 86 : « Judicaverunt memorali Regimundus cornes, caeterique ei in circuitu sistentes... judicaverunt iterum dictus cornes, caeteraque ei assistens turba. » — Cf. c. m, X, De cons., I, 4 : ce Quod in tua diœcesi etiam in causis ecclesiasticis consuetudo minus rationabilis habeatur quod cum aliqua causa tractat.ur ibidem... a prœsentibus litteratis et illiferatis sapientibus, et insipientibus, qhid juris sit quaeritur, et quod illi diclaverint, vel aliquis eorum, prsesentîum concilîo reauisito pro sententîa teneatur. Ce t^xte, il est vrai, qui concerne la cour de Tévêque de Poitiers, est d'une tout

jugement. Dans la conception de la justice restée encore populaire, il semble que tous ceux qui sont réunis dans le lieu où elle se rend font partie d'un même corps et concourent, avec des »^oles divers, à une œuvre commune. Les uns sont assis (résidentes) et disent le droit; les autres sont debout (adstant, assislaiit), et c'est le chœur de cette tragédie judiciaire, mais ce sont des acteurs.

Dans cette organisation judiciaire, Charlemagne introduisit lr<4s réformes, qui, en réalité, ne furent que des retouches sur des points particuliers :

1"^ Il remplaça les rachimbourgs, ces notables jugeurs qui pouvaient changer dans chaque affaire, par un collège permanent d'échevins ou scabini^ la fonction restant la même. Les scabini sont nommés par le comte, avec l'assistance du peuple, c'est-à-dire en assise publique (75). Ils doivent assister à tous les pl'^id^, toul au moins au nombre de sept (76), ou de douze s'il est possible (77). Par là, le fonctionnement de la justice était assuré et les notables déchargés d'un service pénible;

2"^ L'obligation pour l'ensemble des hommes libres de - 3 rendre périodiquement au placitum, sous peine d'amende, était restreinte à trois placita par an: le comte ne pouvait plus convoquer aux autres que les scabins, les parties et les témoins (78);

3° La compétence du comte et celle du centenier ne s'étaient pas distinguées jusque-là l'une de l'autre; et cela se conçoit, puisque 1^ second n'était, en réalité, que le suppléant du premier. Of^la était cependant assez peu raisonnable. Aussi les causes les plus graves, celles qui portaient sur des crimes pouvant entraîner pejne afflictive, sur des questions de liberté, de propriété foncière ou de propriété d'esclaves, furent-elles réservées à l'assise du comte (79).

Les Romains avaient établi un système d'impôts très savant et très lourd: les Germains, au contraire, ne connaissaient pas l'impôt

autre époque (a. 1199); mais il me paraît attester la persistance d*une vieille coutume — Cf., sur la question, à l'époque carolingienne. Saleîlles, Du rôle des scabins des notables dans les tribunaux carolingi,^ns {Revue historique, t. XT., 1R89).

^5) Cap.- Aquisgr. de 809, c. xi (I, p. 149); — Cap. missorum primum de S09 xxti a. 151).

^6) Cap. missorum de 803. c. xx (l. 116).

(11) Cap. de iusticiis faciendis, c. ii (I, 295); — Cap. [rancica, r. tv (J. 214). (78) Cap. missorum de 817, c. xiv (I, 290).

(19) Cap. de iusticiis facicndis de 811-813, c. iv (l, 176); — Primum capifulum missorum Aquisgr. de 810, c. m (I, 153). — Cf. Nissl, Der Gerichtsstnnd des Clerus im frânkischen Beichc, p. 144. M. Brunner (II, 178) admet que déjà le comtp, dans les régions romaines de la Gaule, comme avant lui le prœses, aux attrilnitions duquel il avait succédé, se réservait le jugement des causse majores. Maïs les règles établies au ix« siècle pour délimiter la compétence respective dn comte et du vicarius auraient été plus précises et auraient restreint plus étroitement la compétence du

LES INSTITUTIONS DE LA MONARCHIE FRANQLE / i

proprement dit; nous avons vu seulement, chez eux, une portion des compositions attribuée au roi, cl des dons coutumiers oiTerts aux principes et au roi. Les monarques francs essayèrent de maintenir A leur profit ces diverses prestations, de faire fonctionner à la fois l'un et l'autre système sans y réussir, d'ailleurs, complètement. On ne peut pas dire qu'il y BÛt véritablement à cette époque des finances publiques, mesurées sur les besoins et les forces de l'Etat; il y avait seulement les revenus du roi, qui lui appartenaient en propre. Cela résulte de la conception même du pouvoir royal exposée plus haut. Cela était d'autant plus vrai que les services publics n'étaient pas rétribués : les hommes libres devaient le service militaire sans solde et ù leurs frais; les travaux publics étaient exécutés par Voie de corvées; le comte n'avait pas d'appointements proprement dits, mais seulement touchait une part des amendes. Voici quelles étaient les principales sources de revenus du roi :

1^ Le produit des grands domaines royaux ou villœ, administrés par des fonctionnaires spéciaux, appelés domestici sous les Mérovingiens. Suivant un mode économique, que l'on retrouve souvent dnns les civilisations peu avancées, le roi vivait, autant que possible, sur ses domaines : le roi se transportait avec sa suite de villa en villa pour consommer sur place les produits. De là, des habitudes ambulatoires qui persisteront pendant des siècles. Charlemagne régularisa et systématisa l'administration des villœ royales;

2"" Les profits de justice. C'étaient d'abord les prestations pécuniaires édictées au profit du roi par la coutume germanique : le fredum (friedgeld, Tirgent de paix), ou partie de la composition (le tiers) qui devait être payée au roi (80); le bannus, ou amende de 60 solidi, parfois multipliée, prononcée contre ceux qui violeraient les ordonnances ou ordres du roi. A cela se joignait la confiscation des biens des condamnés, en cas de crimes prraves, que les rois francs empruntèrent à la législntion romaine;

S*" Des réquisitions en nature très nombreuses étaient exercées sur les sujets au profit du roi. En pnrticnlier, le roi et ceux qui voyageaient en son nom avaient le droit de se faire loger et héberger, eux et leur suite (81), charge qui, d'ailleurs, pesait surtout sur les riches et les établissements ecclésiastiques. Une réquisition plus générale était celle qui fut levée fréquemment sous les Carolingiens, sous le nom de fodrum^ pour la noiirrhure de l'armée, hommes ef chevaux (82). Sur ces points, des coutumes germaniques coïncidèrent probablement avec les pratiques analogues constatées dans Tempire romain;

m) Lrx SnL, T., 4; — Tr.x Tîtp., I.XXXIX.

(81) W. Sickel, Zum Ursprung des mittelalierlichcn Staatcs aira^e ^ nnrf r m\ Wnîfz. op. rrf., TV\ p. IH-ol pnîv. ^ ' ^* "

78 LES ORIGINES

A"" Les dons oflerts par les sujets. Cette habitude des présents coutumicrs, apportée de Germanie, se conserva dans la monarchie franque. Sous les Carolingiens, cela devint une obligation véritable pour les grands du royaume et pour les monastères. Sous Charlemagne, le placitum du printemps avait en partie pour but l'apport de ces dons (83) et nous avons une pièce de 817, où l'empereur Louis détermine les monastères qui doivent ces prestations et ceux qui en sont dispensés (84);

5® Lès impôts proprement dits. Les rois mérovingiens cherchèrent à maintenir et même à étendre, dans une certaine mesure, le système d'impôts directs établis par les Romains. Mais ils se heurtèrent à des difficultés presque insurmontables. D'un côté, les résistances furent très vives; d'autre part, l'organisation des impôts romains était un instrument trop délicat et trop savant pour être manié par des mains grossières (85) Les tentatives pour soumettre à l'impôt les hommes de race franque paraissent avoir été vaincs; cela est certain du moins quant à la capitatio humana^ qui passait traditionnellement pour un signe d'infériorité sociale et presque de servitude (86). Quant à la population romaine; elle ne pouvait, en droit, contester le principe de l'impôt; mais c'était justement à raison des impôts qu'elle avait vu presque avec joie la chute do l'empire; elle résistait souvent lorsque le nlonarque franc voulait reprendre la fiscalité impériale, et, chose notable, elle était soutenue dans sa résistance par l'épiscopat. Cependant, malc^ré ces résistances, les deux impôts directs des Romains, la capitatio humana et Id capitatio terrena, paraissent avoir été levés au vi® siècle, avec une certaine continuité, dans la monarchie franque. Mais ils avaient subi une transformation très importante, surtout pour la capitatio

(83) Hîncmar, De ordine palalii, c. xxix, in fine (édil. Pron, p. 74) : <c Cœterum propler dona generaliter danda », et la noie de M. Pron.

(^i) Notitia de servitio monasterioriim (I, p. 350) : ce Intor c«neteras imperii disposîliones statiiit «qiifP monasloria in regno vel imperio siio et dona et militiam facrm possunt, quve sola dona sine mililia, qnne vero nec dona nec mililiam sed solas orationns. »

(85) Sur celte question des imp<^ts, voyez Greg. Tur., Tlistoria Francorum, III, 25, 36; V, 26, 28, 34; VT, 22, 45; VIII, 15, 23: IX. 30: X. 4. 7: — Lohuérou, Institutions mérovingiennes, p. 312 et suiv.; — Roth, Geschichte des Beneficialwcsens, p. 85 et suiv.: — Dahn, Die Kônige der Germanen, VII, 3, p. 9G-129. — M. Thibault, qui ne reconnaît dans le Bas-Empire romain qu'un impôt unique, l'impôt foncier (cf. supra, p 18, n. 00>, estime que dans les royaumos gothiques et bur£nindo les Barbares ne devaient pas l'impôt pour les torres qu'ils avaient obtenues par partage avec les Romains (sortes). ( Thibault, L*impôt direct dans les royaumes des Ostrogofhs, des Wisipoths et des Burqundms, Nouv. revue hist. de droit, 1901). Suivant le même principe, les Francs' étaient exempts de l'impôt: quant aux Romains, les possessores continuèrent de le payer et les elnris^imes d'en être exempts. D'ailleurs, les contribuables eux-mêmes cessèrent bientôt de payer parce que les rôles n'étaient pas tenus à jour et parce que, pour échapper au payement, ils faisaient passer leurs terres h dos non-contribuables, desquels ils les reprenaient «^n précaire. (Thibault^ L'impôt direct dans tes roj/n urnes francs, Nouv, revue hist. de droit, 1907.)

(86^ MaVculfe, I, 19; — Groo;. Tur., VII, 15,

terrena, et qui devait favoriser la désagrégation du système. Ces iniï^ôts, sous les Romains, étaient des impôts de répartition, et, par suite, la cote de chaque contribuable n'était point arrêtée à une somme invariable, pouvant varier, au contraire, selon la somme totale que l'Etat, d'après ses besoins, demandait à l'impôt. Sous les Mérovingiens, il est à peu près certain que la capitatio terrena, comnie la capitatio humana, devint un impôt de quotité. On fixa à une certaine somme, ou à une certaine quantité d'objets en nature, l'j contribution de chaque propriété (87), si bien que toute augmentation paraissait une injustice. Cela se fît sans doute tout naturellement, parce que l'administration nouvelle était incapable de manier le système savant de répartition suivi par les Romains; cela concordait très bien, d'ailleurs, avec l'idée qui ne proportionnait plus l'impôt aux besoins de l'Etat et en faisait un revenu propre dn roi. C'était une redevance des personnes ou des propriétés. Cela eut une conséquence notable. Les impôts romains, péniblement maintenus sous les Mérovingiens aux vi^ et vu" siècles, disparurent ensuite, en tant que s\^stème général s'appliquant à tous : il ri y a plus d'impôt direct général sous les Carolingiens (88). Cependant, ils ne disparurent pas complètement; ils subsistèrent localement, transformés en redevances coutumières (89). Il y avait un grand nombre de sujets qui payaient un çensus au roi, soit à raison de leur personne, soit à raison de leurs biens: mais c'était devenu^ déjà le cens (personnel ou réel) du moyen âge.

Quant aux impôts indirects, ils prirent, au contraire, un développement considérable, surtout sous la forme de péages locaux; on constate ainsi l'existence de droits nombreux, désignés sous les noms les plus divers, levés sur la vente des marchandises, la circulation des marchandises, des hommes et des animaux (90).

§ 3. — Etat des personnes et condition des terres.

La société romaine du Bas-Empire présentait une grande variété de conditions; cette variété augmente encore dans la monarchie

(87) On serait ainsi revenu au régime qui existait dans le Haut-Empire, si los idées do M. Ollo Seeck sont exactes. Voyez ci-dessus, p. 14.

(88) Waitz, op. cit., IV, p. 112 r[ ?uiv.; Lehuérou, Institutions carolingiennes, p. 479 et suiv.

(89) Ce caractère coutumier apparaît nettement dans le capîtulaire De iusticiis faciendis, c. m (I, p. 29'5) : « Statuendum est, ut unusquisque qui censum regium solvere débet in eodem loco illum persôlvat ubi pater et avus ejus solvere consue verunt. » — Edictum Pistense, a. 864, c. xxviii (Boretius et Krause, Capitularia, II, p. 322): ce Illi Franci qui censum de suo capite vel de suis rébus ad partem regiam debent. »

(90) Wailz. op. cit., IV, p. 55 et suiv.

80 A-l^S ORIGINES

flanque. Aux types romains, conservés pour la plupart, s'ajoutent des états nouveaux, formes du droit -germanique ou produits naturels du milieu transformé. La division capitale des personnes est toujours celle en hommes libres et esclaves; mais, entre ces deux classes, se place une classe intermédiaire, de plus en plus nombreuse, comprenant des types fort divers, et que l'on a pris l'habitude de désigner sous le nom de population quasi servile.

A. Hommes libres. — Les hommes complètement libres sont ceux qui sont libres de naissance. Il semble qu'entre eux une certaine égalité s'introduisit dans la monarchie franque, par la disparition de la noblesse. L'empire romain avait une noblesse très particulière; les coutumes germaniques comportaient aussi une noblesse; l'une et l'autre se perdent dans la monarchie franque. La noblesse romaine, étant une noblesse de fonctionnaires, logiquement devait disparaître avec les fonctions d'où elle dérivait, c'est-à-dire avec l'organisation impériale. Elle survécut cependant pendant un certain temps. La Lex Burgundionum mentionne le Romanus nobilis (91); dans la deuxième moitié du vi® siècle, Grégoire de Tours parle, en maint passage, de nobles Romains, de race sénatoriale. Mais ensuite la tradition disparaît. La noblesse germanique se perd également pendant les invasions; après les établissements des barbares, on ne la retrouve plus nettement que dans les lois des Saxons, des Frisons et des Angles (92). Dans la monarchie franque, on a pu dire exactement qu'en droit il n'y avait qu'une famille noble, celle qui avait le privilège de fournir les rois. II y a donc une égalisation apparente entre les hommes libres; majs cette apparence est trompeuse. En même temps que les anciennes noblesses disparaissaient, une nouvelle était .en voie de formation: à la place des anciennes inégalités, il allait s'en établir d'autres. D'un côté, sous les Carolingiens, l'idée prévaut que celui-là est déchu de sa pleine dignité et indépendance qui vit sur la terre d'autrui et pour la cultiver. Cela coïncide avec l'établissement du seniorat. En même temps il se constitue une noblesse de fait; elle comprend tous ceux qui ont la puissance, c'est-à-dire ceux qui exercent une fonction publique importante ou qui possèdent de grandes propriétés foncières. Ce sont ceux-là que les documents privés ou même les lois de la monarchie franque désignent sous le nom d'optimates, proceres, illustres personœ. C'est une noblesse en voie de formation.

fOl) Lex Burg., XXVI, 1.

(92) Lex Frison., tii. I: Lex Snxon., lit. I; T.r.r Anrjlor, cl Werin lit 1 - Tn Loi dos Bnrffondes (XXVT, 1) met sur la même ligne Vopfimas Burqundio H 7e nobihs Bomanus. — On trouve, dans les Leges, quelques traces d^ine' divî<^ion de^ personnes libres en meliores et minores personne, qui fait son.îjer à la distinction des honcsiiores et des humiliorcs: voyez Waîlz. .op. cil., Il, 1, p. 0(33 ^.^jj^.

LES INSTTTrTTONS

ii. Esclaves. — li . iit toujours Irès ni>:c.. lOii v, ui . Lcges . tarifant la composition à paj er pour le^ meurtre d'un esclave, d'après sa fonction < u on métier, i ous font connaître les i>rincipaux emplois que leur donnaient les maîtres. En droit leur condition tencîait à s'améliorer, principalement sous l'influence de l'Église. Celle-ci, par son action disciplinaire, réagissant contre la loi civile, cherchait à leur assurer l'équivalent de la personnalité juridique qui leur manquait. »rotégeant leur famille et leurs bien& (93). Elle

•onnaissait comme légitime le mariage de l'esclave, pourvu qu'il \ eut été contracté avec le consentement du niaître (94); et elle défendait aux maîtres d'enlever a l'esclave ce qu'il avait amassé par son trnvail et son économie (95). Elle puniî^ait aussi le maître qui tuait ( : sclave cause et sans qu'un jugement fût interVei ; •

Mais l'esclave, même marié, pouvait toujours être vendu'i tout ce que fît la législation séculière, ce fut qu'elle défendit de vendre les esclaves aux païens, en dehors des frontières : elle ordonna aussi que la vente eût lieu en présence de l'évêque ou du comte, O'i de leurs suppléants (9^^). Mai.^ la coutume devait peu à^peu assimiler aux colons les esclaves agricoles, les plus nombreux de tous, et, par là, leur assurer la fixité de domicile et la sécurité.

C. Population quasi servile. . — Elle formait une classe de plus en plus nombreuse, constituée à la fois par les institutions romaigermaniques, augmentée par de nouvelles recrues et comprenant des êtres vaient la personnalité juridique, mais subissaient, comparés iiux hommes libres, certaines infériorités, (^rh^ impliquait des catégoriés diverses : ^

1^ Les colons du droit romain, dont la condition s'est mninfoni-o, et qui sont très souvent visés par les textes;

2"" Les lia ou lidi »nt des colons d'origine germanique qui

figurent souvent dans les Lcges et dans les documents mérovingiens et c.arolingien^- V-ir condition paraît semblable à rolto du colon romain (97):

3^ La plupart des affranchis (98). L'affranchîscement était fort

03) Esmoin, . riagc en droit canonique, t. I, p. 317 .1 u.v.

(94) Concile de ChAlon, de 813, au Décret de Gratîen, c. vm, C. XXIX, rn. 2 - Cf. Boretius, Capit., I, p. 219.

05) Voyez les textes cités dans mon Mariage en droit canonique n 32''^

nr,lo 2. * ■ ' ^ -

(96) Cap. Liptinense, c. m d, p, - f, TjI).

(97) Thévenin, Textes, ii« 74, p. VS; — Kroeli, Elude sur Vin.stitution des liîes - r? droit franc, dans les Etudes d'histoire juridique oficrfr - VF. Girard, 1913, IT, 115.

08) Sur ce point et dans* des sens divers, voyn/ ^ayer, Zur Entslehung der

r Ribuariorum, p. 137 et suiv.; — Roth, Feudalit^n /. /, / IJnterthanenverband, p. 280 ' [ suiv.; — Marcel Fournier, Essai sur la forme et les effets de Vaf franchissement dans le droit gallo-franc, dans la Bibliothèque de Vécole des Hauics-Eîudes; — Fnstel de Coulanges, L*alleu et le domaine rural pendant Vépoque mérovingienne, ch. x

DU Dr.

82 LES ORIGINES

répandu dans le droit de la monarchie fianque* J'ai déjà eu l'occasion de dire que fonctionnaient à la fois et parallèlement des modes d'affranchissement d'origine romaine et d'autres d'origine germanique; mais tous n'avaient pas la même efficacité. 11 en était deux seulement qui faisaient, de l'affranchi, l'égal d'un homme libre. C'était, d'abord, un mode d'affranchissement germanique qui s'accomplissait devant le roi et dans le rituel duquel figurait un denier, sans doute prix symbolique de la liberté donnée : cela s'appelait Il manumissio per denariuirty et l'affranchi prenait l'épithète de denarialis (99), denariatus. C'était, ensuite, l'affranchissement à la romaine, soit in ecclesiis^ soit par acte simplement privé (car/a), mais conçu de telle manière que, dans l'acte dressé de part et d'autre, le manumissor donnait expressément à l'affranchi la qualité de civis Romanus (100). Pour les autres modes, ils ne faisaient pas de l'affranchi l'égal d'un homme pleinement libre, et cela était bien conforme à la vieille conception germanique : sur lui continuaient à peser certaines charges, indéfiniment transmissibles à ses descendants. L'affranchissement pouvait alors faire de l'affranchi un lite ou un colon (101); dans tous les cas, celui-ci avait un patron à qui il devait une redevance annuelle, un census, et des prestations ou services. Ce patron, c'était en principe, le manumissor, et après lui ses héritiers; mais le titre d'affranchissement pouvait avoir assigné comme patron une autre personne ou donné à l'affranchi le droit de s'en choisir un (102). Dans ca cas, le patron dés Igné ou choisi était généralement une éo^lise ou un couvent car l'Eglise avait pris sous sa protection générale les affranchis. Sous les Mérovingiens, elle revendiqua même la juridiction sur eux (103), et elle obtint deux choses : l*' le droit d'intervenir toutes les fois que l'affranchissement lui-même était mis en question (104): 2^ le patronage et la juridiction sur tous ceux qui seraient affranchis in ecclesiis (105);

4^ A ces hommes s'en ajoutent d'autres, qui, pleinement libres de naissance, renonçaient volontairement à leur liberté d'une façon

(99) Lex f?ip., LVir, 1; LXII, 2; — de Rozière, form. 55 et suiv.

(100) Bien qu'on donne souvent une portée moindre à l'affrnnchissement romain ce résultat me paraît établi par deux textes : Lex Ftip., LXI, 1 : « Si servum ^unm libertum fecerit et civem Romanum portasque apertas conscripserit, et sine liberis discessent, nôn alium quam fiscum habeat hcredem. » Cf. Lex Bip., LVII 4- T udomoi, PU nrf TTrffi cpiscop. Trevirensem prœceptum (Boretins, I, p." 356) -'cc'Afodus autem absolutionis et manumissionis illius talis esse débet : scribatur ei .libell i^ perfectœ et absolutœ ingenuitatis more quo haclenus hujusmodi libellî scribi solebanl, civem Romanîim liberae polestatis contînens. » V. de Rozièro, form 82 86

(101) Lex Rîp., T.XTT, 1 : oc Si quis servum suum tribularium aut litum fecerit ~de Rozière, form. 128.

^02) Voyez de Rozière, form. 83 et suiv.

n03^ Deuxième concilo de MAcon (a. 585>. c. vit. dans Maassen, Concilia l n 167 (104> Edit do Clotaîre II, de 614, c. vu (Boretîus T p 22) ' ' i -

(105) Lex Bip., LVIII, 21

LKS INSTITUTIONS DE LA MONARCHIE FRANQl E S3

plus OU moins complète. La liberté était alors dans le commerce. C'est un point certain que la coutume germanique en permettait l'aliénation (106). Dans là monarchie franque, où la notion de l'Etat. s'obscurcissait, il devait en être de même. Les hommes libres se vendaient, et les actes qui contenaient ces ventes portent d'ordinaire le nom cVobnoxiaiiones (107). Ce qui les poussait, c'était d'ordinaire la misère et la faim, comme- le constatent les fortnules; souvent aussi, c'était l'impossibilité de payer une dette, et surtout une composition : dans ce^ cas, d'ailleurs, Thomme ne faisait guère que devancer une solution inévitable. L'asservissement di: débiteur était alors la sanction possible des obligations (108).

Tous ces Jiommes vivaient côte à côte sûr les domaines des riches, c'est-à-dire des grands propriétaires, et, à côté d'eux, vivaient aussi des hommes libres qui avaient obtenu des concessions do terres. Peu à peu, leur condition devait s'égaliser, et les classes diverses, qui composaient la population quasi servile, devaient se fondre dans le servage.

On a vu qvie la propriété foncière dans l'empire d'Occident se présentait sous la forme supérieure de la propriété individuelle, libre et absolue: que les Germains, au contraire, avant les établissements, pratiquaient principalement la propriété collective du sol, qu'ils admettaient seulement à titre d'exception la propriété foncière individuelle, héréditaire, mais probablement non inaliénable. Dans la monarchie franque, ce fut le type supérieur, le type romain qui l'emporta. La. propriété immobilière, en quelques mains qu'elle s<* trouve et sans distinction de race entre les propriétaires, apparaît comme un droit privatif et absolu. Le propriétaire peut en disposer à son gré; il nous a été conservé des actes et des formules sans nombre où nous le voyons vendre, donner, engager la terre (109); et il est dit expressément que l'acquéreur aura le droit le plus absolu de disposition sur la chose qu'il a acquise (110). D'ailleurs, chez les Burgondes et les Wisîgoths, la propriété foncière, même celle établie au profit des barbares par le partaiîe iriitiaL appak^aît aussi comme individuelle et aliénable. Comme dans l'Empire romain la propriété foncière continua à affecter

(106) Tacite, Germ., 24.

(107) De Rozîère, form. 44 et sniv.

(108) Esmein, Etudes sur 1rs contrats dans le très ancien droit français, p. 154 et suîv.

(109) De nozîère, form. 159 et siiiv., 267 ot suiv., 374 et suiv.

(110) ce VI qnîcqiiîd exinrîe n die prnpsenfe facere volneris lihernni et fîrmîspîmnm in omnibus hnbeas potestatem faciondî. » Voyez les formules citées /i la nofe précédente.

P' uicipatciuciiL ia iuiiuu Uc la grande prupiicLc et conserva la physionomie et le mode d'exploitation de la villa romaine. D'un côté la portion réservée au propriétaire pour son habitation et les servitudes doiit elle était assortie, V indominicaium, qui est exploité par le (ay^e valoir du dominas, grâce aux corVées des tenanciers; d'autre part les ténuités, sur lesquelles sont établis, casati, les tenanciers de condition servile ou quasi servile (111). Les unités entre lesquelles se décomposait le grand domaine portent lé' ftLom de.mansus, terme qui-, à mon sens, désigne simplement l'habitation d'un ménage, un foyer et la terre qui en dépend, sur laquelle est établie une famille de cultivateurs (112). Mais il paraît aussi qtae dans certaines régions les barbares s'établirent avec un régime où la» copropriété de village se manifestait encore par certains effets. Le terme villa désigne non seulement le grand domaine à la romaine, mais aussi et surtout une agglomération de propriétaires ruraux, un village, dont les membres, ont bien la propriété individuelle sur leurs parcelles respectives, mais où les droits du Qi oupt;, de la collectivité apparaissent dans de. certains cas.

Dans certaines régions, les propriétaires formaient de ces groupes, et le groupe avait gardé certains droits sur les propriétés individuelles de sès membres : il pouvait empêcher un étranger de s'v introduire, et, lorsqu'un de ses membres mourait, les autres avaienl, dans certains cas, le droit de recueillir sa propriété par droit de succession. Le premier trait nous , est indiqué par un passage- de la loi salique qui nous montre plusieurs personnes éiablies sur un territoire sans doute subdivisé en parcelles, et qu'il appelle r 7/ / il déclare qiie : ('tranger veut prendre la place de l'uii

ces , personnes, avec le consentement -de celle-ci." ou s'établir chez elle, il pourra cependant être expulsé si toutes les autres, tous les vicini ne donnent pas aussi leur ronsontoni^nf flin). t'- , , '

' : ■ '■. ' ." Jangfs f-t son (icolc oui insislé ijarliculièrfnienl sur cf fait auis ont mis en lumière. Fusfel de Coulanges, Ilisfoire des i^^titutionriJuin^:

i- ^ K — Henri See, Les classes riimUs et le rcnimr ,'!n r,^'; Utl l'r^nr

âge, p. 28 et.suiv. - - ■

(112) Monsus paraît avoir In . .. 'lymoloa: n> H ■ 7 .»

appelle même mansus indominicatus la portion du grand (Romaine réserWe''cèll'e qm nVst pas concédée. Aujourd'hui encore dans certaines régions de laFrtnce ën Ltmouszn. par exemple on appelle encore un domaine chacune des m,^f nirîef don" se compose nna propriété impr • ■ ' rr - ^ . "n i urie« aont

Pi>/re d'Angoidéme.- -p 16. '^^ ^aint-

■U3. Lex Soi., XLV. 1, De m„jranUbus : ce Si nuis super alterum in villa misrare VoIuerif, /si nnus vel alirjui de ipsis qui in villa consistunt eum . susciLre Ser t dant T- -^^-^'^^ ibidem licenliam non habS J cëpen:

dant, ce dro.t d expuls.on d.sparaissair an bout d'un an. ibid., § 3 ■ « Si vero oui^, migravent et .nfra XII m-nses nullus testatus fuerit securus %îc, ni - • •

maneal., » M. Fustel de Coulanges a vainement t.nté^e "rner T ces past^r^'^n aulré sens, L'aUeu et le domaine rural, p.. 187 et suiv.. et Etude H^^ ^LV

^r. ro, c. ,.„. . m,arantil.r. 'nns-ses Nou^êlle. recherrl. quelqZl

liait résulte d'un édit du roi Chilpéric. Parlant des lieux où les ]>ropriétaires sont constitues par groupes de vicini, il décide que, si l'un d'eux vient à mourir sans laisser de fils, mais en laissant soit une fille, soit un frère ou une sœur, ce sont ces derniers et non les iicini qui recueilleront la terre (114). C'est donc que les vicini avaient un droit de succession, et même qu'avant l'édit de Chilpéric ii> n'étaient primés que par les fils. Mais les établissements régis par cette coutume, affaiblissement de l'ancienne coutume germanique, devaient former des îlots perdus au milieu d'un pays où la propriété était constituée à la ronmine, et ce régime- n'a pas exercé une influence notable dans l'histoire de nos institutions.

En même temps que le type romain de la propriété se maintenait dans la monarchie franque, des pratiques s'introduisaient, qui devaient le déformer pour y substituer la tcnure féodale. Mais nous les examinerons en étudiant les institutions de la movnî^ hie franque, qui constituent les précédents de la féodalité.

; 1. — Le droit criminel (115).

Le système de la personnalité des lois s'appliquait, on l'a vu, au droit criminel aussi bien qu'au 4roîl privé. Par suite, dans la monarchie franque, les Romains continuèrent à être soumis au droit pénal romain et aux peines afflictives qu'il édictait (116).

problèmes d' histoire. Voy- z dans notre sens l'étude^approfondie de M. Blumenstok, Entstehung d. deul Immobiliareig p. 227 et suiv., 250 et suiv., 345 et suiv. Blumenstok cependant n'admet pas entre les vicini un droit fondamental de .copropriété. réduit à un retrait de vicinité; les viciai^ agiraient comme représentant TEtat concédant des terres occupées par les Francs. M. Flach dit de son côté (Origines de Varie France, II, p. 51) : « Est-ce à dire que ce village soit nécessairement une communauté de propriétaires libres? NuUeitient et sur ce point je donneràis volontiers raison à M. Fustel : l'expression villa aliéna qui se rencontre dans plusieurs manuscrits, qui se retrouve dans la Lex Emendata, donne à entendre que la loi a en vue 'îr»s tenanciers. Mais ces tenanciers n'en forment pas moins un villag^e et, à certains

rards, une communauté, puisqu'ils ont un droit collectif à la tenure et à ses dépendances. y> Mais l'idée même de copropriété me paraît attestée par ce passage de Grégoire de Tours, H. F., VII, 17 : « Domus omnos tam Sicharii quam reliquorum qui participes hujius villœ erant concremavil abducens secum pecora et quaecumque rnovere potnit. » Il s'agit de représailles qui aileignent non seulement le coupable

icharius, mais en même temps ses vicini innoc,ents. On- ne saurait entendre ce- texte d'une indivision accidentelle entre copropriétaires.

(114> Edictum Chilperici, c. m (Boretius, I, p. 8> : ce Simili modô placuit atque 'onvenit, ut si quicumque vicinos habens aut filios aut filias post obitum suum

iporstitus fuerit, quamdiu filii advixerint terra habeant sicut et lex Salica habet. Et si subito fîlios defuncti fiîerint, filia simili modo accipiant terras ipsas sicut et rilii si vivi fuissent aut habui=sent; et si moritur, f rater alter suporstitus fuerit, fratertorras accipiant, non vicini. » T^e mot vicini ne peut vouloir dire simplement voisins, rnv tout propriétaire a des voisins, et le texte suppose, au contraire, que le défunt ' ou n'a pas de vicini. Blumenstok, op. cit., p. 292 et suiv.

(115) L'ouvrage le plus cn^- • ' ro>^ = n]ipr sur < " - - r^^\ ^Vi]d'^. D^*;' ^îmfreckt der Germanen, 1842

(116) l.e:ç Bip .I.XT. ' i^>/M".. U^vvw.. inr,. 1 !-'sjir-in Mélanges, p. 362

8(5 LES ORIGINES

Les hommes de race barbare, au contraire, étaient jugés d'après leurs coutumes, et les Leges barbarorum nous montrent que le système de répression admis par la vieille coutume des Germains subsistait encore dans ses lignes essentielles. 11 est vrai, la vengeance privée n'est plus reconnue comme légitime que par quelques-unes des Leges; celte guerre de famille à famille, qui^ porte le nom de faida, est encore admise par les lois des Saxons (117), des Frisons (118) et des Lombards (119), tempérée seulement en ce que la vengeance ne doit pas s'exercer à de certains temps et en de certains lieux. Mais le droit de la monarchie franque, la législation des capitulaires ne l'admet plus : elle ne permet pas àf la victime du délit ou .iw . parents qui la représentent de refuser la composition quo le coupable est prêt à payer; pour toutes représailles elle oùvre le droit de demander en justice le paiement de cette composition (120). D'ailleurs, dans cette monarchie où régna tovijours une anarchie plus ou moins dé^ oloppée, la faida ne put point être efficacement éliminée. Les lois et les autres documents montrent qu'elle persiste malgré les défenses réitérées, et que l'on est obligé d'en tenir compte (121). La composition pécuniaire était donc le moyen normal de répression des délits. Le montant, pôur chaque délit, en était fixé par la loi, et la plus g'rande partie des Leges les plus anciennes est consacrée à ces tarifs. Il y avait une composition-tj^pe, celle payée en cas de meurtre,* et, comme elle était plus ou moins- élevée selon le sexe, l'âge, la race, la fonction ou le degré de liberté de la personne tuée, elle représentait, on /-^Mlifr. la valeur pécuniaire de chaque homme. Cela s'appelait le wergeld (weregildus ou widrigUdus) et souvent, pour le calcul d'autres compositions, celle-là servait de point de départ. Une part de la composition, appelée fredum, était acquise au roi, comme il a été dit plus haut.' Ce système, tout grossier qu'il fût, avait une valeur répressive plus crrande qu'on ne serait tentf^ do le croire. Ce qui . suffirait h le prouver, c'est que, sous les Carolinofiens, le pouvoir royal abaissa le taux des compositions en substituant, pour leur calcul, au sou d'or, qui valait

(117) Lex Sax., Il, 5; III, 4 (édit. Walter).

ril8) Lex Fristnn., lit. III, et Add. /, De pace faidosî.

ni 9) Eflirî. Bofh., 45, 74, 17-18, 35-38; — Liutpr., 119, 135.

(IgO) Cap. Uarist. de 779, c. xxn (I, p. 51) : « Si quis pro faida precium recipere non vult, tune nd nos sit Iransxnissus, et nos enm diriçamus ubi damniun minime facere possît. Simili modo et qui pro faida pretium solvere nolnerît nec îustîcîam exinde facere. » — Greg. Tur., Vita^ Pa trum, Vlll, 7 fédit. Krusrh, p. 697): ce Seditioni quodam loco exorta... unns elevati ensis acumine cum adsultu gravi virum percutit. Post dies antem paucos nancfus ab interempti germano simili exitu trucidatnr.^ Onod mm judex ]orî ilJius comporisset, vincfum virum in carcf^mm rc^ïnidi prœ cepit, dicens : « Dignus est lelo hic scelestus ocumbere, qui voluntatîs proprise arbitrio, nec spectato judice ausus est temere mortem fratris ulcisci. »

(121) Cap. Comp. dp 757. r. xxr (1, p. 59); — Cap. miss, de 802, c. xxxu (I, p. 97); ~ Cap. Trod. de 805, <■ ■ T. p. 123); — Cap. rarisiac. de 873, c. m.

40 deniers, un sou d'argent qui n'en valait que 12 (122). En effet, les compositions représentaient souvent des sommes très élevées, étant donné, le milieu, et le paiement en était énergiquement sanctionné. Le condamné insolvable était livré au créancier et perdait au moins la liberté (123). Anciennement, d'ailleurs, ce n'était pas lui seul qui était tenu de cette dette; sa famille devait aussi y contribuer ou même la payer à sa place, s'il abandonnait sa maison aux parents les plus proches,. tenus de contribuer. Mais cette solidarité familiale dans le paiement de la composition (124) fut supprimée par Childebert II (125). Cependant la valeur répressive des peines afflictives ne fut point méconnue par les monarques francs, et les capitulaires en édiclèrent, pour un certain nombre de crimes, contre tous les sujets sans distinction de race; c'est ainsi que furent punis la trahison et l'infidélité envers le roi, la désertion à l'armée, la fausse monnaie, le faux témoignage, le brigandage, le vol dans les églises (126). Les peines édictées étaient alors cruelles : la peine de mort, surtout par la pendaison, la mutilation des divers membres. Mais si, sur ces points, il s'établissait une loi commune, et si les barbares étaient ainsi partiellement ramenés sous l'empire du système romain, en sens inverse, par l'action de diverses influences, les Romains souvent substituaient, quant à eux, les compositions aux peines afflictives (127).

La procédure criminelle, quant à la poursuite, fut dominée par le principe accusatoire. C'était la règle mise en première ligne par le droit romain; et, pour les délits qui, conformément à la coutume germanique, étaient punis seulement de compositions pécuniaire's, on ne concevait pas que le procès fût engagé autrement que par la victime ou par ses représentants. Mais on a vu que le droit romain avait aussi admis largement la poursuite d'office par le juge, et cette poursuite d'office se maintint, dans la monarchie frnnque, pour les délits qui étaient punis de peines aTflictives, soit^ par application du droit romain, soit par le texte des capitulaires.

La théorie des preuves, je l'ai dît. suivait le système de la per-

(Ï22) Waitz, op. cit., IV, p. 79 et suiv. Sur ce fait et S(ir les précédents auxquels il se rattaclie, voyez : Maurice Prou, Introduction au Catalogue des monnaies mérovinqiennes de la Biblioth^^que natinoale, Paris, 1892, p. vu et sniv.

(123> Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 154 et suiv.

(124^ Lex Sal., LVTTI. De Chrene Chruda\ — Von Amira, Erhenfolqe und Ver wandtsGhaftsgliederunq nach den alt-niederdeutschen Rechten/ p. 80 ot suiv.; — — Brunner, Deutsche Ftechfsgeschichte, § 2Î.

(125) Childeberti II Decrefio (a. 596), c. v (I, p. 16) : « De homicidiîs vero ita jussimus, obseWare ut quicumquG ausu temerario alium sine causa occiderit vitre , périeulum ferialu'r: nam non de pretio n^demptionîs se redîmat nui componat. Forsîlan convenît ut ad soTutionem qinsque descendat, nullus de pnrentibus aut amicis ei qnirquam adjuvet. »

026) Waitz, op. cit., IV, p. 506.

(127) Esmein, Mélanges, p. 362 et suiv.

^ I ORIGINES

sonnalité des lois. Pour les Romains, c'était celle indiquée plus haut, simple et raisonnable, mais viciée par l'emploi de la torture, qui se maintint dans la monarchie franque, et qui apparaît à chaque instant daiis les écrits de Grégoire de Tours. Le système des preuves, dans les coutumes germaniques, 'était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dégage, dans ses grandes lignes, de-l'ensemble des Leges barbar >runi (128).

L'elïort principal de la poursuite d'evait être de coiislaLer le flagrant délit: c'est là, d'ailleurs,' un trait commun aux procédures primitives; le flagrant délit apparaît comme l'hypothèse normale pour la répression, car ell< lonne prise à aucun

doute. (129). Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant l'èn^ chaînait et le traduisait devant la justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment du poursuivant et d'un certain nombre de personnes venant attester la capture (130) Mais, hors le cas de flagrant délit, si l'accusé n'avouait pas, mais uiait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa nonculpabihté. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par ! !>o;, sons, cl qui impose le fardeau de la preuve au demandeur s exphque par la manière dont cette preuve était faite; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment, que jadis au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur'=o<. armes et qu'il- prêta plus tard sur,. les reliques des saints i, présentait point isolé. II devait être soutenu par le serment d'un certain nombre de personnes, fixé par la coutume (coiurantc^ sacramentales), qui devaient être en principe de la même condi- ' '«n que l'accusé et donl I. i ombre variait' selon les divers déhfs (131). A l'origine, les cojurantes étaient touiours pris dans In famille de Vaccusé, éventuellement exposée à ' la faida (132);

!ais, dans la monarchie franque, généralement on se relAcha de celte exigence (1.33). C'était là le mode de preuve normal qui

(128) A proi,. p.:r! r, on ne trouve ce syslèiiio, sans altération, dans aiici.n.^

• s Leges; on arrive, cependant, à l'extraire de celles-ci en rassemblant les rè-Ios .rnniunes q„ elles présentent, et en les complotant, pour^ le surpins, les unes parVs , . .!ios, quant à leurs éléments sûrement puisés dans Tancienne coutume: - Sur ce sujet voyez principalement : .1. Siegel, Ge.chichte des deutschen Gefichiverfohrens.

r Co"l«"ges, La monarchie Iran^ne, p. 419 et suiv

r . C et^s™v'"' ^'^ ^' c<?nirat dans VOlrJmpe homcri,„e,

m H Siegel, ;,,„.

117 Çt SUIT.

131) -Sur les fioîuranles, Konrad Cosark. //• Eidhelf l>Mnotcn ».-'. ■■■»■•., ..,

. iitschen Hecht, 1885.

-132) C'est encore la règle clnn= 1-, L.rc Burgundionum. Vlil ■ Si in. ,.nMu- n. r Mi.p.c.onc n ^^.calur in c„lp.: .anta pr«beat.'c«m ux filiis H propin

qms sibi duodecim juret. »

133) Mais, parfois, les coiuranles .„ partie pa mandenr.

ils i \ I ; ! î TIONS DE LA MONARCHIE FRANOV'K Si)

stituait un droil • J'accuse, à moins d'êtj ' prir une

formelle (134); mais il pouvait être écarte dans certaines hyiwliièses. et alors intervenaient à sa place .des épreuves (judicia Dci), dans lesquelles on faisait appel an jugement vnèm^ de la divilité. Ces épreuves, que Ton nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeai, xirtheiL — jugement), étaient elles-mêmes de deux sortes. Dans figurait qu'un* partieé, ordi-

nairement le défendeur; c'étaient, pour prendre les pkis répandues, l'épreuve du fer rouge (judicium ferri candcjjlis), celle de l'eau bouillante {judicium aquœ calidœ) et celle de l'eau froide (judicium aquœ friffidce). Elles intemonnient à la place du seruionl. dans deux hypothèses principah 1 >rsque l'accusé était,

non pas un homme pleinement libre, niais un esclave où une personne de condition quasi servile, la disculpation par le serment of les cojurnnf étant con^^^idérée comme un attribut de la pleine lil) r!( (135): >rsque 1'^^ j^arties, quoique pleinement libres,

convenaient qu'elles terminefaien! la querelle judicium; mais alors celui-ci était, d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius, considéré comme représentant Tune d'elles (136). La ^^rondf* 'catégorie dV^^romes présentait ce caractère que les deux uaienf ' tif: \î'étaient le duel judiciaire {pugnd

Inorum, campus) manifestement intro-

duite par l'Ecrlise, et cojisistant a inetlie les deux . adversaires debout au pied d'une croix et à déclarer vaincu celui que la fatigue atteignait le premier (137). Ces épreuves interv^enaient parfois d'emblée sur rovocation d'une des parties, mais le ])lus son-

vo]]l olles servaien' demandeur à empêcher la disculpatioîi pnr 1^ serment du défoîKicur qu'il soupçonnait de parjure : lorsqu^e ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes, et avant qu'il ^*i1it posé la main sur l'autel, le demandeur pouvait alors le provo- • : MI due^ preuve de la 'croix (138). L'Eglise intervenait

dans les judicia Dei pour bénir les objets ou éléments qui devaient

n34) Dans ff^s Leges et dans les formules de jugement intervient constamment * ( lté •Iternalive : aut comportât aut juret cum tantis viris.

(135) Conail. Tribur. ta. 895), c. ^v, C. II, qu. 5) : ce Nobilis homo et ingenuns si in synodo accusatur et negai erit, , si r um constiterît fidelem esse, ciim duodecim ingenuis se expurget; si antea deprehensus fuerit in furto aut perjurîo, aut falso testimonio ad juramentum non admittatur, sed sicut qui ingeniiv^ ^<?/, fervonti aqua ' el candenti fero se expurget. »

(136) Hincmar de Reims, De nupliis Stephani et [ilîœ Sagem midi coraitis (Op., édit. Sirmond, II, p. 651): rc Quae sacramenti purgatio et i\i ecclesiasticis et in exteris legibus usitati.'-sima... Judicium autem nonnisi pro pacis caritatisque concordia, inter conequales fiori solof: fit autem a subjectis ad satisfrielionom mnlnri^m. »

(137) De Rozièro, form. 502.

(138) Lex Burg., VIII, 2: — Lcx Bip., LXA^I, 5; — Cap. i I, . p. 49): Cap. 804-805, r. m ri. p. ISO,; — Cap. ifal., 8^9-810 208); —

C cp. îeg. Bip. add., 803, c. iv .

LES ORIGINES

y servir (139). D'ailleurs, leur opération n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, pour le judicium ferri candentis ou aquse calidœ, on n'exigeait point, pour qu'elle réussît, que celui qui saisissait le fer rouge ou qui plongeait sa main dans l'eau bouillante n'eût pas été brûlé; mais on mettait sous scellé la main brûlée, et au bout de trois jours, on examinait la plaie; si elle paraissait en voie de guérison, l'épreuve avait réussi; si la plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui l'avait subie (140). Pour l'épreuve de Teau froide, on était plongé dans une cuve ou fosse remplie d'eau, les pieds cl les mains liés, et pour triompher, on devait couler au fond; si l'homme surnageait, l'eau l'avait rejeté comme impMr(141). Tel est le système de preuves qu'apportèrent avec eux les barbares : comment s'explique-t-il ?

Souvent les germanistes ont cherché à l'expliquer par un sentiment de fierté et d'indépendance propre à l'âme germanique. Toute a'ccusation attaque l'honneur de l'accusé, et celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autre chose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement de Dieu> il ne connaît que sa parole, Dieu et son épée (X42). Mais c'est là une erreur certaine. Le système, en effet, n'est point propre aux coutumes germaniques; il caractérise, noïi une race déterminée, mais un certain degré inférieur de civilisation. On retrouve le serment purgatoire, les cojuranies, les ordalies dans l'antiquité crrecque (143) et chez les Indous (144): on les Woit fonctionner de nos jours chez un grand nombre de peuplades sauvages (145). Ce syst'ème s'explique par l'extrême difficulté de la preuve directe et adéquate : en dehors du cas de flagrant délit, comment prouver pleinement et sûrement l'existence d'un délit contre celui qui le nie ? 11 y a là un problème dont, après des siècles de civilisation lentement acquise, nous ne sentons plus la terrible gravité, bien que nos lois soient encore pleines de précautions contre les erreurs ou les tromperies possi-r, bles dans la preuve judiciaire; mais il devait paraître insoluble aux hoinmes primitifs (146). En dehors du flagrant délit ou de

(139) De Rozière, form. 581 et suiv.

(140) De Rozière, fo^^m. 601.

(141) Hincmar, De diuortio Lotharii (Migne, Patrol. lot'., t. CXXV, 'p. 666 et suiv.).

(142) Belhmann-Hollwe^, Der Civilprozess des gemeinen Bechts, t. IV, p. 28 et suiv.; — Brnnner, Die Entstehung der Schwurgerichte, p. 48 et suiv.; — Sohm, Frânkische Reichs und Gerichtsverfassung, p. 127 et suiv.

(143) Esmein, Mélanges, p. 240 et suiv.; — Sophocle, Antigone^ v. 264 et suiv., et schol; — G. Glotz, L'ordaliè dans la Grèce primitive, 1904.

(144) Lois de Manon, trad. Loisoleur-Deslongchamps, L. Vllï, 109, 113-116.

(145) Kohîer, Studien iiber Ordalien der NafurvÔlker (dans Zeitsrhrift fûr verglcichende Bechtswissensehaft, t. V, p. 368 et suiv., et t. IV, 365 et suiv.); — Post, Afrikanische Jurisprudenz, II, p. 110 et suiv.

(146) Il est possible que dans les coutumes primitives les hommes, désignés par l'opinion publique comme les auteurs d'un acte malfaisant, se soient spontanément

l'aveu de l'accusé, tout était incertitude : on ne pouvait qu'en appe^ 1er aux divinités, toujours présentes, par iin serment solennel, qui appellerait leur colère sur le parjure et sur les siens, ou par une ordalie. Ce système grossier, les barbares s'en 'contentaient encore après les établissements et continuèrent à le pratiquer dans la monarchie franque; ils ne lui substituèrent pas, en général, la preuve par témoins du droit romain. Celle-ci paraît cependant avoir passé dans la loi salique, qui veut que l'accusé soit convaincu par des témoignages produits contre lui, et n'introduit qu'à défaut de cette preuve l'ordalie par l'eau bouillante ou les co/arantes (147). Il y a là quelque chose de très remarquable et qu'on ne peut attribuer qu'à l'influence romaine, bien que Celle-ci, en général, se soit assez peu exercée sur la loi salique (148). Mais le système romain ne paraît pas avoir pénétré dans les autres Leges. Au IX® siècle, les écrits d'Agobard montrent bien que la preuve' par témoins était exclue en Bourgogne, dans les accusations criminelles (149); et, par un phénomène singulier, c'est la pratique du serment purgatoire, des cojurantes et des ordalies, qui gagne du terrain, passant chez les Romains et refoulant la preuve testimoniale. J'ai déjà indiqué plus haut ce fait,, et j'ai dit comment peut s'expliquer, en général, cette propagation des grossières institutions apportées par les barbares; mais le discrédit où tomba la preuve testimoniale a aussi ses causes spéciales. La preuve par témoins, toute simple qu'elle paraisse, ne peut fonctionner régulièrement que dans une société parfaitement policée, où l'Etat assure efficacement aux individus, qu'il domine, la sécurité et la protection de leurs droits. Son emploi devient impossible là où l'Etat est rudimenlaire ou affaibli et où les individus se constituent en groupes, naturels ou artificiels, pour la défense mutuelle : et nous verrons bientôt que telle était justement la condition de In monarchie franque. T. à, en effet;> par solidarité forcée, jamais un homme ne témoignera contre un autre homme du même groupe; il ne témoignera pas non phjs par crainte de la vengeance et des v(^J^r^'^n^^^n^ contre un homme appartenant à un au^ro rrrom^e.

disculpés par une ordalie avant qu'il y ait eu un droit permettant de les poursuivre et une autorité compétente pour les juger. Il y a certains indices dans ce sens.. (\M) Lex Sal., XXXIX, 2; LUT, 1: II, 12; XXXIII, 2.

n48) M. Sohm (Zeitschrift fiir Bech tsgeschichte, t. V, p. 403 et suiv.) a essayé d'établir que le système de la loi salique représente seul la vieille coutume germa nique, qui serait altérée dans les autres Leges; mais c'est là manifestement un paradoxe. Voyez Brissaud, La loi salique et le droit romain dans^les Mémoires de VAca démie des sciences, inscriptions et belles-lettres de Toulouse,' 9* série, t. III, 1891.

(149) Liber adversus legem Gundobadi et impia certamina quœ per eam geruntur, c. VT (Migne, Patrol, tôt., t. CIV, p. 117) : «: Propter legem, quam dicunt Gundoba dam... non possit super illum testificari aller etiam bonus christianus. Ex qua re oritur res valde absurda, ut si quis eorum in cœtu populi aut etiam in mercatu publico commiserit aliquam pravilatem, non coargualur testibus, sed sinatur jurare, tanquam non fuerint per quos veritas posset agnosci. » Cf. ibid., p. 220 et 221.

92 LES toniGINES

Dans un ^ .i li milieu, le système du serment purgatoire et des en jurantes produira encore de meilleurs résultats que la preuve nnoins. est ce qu'a constaté un savant russe, M. Kova-

levsky, d'après des faits précis recueillis parmi les populations du

^ .ES SOUBCES J)l 'j>|UjIJ\

Les;sourçes du droit dans onarchie franque comprennent

deux catégories de documents : les textes des lois; 2"" les documents de la pratique.

Par suite du système de la personnalité des on trouve

Mutant de lois, ou coutumes, qu'il y avait de races distinctes parmi les sujets de la monarchie franque. Mais ces coutumes nationales, qui prennent, ujie fois rédigées par écrit, le nom de Leges^ se divisent naturèllement en deux groupes que nous allons examiner successivement : les Leges bar^bàrorum et les Leges Romanorum; nous parlerons ensuite des lois communes à tous les sujets, c'est- -rlire des ordonnances des rois francs ou capitulaires.

aant les invasions, les peuplades germaniques vivaient, on l'a \ sous Tempire de la simple coutume, fixée seulement par l'usage et la traditi'on; mais, après les établissements, la plupart de ces coutumes furenT; rédigées par écrit du v^ au viii® siècle. Les causes qui amenèrent ces rédactions sont multiples.. Ce fut d'abord, très certainement, l'exemple et l'influence des Romains, qui vivaient sous le régime de la loi écrite .{151); puis la nécessité de fîx droit des barbares, exposé à se décomposer dans ce milieu nouveau; enfin le système de la personnalité des lois lui-même, dont l'application était rendue plus facile par ces rédactions. Les conditions dans lesquelles elles se firent sont difficiles à préciser: il îi'est même pas toujours possible d'affirmer, en présence de ceriains textes, si rious avons affaire a une rédaction officielle ou privée. Cependant, la plupart sont des rédactions officielles, faites par l'autorité des rois avec la participation du peuple (152). Mais

i jO Coutume contemporanic (// / -.c' loi (édit. russe), t. II, p. 226; traduction f •iinçciire, p. 440 et suiv.; — La loi et la couiume au Caucase (en russe), 1800. t. l, p. 19.3 et suiv. J'y trouve cette constatation, p. 196': ce Les" membres du tribunal montagnard à Naltchika sont unanimes h se plaindre des mensongos des témoins, t, comparant ceux-ci aux coiurantes, ils n'hésitent pas à préférer ces derniers. »

(151) Le prologue de la loi salique, dans sa forme la plus brève, énonce expressément cette idée; il dit que la loi a^té rédigée « ut... quia (Franci) ceteris gentibus

"llerent.

(152) C'c:^! la loxiiiiii-j nièïijo d'' 1 -Lilii <!( - ; -c iil coiisriisii populi ci <'«jiisittutione régis. » Ci-dessus;^ p. 66, note 32.

il iio laULii -aiL poiiit .^uiii^vJi" ici ci Liii |j i > i uiiiUi i L uil du ia ioi.

Un certain nombre d'hommes sages et" expérimentes (viri sapidités, illustres, anliqui) étaient choisis par le roi pour ari*êter Li réaction (153), pii arrêté ux ( lait piihlic (Jai

grandes assemblées, ou la population était convoquée, ou bien encore da-ns les assises judiciaires, et il était censé accepté par tous. Souvent, en outre^ des ordonnances proprement dites des rois étaient intercalées dans Ces rédactions se firent ton tr

en latin par la raison que le latin était la seule langue qu'on alors; mais c'est le latin vulgaire ou populaire, qui était la langue courante; elles contiennent, d'ailleurs, un certain nombre de mots germaniques, soit sous leuil- forme vvnj^vo, soit latinisés. Il faut ajouter que, pour une même Le.> souvent été transmi

plusieurs textes fort différents. Cela vient, le plus souvent, de ce^ •qu'il y a eu des i^édactions successives; parfois, c'est le fait des copistes, qui n'avaient aucun scrupule de retoucher le texte autheii tique^ pour le rendre plus clair, ou d'y insérer des document^ étrangers pour .le compléter et le rendre plus' utile. Toutes les Leges barbarorum n'ont point rédigées dans la monarchie

franque ou dans les pays qui ci. étaient tributaires. Un groui)c important appartient à l'Italie, les Edicla des rois lombards: d'au lî'cs ont été rédiicrées en ^^spagne; d'autres en Angleterre, les loî^ des Anglo-Saxoj. is&èraî poini ^vue toutes les lo'

même tous ces groupes : je prendrai seulement quatre Leges pour les décrire, la loi salique et la loi des Ripuaires, la loi des Buigondes et celle des Wisi':^ol]is; elles présentent, en effet, des types remarquables et diver ce sont elles, du moins les trois pre-

mières, qui ont le - plus d'importance dans l'histoire de notre droit (154).

C'est au XIX® siècle seulement que la critique a nettement déirniré le caractère do loi <alique (155) et débrouillé l'histoire de rédactions. Déjà, cependant, au xvii*" siècle Adrien de Valois (156), Tf,^ •• '^-qqnîou et Volf- ir- 057), avaient fixé un' cert<-^în

'l.'O' J.es prcjioguf^s de la loi saliquc clojincnl les noms de quatre sages ayant [) résidé à s;l rédaction, Wisogast, Bodogast, Salegast et Windogast; mais ce soul probablement des' noms légendaires, comme -Tindique leur formation similair» . M. Siegel paraît, cependant, -voir \h des personnages réels, Deustsche Rechlsq., § IX)

(154) Pour les antres, je renverrai aux ouvrages généraux cUés, et particulièrement an Précis de M. Vi^llet et à la Druis.rhe Uccht^q., de Bruhner, 1\ § 43 et suiv.

(155) Editions : Pardessus, Loi salique, 1843: — He$sels et Kern,. L^x Saliea, ; den, 1880 .''édition synoptique des différents textes); ^ — Holdér,. Lex Salica mil dcn mallobcrqischen Glossen (a publié successivement les différents textes), 1870-7^^0- — Behrcnd, Lex Snlica, 2" édit., 1898; -7 Gerfcken. Lpx Salira, 1^98. Une édilir.

en préparaiion par M. Mario Krammer pour les Monumenf'^ n^r-^^nrin^ hi!^lnrin<^ 1156) neriim Franciscarum lib, terl., édit. Paris, 1646, t. n57^ Esprit des Jn's- 1 XXVITT, -f Yn]ln'r^r^. Cnnirr^r^^r

LES ORIGINES

nombre de points. Mais leur critique était forcément limitée; car, au xviii^ siècle, trois textes seulement de la loi salique avaient été publiés. Ce fut un autre Français, Pardessus, qui fit faire à la science un pas décisif, lorsqu'il publia et compara, en 1843, tous les textes connus de la Lex. Depuis lors, 'ce sujet a été constamment étudié, surtout en Allemagne. Voici les principaux résultats auxquels on est arrivé (158).

Tous sont d'accord pour reconnaître que nous ne possédons dans aucun manuscrit la rédaction première de la loi; mais on admettait généralement que la rédaction la plus ancienne que nous possédions est un texte assez court, intitulé Pactus legis Salicœj ne comprenant que soixante-cinq titres, et dans lequel sont intercalés un assez grand nombre de mots tudesques précédés du mot maL ou malberg. On est convenu d'appeler ces intercalations les gloses malbergiques. Il paraît plus probable aujourd'hui que le texte en quatre-vingt-dix-neuf titres ou plutôt une rédaction antérieure dont le texte conservé dérive, est la forme la plus ancienne de la loi (159).

Les avis sont fort partagés sur l'âge et la date de la rédaction première. Les uns admettent que la loi salique aurait été rédigée tout d'abord en langue tudesque, à une époque où les Saliens étaient encore sur les bords du Rhin. Cette donnée est fournie par une pièce qui se trouve dans plusieurs manuscrits, sous des formes différentes d'ailleurs, comme prologue de la loi, et qui paraît remonter au vi® siècle (160). Abandonnée généralement par la science, elle a été reprise de nos jours par M. Kern, qui voit, dans les gloses malbergiques, des restes du texte primitif conservés dans l'adaptation latine, sans doute parce que la tradu*ction n'en paraissait pas absolument satisfaisante (161). Mais c'est une hypothèse inadmissible. Une rédaction aussi développée suppose

(158) Parmi les ouvrages de langue franrjaise, consulter Thonissen, L'organisation judiciaire, le droit pénal et la procédure de la loi salique; — Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 382 et suiv.

(159) Telle était Topinion de Pertz, telle est celle de M. Mario Krammer, Kritische TJnlersuchunqen zur Lex Salica, dans Neues Archiv der Gesellschafl /i/r étfterc deutsche Cesrhichtskunde, t. XXX, 1905, p. 263 et suiv. et Fesgabe Brunner, 1010. — Cf. Brunner, op. cit., I*, p. 429.

(160) Gai?denzi, article Salica legge, dans le Digrsto Italiano, lettre S, p. 194 et suiv.: — M. Brunner, Deutsche Hechtsgeschichte, î'. p, 434, Tatlribue à la première moitié du vi* siècle.

(161) Dans Hrscelc, Lrx Salira, the ten texts, p. 435. — ^M. Calmelte a repris la question ea 1800, dans la Bibliothèque de VFcole des Chartes^ (t. LX, p. 397). Pour lui les mois de lan^rue francique précédés du mot malberg seraient non pas des gloses, ce que leur place uniforme ^^t le défaut de concordance avec les mots auxquels les gloses s'appliqueraient rend inadmissible, mais- des renvois aux premiers mots des textes 'correspondants dans une version en langue franque. Cette hypothèse est impossible à concilier avec la place que les crlosfs occupent ])resque toujours à la fin du texte immédiatement avant le chiffre de la composition. D'Arbois de Jubainville, Les

l'usage de récriture que les Francs ne pratiquaient point (162); elle suppose plus encore le contact prolongé de la civilisation romaine. Il faut donc admettre que la première rédaction était contenue dans un texte latin et qu'elle a été faite après les établissements. Mais sur la date précise de cette rédaction, les hypothèses ont été nombreuses et variées, La thèse de M. Brunner qui, raisonnant sur le texte en 65 titres, plaçait la rédaction de la loi entre 507 et 511 a été longtemps dominante (163). Elle se base tout d'abord sur des arguments tirés du prologue et de l'épilogue de la loi qui, l'un et l'autre, attribuent à Clovis une part importante dans 'cette codification, ce qui oblige à la placer avant 511. Comme la loi ne contient aucune trace de paganisme, Clovis ne peut l'avoir rédigée qu'après sa conversion, 496; comme elle parle dans son chapitre de filtortis (164) de Francs domiciliés au delà de la Loire, elle doit être postérieure à 506, début de la conquête du royaume wisigothique. La loi se trouve ainsi datée dés dernières années de Clovis (507-511). Mais plusieurs historiens allemands se sont, depuis le début du siècle, vivement élevés contre cette opinion et, partant d'arguments tirés du système monétaire de la loi salique, ont prétendu en faire descendre la rédaction jusqu'à la fin du VII® siècle. En effet, la loi exprime les chiffres d'amendes et de compositions en deniers d'argent, dont quarante valent un sou. Or, d'une part, le denier n'apparaît pas 'chez les Francs avant le règne de Sigebert (561-579), on n'en a trouvé aucun antérieur à cette date et les textes mérovingiens du vi® siècle ne parlent pas de deniers. D'autre part, un sou léger (de 21 siliques ou 42 demi-siliques), correspondant approximativement au sou de 40 deniers de la loi, ne fut pas frappé avant le règne de Dagobert ou tout au plus avant les dernières années du règne de son père Clotaire II. En dépit de la force de ces arguments tirés de la numismatique, les historiens du droit ne pouvaient se résigner à placer à la fin du vu® siècle la rédaction d'une loi qui porte dans beaucoup de ses dispositions un caractère archaïque si marqué. En effet, on n'y reconnaît point certaines institutions propres à la fin de la période mérovingienne et à l'époque carolingienne, elle vise certaines fon'ctions (thunginus, sacebaro) qui ont disparu de bonne

gloses malbcrgiques {Nouu. revue hist. de droit, 1902, p. 325). Suivant une hypothèse ingénieuse de Sohm, les gloses malbergiques étaient le commencement de la formule en langue tudesque, que Ton devait prononcer pour intenter l'action corres pondante; cela aurait constitué dans le texte latin autant de points de repère pour les Francs. Sohm, Procédure de la loi salique, frad. Thé\enin, p. 162. , (162) Ils avaient pourtant fait quelque usage des caractères runiques Foriunat, Carmina, VII, 18.

(163) Brunner, Deutsche Rechfsg., I^, § 40; — id. Zeitschrift der Savigny-Sliftung, O. A., 1908.

(164) N*» 47 de la rédaction en 65 titres. „

hcitic ci ii oiit pas laissé de Uc.cc;^) ailleurs. AI. ^Mario Krammer, vfui prépare pour la collection des Monumenta Gcrwnnîce fiislorica 1 édition critique de la loi, paraît avoir trou\ conciliation

\ oyant dans le texte en quatre-vingt-dix-neuf titres, ou plut^Jt dans un texte perdu dqnt celui-ci dérive, la forme la plus ancienne de la loi, AL Krammer en rapproche les renseignements'^tirés du prologue et de l'épilogue. Si l'on écarte les traditions fabuleuses du grand prologue sur une rédaction datant de l'époque païenne antérieure à la conquête, il en reste que Clovis est le premier rédacteur et que des additions ont été faites par ses fils. Les reii seignements précis donnés par l'épilogue, appliqués au texte en

:iiatre-vingt-dix-neuf titres, permettent de déterminer que Clovis n fait une première réda'ction des titres 1 à 1\ entre 486, puisque le Code d'Euric y est connu et^qu'il est question de Romains vivant à côté des Francs, et 496, puisque tovite cette partie de la loi contient aucune . trace de christianisme; qu'il a ajouté après conversion, 496. .1 a\ nnt In c onquête du royaume wisîgothique, 507, les trois titres 75, 76 et 77, qui visent les églises. Quant aux derniers titres, ils sont à attribuer à Childebert l^'' (titres 78 à 83) et à Clôtaire II (titre 84 à 99). Le^titre de filtortis (n^ 82 de ce Mo i ' daction), qui parle de Francs habitant au delà de la Loire, ne peut d à dater la loi même, comme le voulait Rrun-

ner, mais seulement une addition à la loi. M. Krammer admet d'ailleurs la thèse rapportéq^ plus haut sur Ja date du système monétaire de notre texte^ de la loL Mais ce texte est une révision d'un autre plus ^ncieri qui est perdu et qui devait compter en sous constanliniens de 2â silîques, soit 48 demi-silîques, ou deniers. Francs appelant deniers soit le demi-silique ayant cours en Gaule, soit de vieilles monnaies romaines d'arprent d'un poid^ - n.;. i ^ f dont ils se servaient avant la conquête (165).

Plus lard, aux dispositions- mênxsj^ de la loi des capitulnires mérovingiens ajoutèrent des dispositions nouvelles, qu'on inséra dans certaines copies, de manière à faire du tout une même suite de titres, et l'on obtînt ainsi des textes qui en contiennent jusqu'à <^<"'^ rei)[ soj t. KiilHi. à l'époque carolingienne, il fut fait

du Inxu oixantercinq titres portés à soîxante^dîx, un rêmanie-

<lG <]e }3 loi salique, voir la bibliographie oounco par Brunnor. // . ' V. / T. '2' édit., § '50, et ajouter: Brunner, Uber das Aller der Lex Salica und des ; Paclum pro tenore pacis, Zeitschrift dcr Savigny-Sfiffimn; G. A., TOOR: Rictî^choî, Die Enfs^fehungzpîl der Lex Saliça, ibidem, 1909; — Mario Krammer, D//? Entstehunq der Lex Salica, Pestgabe Brunner, I, 1910; — Hilli^er, Lex Sali' a, Epilog und Tlunderliteltexf. hisl. Vierieljahressehrifl, 1911. Pins spécialomont sur la question monétaire : Luschîn von Eben^reuth, Der Denar def rLex Salica. Sifziingsberichie' der Akad. Wien, 1909, et compte rendu Prou dans Moyen Age et rtri-no numismatique, 1910; — Hilliger, Schilling und Denar der Lex Salica. Hist l irrtrliahresschrift, 1910; — Rielschel, Die Munzrechnung dcr Lex Salir ■. ' ' ricU iahresschri[t fur Sozial \nd Wirthschaltsgesch., 1911.

ment qui consista à le rendre plus 'correct et plus cla-ir et à supprimer les gloses malbergiques : c'est ce qu'on appelle la Lex Salica emendata, ou a Carolo Magno emendata. Mais si la rédaction nouvelle fut faite sur Tordre de Charlemagne, ce ne fut point une œuvre législative. Sous Charlemagne et sous Louis le Débonnaire, la loi salique fut retouchée ou complétée par divers capilulaires, mais ceux-ci n'y furent pas incorporés.

La loi salique est surtout connue chez nous par le renvoi qu'on y fît, au XIV® siècle, pour exclure les femmes de la succession à la 'couronne de France. Voltaire écrivait déjà : a La plupart des hommes qui n'ont pas eu le temps de s'instruire, les dames, les courtisans, les princesses même, qui ne connaissent la loi salique que par les propos vagues du monde, s'imaginent que c'est une loi fondamentale par laquelle, autrefois, la nation française assemblée exclut à jamais les femmes du trône. » Mais l'historien du droit de la monarchie franque la considère à un tout autre point de vue. Elle est fort instructive, car, de toutes les Leges, c'est celle qui (sauf en ce qui concerne la théorie des preuves) a été le moins influencée par le droit romain. Elle représente assez bien, dans son ensemble, ce qu'était la coutume d'une peuplade germanique dans sa forme première. Celle-ci devait 'consister simplement dans un tarif de compositions, 'comme ces kanouns que l'on trouve aujourd'hui chez les tribus kabyles, rédigés par écrit, ou simplement conservés par la mémoire (166). La loi salique en soixantecinq titres est consacrée, pour la plus grande partie de ses dispositions, au tarif des diverses compositions : c'est là certainement son objet principal. Elle y ajoute les règles notables de procédure au moyen desquelles on peut obtenir la condamnation du coupable et le paiement de la composition qu'il doit (167). Quant au droit privé proprement dit, 'celui qui régit la famille, la propriété, les contrats et les successions, elle contient peu de dispositions. Sur soixante-cinq titres, six ou sept seulement se rapportent à ces matières (168); parmi ceux-là figure le titre LIX, De alodis, c'est-à-dire des successions (169); là, est écrite la célèbre règle qui

(166) Hanoteaux et Letourneux, La Kabylie et les coutumes kabyles, t. II, p. 138; t. III, p. 327 et suiv.

(167) C'est ce que relève le petit prologue; l'un des buts que Ton aurait poursuivis en rédigeant la loi serait ut juxta qualilatem eausarum sumeret criminalis actio terminum. M. Blumenstok, op. cit., p. 210, donne une idée un peu différente de la loi salique. ce Cette législation, dit-il, n'intervient que lorsqu'il s'agit d'un point de la vie juridique qui met le peuple en rapport direct avec l'individu, soit pour punir celui-ci, soit pour le protéger et l'assister en vue de faire valoir son droit. »

(168) Lex SaZ., XLIV, De reipus (mariage d'une veuve); XLV, De migrantibus (voir ci dessus, p. 84, note 13; X"LVI, De adfatimirc (Vnfntnmie, ou sor io de donation à cause de mort); L, De fide facta; LU, De re prœstita (des promesses et prêts»; LX, De eum qui se de parcntilla tollere vult (sortie de la famille); LIX, De alodis.

(169) Voyez sur ce titre, H. Rosin, Commentatio ad titul. leg. Salicœ ce De alodis r. HiST. DU Dr 7

LES ORIGINES

exclut les femmes, tant qu'il reste des parents mâles, de la succèssion à la terre (170), et c'est le souvenir vague de cette règle qui fut invoqué au xiv' siècle lorsqu'on voulut les exclure de la succession au trône.

Ori peut dire de la Loi des Ripuaires qu'elle est la sœur cadette de la loi salique. Elle a été rédigée après celle-ci et, dans une certaine mesure, elle en présente une copie, une adaptation (171). Mais, à la diflerence de la loi salique, la Lex Ripuariorum ne présente pas de variétés profondes dans le texte qu'en fournissent les divers manuscrits; peut-être cela vient-il de ce que tous reproduisent une récension faite sous les Carolingiens. Seulement, la division par titres n'est pas partout la môme : tantôt on en trouve quatre-vingt-neuf, et tantôt quatre-vingt-onze, cela vient de ce que, dans les manuscrits de ce dernier type, on a fait trois titres de ce qui, ailleurs, n'en fournit qu'un seul (172). Cette Lex, dans la forme sous laquelle elle nous a été transmise, a été rédigée et promulguée, dans son ensemble, par l'autorité d'un roi franc (173); mais, malgré cette unité apparente, elle contient, en réalité, des parties distinctes quant à leur origine et renferme juxtaposés des éléments assez hétérogènes. Ainsi, du litre au titre XXXI, elle présente un tarif de composition particulier, calculé autrement que celui de la loi salique; puis, de XXXII à LXIV, elle suit (sauf une intercnlntion importante) le texte ancien de la loi salique. Les titres LVII à LXII sont certainement des ordonnances royales particulières sur les affranchissements et les ventes d'immeubles. Les titres LXV à LXXXIX sont des dispositions de nature diverse, qui paraissent être des additions postérieures. Quand et comment ces diverses parties ont-elles été réunies et soudées ensemble ? Cela est difficile, sinon impossible à déterminer : il y a eu, sans doute, des sortes de codifications successives, et, seule, la première partie doit représenter la coutume propre et originale des Francs Ripuaires. Un prologue ancien, commun aux lois des Alamans, des Bavarois et des Ripuaires, raconte qvi'elles auraient été rédigées à Châlons sous Thierry, fils de Clovis, puis complétées par les , rois Childebert et Clotaire et enfin revisées par Dagobert. M(/is cette pièce est justement suspecte à la critique (174). Quant

(170) Lex Sal., LIX, 5 : « Do terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virîlem sexum qui fraires fuerint tola terra pertineat. »

(171) Sur celte loi, voir principalement E. Mayer, Zur Entstchunq der lex Bibua riorum, Mûnchen, 1886.

(172) Je cite toujours d'après le texte divisé en quatre-vingt-neuf titres.

(173) Le titre LXXXVIII commence ainsi : ce Hoc autcm consensu et consilio seu paterna traditione et l^fris consuetudinem super omnîa iubemus. » L'expression constituimus se retrouve dans les diverses parties: XVITI, 1; XXXI, 2; LVII; LVIII; LXXIV: LXXXIL

/174) Esmein. dans la Nouvelle revue historique de droit, 1885, p. 689.

à/soii contenu, la loi des Ripuaires, comparée à la loi salique, présente un droit plus éloigné du vieux fonds germanique. L'influence romaine s'y fait nettement sentir, surtout par la place et le rôle qu'y tiennent les actes écrits; l'influen'ce de l'Eglise n'est pas moins visible par les privilèges qui lui sont accordés; enfin le pouvoir royal y apparaît plus développé que dans la loi salique. Sur un point] cependant, il semble qu'il y ait un retour en arrière, La th(^orie des preuves est principalement établie d'après les prin» cipes germaniques; le serment jjurgatoire et les cojurantes figurent au premier rang, et le duel judiciaire intervient. Mais j'ai dit (175) comment s'explique cette anomalie apparente. La meilleure édition de la loi des Ripuaires, avec une introduction critique et des notes abondantes, a ëté donnée par M. Sohm dans les Monumenla Gcrmçinise hislorica en 1883.

La loi des Burgondes et celle des Wisigoths, bien que fort différentes, présentent cependant un caractère commun. Ce sont des recueils de constitutions royales, et non plus des rédactions de coutumes : cela est vrai surtout de la seconde, qui se présente sous sa forme dernière comme un code méthodique et complet. La Lex barbara Burgundionum (176) a été traditionnellement attribuée ou roi Gondebaud (474-516), et sous les Carolingiens déjà elle est visée couramment sous le nom de Lex Gundobada^ expression dont on fera plus tard Loi Gombette. En effet, une préface, au nom de Gondebaud, placée en tête du texte, indique qu'il a voulu faire un recueil de ses ordonnances et de celles de ses prédécesseurs (177). Ce Liber constitutionum doit avoir été rédigé dans les dernières années du v* siècle. Mais le texte que nous possédons contient quelque chose de plus : il renferme, en effet, des constitutions postérieures, dont quelques-unes sont datées et qui émanent soit de Gondebaud lui-même, soit de son fîls et successeur Sigismond. On comprend très bien que la rédaction du code de Gondebaud n'ait pas arrêté la production législative; mais comment ces additions y ont-elles été introduites (178) ? Selon les uns, il y aurait eu des revisions successives de la Lex, l'une par Gondebaud, une autre par Sigismond en Tannée 517. Mais cela est fort douteux, l'état du texte, les contradictions qu'il renferme, le renvoi à des lois qui ne sont pas dans le recueil ne permettent pas de croire à une nouvelle rédaction officielle; il est plus vraisemblable que ce sont les copistes qui ont intercalé dans le texte

(175) Ci-dessus, p. f6, 90.

(176) Sur cette loi, voir surtout Brunner, Deufsche Bechtsgeschichte, I', § 19, p. 497.

(177) « Vir ^îloriosîssimus Gundebaldus, rex Burgundionum. Cum de parentum nos trisque constitutionibus pro quiete et utilitate populi impensius cogitaremus... mansiiris în aevum lesribus sumpsîmus statuta prescrîbi. »

(178) Selon tous les manuscrits, sauf deux, le roi Sicrismond aurait procédé, en 517. h une revision de la loi.