II. — Les tenures roturières et les tenures serviles

Les tenures roturières étaient des concessions de terres faites aux membres inférieurs du groupe féodal. Anciennement, on les appelait d'ordinaire les vilenages (98) ou les rotures (99); elles

p. 17 Qt suiv. du tiré à part. Les pièces qui fournissent ces renseignements sont des XI* el XII* siècles. Au contraire le Livre des fiefs de Guillaume de Blaye (1273-1307), qu'a publié également M l'abbé Nauglard, emploie constamment le mot feudum : le mot casamentum ne s'y rencontre qu'une fois, p. 38.

(96) Hosliensis, Summa decretalium, tit. de feudis, édit. Lyon, 1517, f° 271 : ce In contrario videtur quod non habeat (vasallus) aliquod dominium, sed pênes dominum remaneat. Nam cum dominus facit investituram alicujus beneficii, proprietas remanet pênes eum et ususfructus transit ad investitum et ad ejus heredes. »

(97) Ibidem : ce Quicquid superius sit allegatum, satis videtur dici posse quod habeat utile dominium ad exemplum prœdictorum {le superficiaire et Vemphytéole); sed dominus meus (Jacobus de Albenga, le maître d'Hostiensis) dicit quod utile dominium est chimera. » Voir Meynial, Notes sur la formation de la théorie du domaine divisé du XII* au XIV* siècle dans les romanistes, Mélanges Fitting, II, p. 409, 1908.

(98) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XIV, 7; Salmon, n* 467 : Nous appelons villenage, héritage qui est tenu de seigneur à cens, à rente et à champart. ï.

(99) Parfois, pour désigner ces tenures, le mot ce fief » était également employé par les textes, parfois a\ec Tépithète fief vilain; mais la différence de nature entre les deux sortes de concessions n'était pas moins certaine. Voyez, cependant, Viollet, Précis, 2' édit., p. 644 et suiv. M. Flach, Origines de Vancienne France, II, p. 514 et suiv., paraît même avoir démontré que tout d*abord lo terme feodum désigna

LA CONDITION DES TERRES 211

avaient pour origine les precariœ et dationes sab censu de la Monarchiç Franque, et c'étaient des terres qui, à la différence des fîefs, n^avaient pas la qualité de nobles. La concession, en effet, r/avait pas eu pour but, comme le lîef, de créer une association politique, dont les membres étaient égaux; elle servait surtout à l'exploitation économique des fonds. Juridiquement, les tenures roturières se distinguaient des fîefs par deux caractères principaux :

1"" Les services dus par les tenanciers consistaient en prestations Ce valeur pécuniaire : une somme d'argent ou des fruits de la terre périodiquement fournis (100). Dans le fîef, au contraire, nous avons signalé, comme caractéristique, l'absence normale de toute prestation pécuniaire.

2^ Le lien qui vmit le tenancier au seigneur est ici réel, et non personnel; c'est la terre qui doit, plutôt que l'homme (101). De là, cette conséquence, qu'il n'intervient pas de contrat personnel impliquant fidélité réciproque entre le tenancier et le seigneur. Il n'y a pas, dans la tenure roturière, de prestation de foi et d'hommage; l'hommage est le signe dislinctif du fief (102).

D'ailleurs, pour le reste, la tenure roturière copie le fîef. Le concédant, ou son successeur, porte le titre de seigneur; il a comme voie d'exécution contre le tenancier une sorte de saisie privée, qui rappelle la saisie féodale; viagères et inaliénables à l'origine, ces tenures devinrent patrimoniales, comme le fîef et à peu près aux mêmes conditions; le domaine enfin est, divisé en deux fractions, domaine direct et domaine utile. Les tenures roturières présentent des combinaisons nombreuses et variées; les principales sont la censive^ le champart (103), les rentes seigneuriales. Je détacherai

proprement et d'ordinaire la tenure roturière, la terre concédée à charge de cens. En effet, dans les textes les plus anciens, ceux des x* et xi" siècles, le fief proprement dit est généralement désigné par le terme beneficium; c'est une preuve nouvelle de rorigine c^ue nous lui attribuons. Mais de ce que le fief ne s'appelle pas encore feodum, M Flach a tort de conclure qu'il n'existe pas encore. D'ailleurs^ dans certaines régions, le mat fevum désigne de bonne heure le fief proprement dit. Voyez dans ce sens les actes du xi* siècle publiés par MM. Salmon et de Grandmaison dans le Livre des serfs de Marmoutiers, n**' 6, 7, 14, 23, 48, 51, 52, 56, 58, 69, 70, 75, et appendice, p. 122, 131, 130, 162. Les termes tenere in fevum et tenere in beneficium y sont employés indifféremment et comme synonymes; le plus souvent, il s'agit de tenures dont les titulaires sont des milites.

(100) Guy Coquille, Inslitntion, p. 151 : « Autres héritages sont, dont le devoir e^t appelé roturier, pour ce qu'il consiste en prestations de deniers, grains et autres espèces es'timables en argent. »

(101) Livre de Jostice et de Plet, XII, II, § 2 : ce Cil (services) qui sont deu par la reson des terres sont cens, obliez, gelines, corvés, et plusors autres choses, qui plus doivent par la reson des terres que par autres. »

(102) Grand Coutvmier de Normandie, édit. Tardif, ch. xxvi, p 91 : ce Per honiagium autem tenentur feoda, de quibus fides inter dominum et hominem expresse pro mittitur. »

(103) Voyez cependant Dumoulin sur la Coutume de Paris, art. 73, n** 2.

seulement la censive pour l'étudier d'un peu plus près; c'était la plus franche de toutes, et traditionnellement on la prenait comme type des tenures roturières (104). Mais dans bien des régions, les rentes seigneuriales étaient beaucoup plus répandues.

La censive était une terre tenue à charge d'une prestation annuelle en argent appelée cens (105); l'acte de concession était considéré comme un contrat, le contractas censuarius, ou bail à cens. Elle se caractérisait par deux traits principaux.

En premier lieu, d'ancienneté et de droit commun, le retard dans le paiement du cens engendrait au profit du seigneur une amende (106), comme jadis dans la precaria (107); il n'en était pas de même dans les autres tenures roturières (108).

Voici maintenant le second caractère. Dans le droit coutumier classique, à partir du xvi^ siècle, les auteurs relevaient, quant au ccnsus, une particularité étrange : c'était sa modicité. Il était loin de représenter le revenu de rimlneuble-censive et ne constituait la plupart du temps qu'une somme insignifiante; les jurisconsultes déclaraient qu'il était surtout récognitif du domaine direct (109); par le paiement annuel, le censitaire reconnaissait qu'il n'était point pleinement propriétaire. Les seuls profits sérieux du seigneur censier consistaient dans les droits qu'il percevait, comme on le verra bientôt, en cas de mutation de la censive. Com-

(104) Guy Coquille, Instilution, p. 131 : « Le plus commun et le plus ancien est le cens. x>

(105) Le cens pouvait-il consister en outre chose qu'en argent ? Guj Coquille semble radmetlre ; Institution, loc. cit., ce La prestation censuelle est communément en deniers qui se paient à jour certain. » Mais il semble que le paiement en deniers fût au moins un caractère naturel de la censive; il y avait bien souvent prestation de poules | ou chapons, mais comme simple accessoire à la somme d'argent.

(106) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, édit. Salmon, n* 703 : « Quant aucun des seigneurs dcmandoient leurs cens et leurs rentes à leur sougiès et il n'en estoient pas paié au jour, il prenoient pour leur cens ou pour leur rentes et pour l'amende du iour trespassé et 11 oste en tréoient à nous et disoient que à nul tams du monde ils n*en avoient paié amende. » Mais le bailli de Clermont les condamnait à payer. « Comme nous veissons en tel cas droit commun contre aus... Nous ne le vousismes en ce oir de tant, comme au droit cens en deniers à certain jour pour éritages eu pour masures. » Pour être exempts de l'amende il aurait fallu qu'ils montrassent (c chartre ou don du seigneur Ce n'était point cependant une coutume universelle; elle tendit même dans la suite à devenir rare; Guy Coquille, Institution, loc. cit <x: Et selon plusieurs coutumes, y a amende contre celui qui ne paie pas au jour. »

(108) Beaumanoir, édit. Salmon, n*» 703 : « Voirs est que pour renies de blés et | d'à veines et de chapons et de gelines n'avons pas veu user que l'en en pait amendes.

(109) Guy Coquille, Institution, p. 131 : « La prestation ordinairement est petite et | payée par reconnaissance de supériorité et non pas pour avoir profit qui ait quelque proportion aux fruits de l'héritage chargé de cette redevance. » Dumoulin, sur la Coutume de Paris, art. 73, glose 1, n» 16 : <c Et quamvis hujusmodi census ut pluri- ^ mum in modico œre consistât et consistere debeat, utpote in quo non id quod solvitur | (quod est parvum), sed qualitas solutionis. quae est magna, et recognitionem dominii et revercntiam implicat, consideratur, tamen quandoque ex tenore invesliturœ magna penditur summa. » Cf. Henri Sée, op. cit., p. 398 et suiv.

LA CONDITION DES TERRES

ment expliquer ce caractère ? Deux causes ont contribué à le produire. En premier lieu, beaucoup de censives étaient d'origine très ancienne : à l'époque de leur constitution, le cens alors fixé représentait une somme sérieuse, en proportion avec le revenu de 1? terre; mais, dans le cours des siècles, l'argent perdit considérablement de son pouvoir; le cens restant le même, tel qu'il avait été fixé à l'origine, ne représenta plus qu'une valeur insignifiante. D'autre part, il arriva souvent que, de parti pris, le concédant imposa un cens purement nominal; il cherchait surtout à se faire des clients.

La censive, comme le fief, se présenta d'abord sous la forme d'une tenure viagère et inaliénable. Mais la patrimonialité s'introduisit également en ce qui la concerne, et même plus complètement que pour le fief. Lorsque l'hérédité s'établit au profit des descendants, puis des autres parents du censitaire, aucune règle de dévolution spéciale ne fut édictée par la coutume; il n'y eut ici ni droit d'aînesse, ni privilège de masculinité (110). Il n'y en avait aucunement besoin. Pour payer de l'argent, une femme valait un homTne, et la division de la censive ne causait pas un préjudice sensible au seigneur. Cela divisait le cens entre plusieurs débiteurs; mais la terre était toujours là pour en répondre, et la coutume pouvait établir, comme elle le fît souvent, la solidarité entre les divers censitaires. L'aliénabilité suivit l'hérédité; mais, comme pour le fief, l'une et l'autre ne s'introduisirent que moyennant des profits pécuniaires payés au seigneur. Ces droits paraissent même tout d'abord avoir été plus nombreux, plus lourds que pour le fief. En cas de transmission héréditaire, le relief était dû, et souvent la censive relevait de toutes mains (111). En cas de vente, les lods et ventes étaient perçus, souvent augmentés de divers accessoires (112), et, pour les aliénations à titre gratuit, des droits semblables s'étaient établis (113). Ce n'est pas tout : dans tous les cas, il fallait que le nouveau censitaire se fît mettre en possession, ensaisiner par le seigneur, et la saisine n'était accordée que moyennant le paiement d'un nouveau profit (114). ATais tout cela s'atténua peu à peu. L'obligation de l'ensaisinement disparut

(110) Livre de Jostice et de Plet, XII, 25, § 7 : « Femes et homes prenent inéement en acheeste en villenage » Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnol, XIV^ 6; Salmon, n* 466; — Des Fontaines, Conseil, XXXIV, 12 : ce Del eritage au vilain doit avoir li unz de ses enfanz autretanl comme li autres. »

(111) Livre de Jostice et de Plet, XII, 15, § 6 : ce En totes les manières que Ja cen sive mue seignor, de quelque pcrtie ce soit, soit par le seignor qui tient le fié, soit de par celui qui tient le vilenage, a l'elief. y>

(112) Boaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XX^'II, 6, 7; Salmon, n'* 766-9; — Livre de Jostice et de Plet, XII, 13, § 1.

(113) Guy Coquille, Institutions, p. 133.

(114) Beaumanoir, Beugnot, XXVII, 6; Salmon, n° 766 — Livre de Jostice et de Plet. XII, 15, § 8.

pour le censitaire. En cas de transmission héréditaire, Théritier légitime fut saisi de plein droit, par l'effet de la maxime : « Le mort saisit le vif », qui ne subit point ici de restriction, comme en matière de fiefs (115). En cas de vente ou autre aliénation entre vifs, l'acquéreur put aussi recevoir la possession de l'aliénateur sans avoir besoin de se faire ensaisiner par le seigneur, ce qu'on exprima par la maxime : « Ne prend saisine qui ne veut. » (116). Quant aux droits de mutation proprement dits, ils s'affaiblirent également. Déjà Beaumanoir montre qu'il n'est point dû de rachat en cas de donation; et la plupart des coutumes abolirent aussi le relief au profit des censitaires, en ligne collatérale comme en ligne directe. Resteront seulement, en cas de vente, les lods et ventes. De même en cas de vente, le seigneur, qui avait eu d'abord le droit de retenue ou de retrait^ comme pour le fief, perdit ce privilège dans le droit commun : le retrait se présenta comme un avantage exceptionnel (117).

Le censitaire avait acquis le droit d'aliéner librement sa terre; mais pouvait-il la donner lui-même à cens par une sous-inféodation ? Il semble que, dans un premier état du droit il le pouvait, et ce nouveau cens, qui s'ajoutait au premier, portait spécialement le nom de surcens ou cens costier, à côté (118). Mais cette faculté fut supprimée dans la suite : ce devint une règle certaine et générale que le censitaire ne pouvait pas plus accenser sa tenure qu'il no pouvait l'inféoder (119). C'est ce que dit la maxime : Cens sur cens ne vaut (120). Deux causes contribuèrent à ce revirement. En premier lieu, l'intérêt du seigneur censier, qui ne gagnait rien et ne pouvait que perdre à cette opération (121). En second lieu, un principe qui s'introduisit assez naturellement dans la féodalité pleinement hiérarchisée : c'est que celui-là seul qui tenait une terre

(115) Grand Coutuwier de France, p. 234.

(116) Grand Coutumier de France, p. 265. d'après le texte rapporté à la note 5 : ce Si ainsi est que ledict vendeur se veuille faire ensaisiner, car, par la coustume de lad'cte prévosté, il ne prent saisine qui ne veult, et adonc ledict seigneur ne reçoit que ses ventes. »

(117) Jean des Mares Décision, 204 : ce Quant aucun vent aucune chose tenue <n censive, le seigneur de qui elle est tenue ne puet icelle retenir pour le prix : autre ment est du seigneur duquel le fief vendu est tenu. »

(118) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XXIV, 20; Salmon, n" 704.

(119) Guy Coquille, Institutions, p. 151 : ce Cens ni autre redevance emportant seigneurie directe ne peut estre mise sur le premier cens au préjudice du seigneur premier. »

(120) Loysel, Instilutes, IV, 2, 4.

(121) Voyez dans le Carlulaire de Saint-Père de Chartres, édit. Guérard, p. 345, un acte du xii" siècle portant concession d'une censive, et limitant chez le censi taire la faculté d'accenser : « Si vero voluerit eam aliis ad censum tradere, totum incrementum census noslrum erit. y> Dans les coutumes générales données par Simon de Montfort j1 est dit, loc. cit., p. 226 : « Possessiones censuales non dentur vel vendantur cum diminutione domini superioris. »

LA CONDITION DES TERRES

noble, ou libre, pouvait conquérir, par une concession de cette terre, la qualité de seigneur féodal. C'est une idée qui apparaît dès le XIII® siècle (122). Elle se précisa à partir du xiv® siècle, en ce que, sur la tenure roturière, il n'y eut jamais place que pour un seul seigneur direct (123).

Mais le censitaire, comme d'ailleurs le vassal, put arriver à peu près au même par le bail à rente, que par le bail à cens, si ce dernier lui eût été permis. La rente dont il s'agit ne ^ut point un produit naturel de la féodalité, comme les rentes seigneuriales. Elle naquit plus tard pour satisfaire aux besoins d'une société déjà plus civilisée, mais où le prêt à intérêt était interdit par le droit canonique et où les placements d'argent étaient difficiles. Au lieu de vendre sa terre, pour obtenir un capital dont on eût été embarrassé, on la céda moyennant le droit à une rente annuelle, qui était elle-même un droit réel immobilier. Ce fut la rente foncière, censiis reservativus, et ce mode d'aliénation, qui n'était point une tenure féodale, put s'appliquer aux tenures féodales, comme aux alleux. On fît un pas de plus et on employa la rente pour se procurer des capitaux, moyennant un droit perpétuel à des arrérages annuels, ce qui fournissait en même temps aux capitalistes, lorsque les capitaux en argent devinrent moins rares, un placement avantageux. Mais la rente, dans cette nouvelle application, se modela en quelque sorte sur la rente foncière (124). On ne la concevait encore qu'incorporée à un immeuble : aussi fut-elle nécessairement assignée sur un bien immobilier, ce fut le census consignativus. Elle n'existait qu'à partir du moment où cet assignat avait été opéré et s'éteignait si l'immeuble venait à périr, devenait radicalement improductif. Enfin une troisième et dernière forme fut la rente constituée, le census personalis, dont la validité fît longtemps doute, par les scrupules des canonistes qui y voyaient un moyen pour tourner la prohibition du prêt à intérêt (125). Là le droit d'exiger des arrérages perpétuels était un simple droit de créance, un droit personnel, que l'on vendait au crédirentier iTtoyennant un capital fourni par celui-ci et qui était simplement

(122) Livre de Jostice et de Plet, Xll, 15, § 10 : ce Nus ne se doit fere sire de ce dont il doit eslre sogiez. »

(123) Johannes Faber (xiv* siècle). Ad Instituta, De local., § 2, n° 6 : In censualitus servatur de ccnsuetudine quod primus et directus dominus investit, et vocatur primus et directus dominus ille qui primo tradidit ad censum quamvis forte teneat ab alio in feudum. » Cf. Dumoulin, sur la Coutume de Paris, art. 73, glose 1, n*» 2U.

(124) Sur les origines de ces rentes en Normandie, voyez Génestal, Du rôle des monastères comme établissements de crédit étudié en Normandie du xi* à la fin du xiiT* siècle (thèse de doctorat, Paris, 1901).

(125) Sur rhistoire des rentes en général, voir W. Endemann, Studien ûber roma nisch-kanonisUchen Wirthschafts-und , Bechtslehre bis gegen Ende des siebzehnten Jahrhunderts, Berlin, 1883, Der Bentenbcitrag , t. H, p. 103-156.

hypothéqué sur un immeuble. Lorsque, par exception, le débirentier pouvait éteindre la rente en remboursant le capital qu'il avait reçu, lui ou ses auteurs, on disait qu'il la rachetait. D'ailleurs le cens et la rente avaient, au point de vue économique, d'étroites affinités. Le mot census désignait souvent l'un et l'autre, et peut-être le surcens ou cens costier de Beaumanoir, n'est-il pas pas autre chose que la rente foncière.

Les tenures serviles, ou terres concédées par un seigneur à ses serfs, présentent une grande analogie avec les tenures roturières. Ce sont, de part et d'autre, des services de même nature qui sont dus par le tenancier. Mais elles en diffèrent cependant par deux traits importants. Dans la tenure roturière, l'origine de la concession, c'est un contrat, et, par suite, les prestations sont fixes, arrêtées par la convention. Dans la tenure servile, au contraire, il y a une simple grâce du concédant, et souvent la coutume admettait que l'autorité seigneuriale pouvait arbitrairement imposer la tenure comme la personne du serf. D'autre part, tandis que la tenure roturière devint promptement héréditaire et aliénable, la tenure servile ne conquit ni l'une ni l'autre de ces qualités (126). I/hérédité ne s'établit point en droit pour la tenure, pas plus que pour les autres biens du serf; et le consentement du seigneur restera nécessaire pour que la tenure servile puisse être aliénée par le tenancier au profit d'un autre homme également de condition servile.

IIL — Le franc alleu.

Les tenures féodales, que l'on vient de décrire, représentaient la forme commune de la propriété foncière (127). La propriété libre et absolue n'avait cependant point disparu; plus ou moins rare, selon les régions, elle avait subsisté sous le nom de franc alleu, francum allodium. Ce terme dérivait du mot alodis, qui, dans la langue des Leges et des documents contemporains, désignait la succession; il en était arrivé à désigner la propriété libre, parce que, au milieu des tenures viagères, celle-ci avait seule représenté d'abord le domaine héréditaire.

Dans le droit féodal, Talleu se distinguait des tenures par trois traits essentiels : 1*^ le propriétaire, en cette qualité^ ne devait de service ni de prestation à personne; 2*^ il transmettait et aliénait librement sa propriété, sans avoir besoin de demander aucun con-

(126) Grand Coutiimier de Nor mandie, cdit. Tardif, ch. xxvi, p. 92 : ce Cum aliquo borda tradilur alicui ^d s<^rvi]ia opéra focienda, qiiara ncc polest dare nec vendere nec invadiare. »

(127) Johannes Faber, Ad Instîtiitn, De action., § 1, n° 13 : <c In regno Franciap ubi omnes terras vel quasi sunt feiîdales, vel g^liis pensionibus scii censibus affectœ, itoque possessores (juasi omnes sunl ulilas domini. )>

LA CONDITION DES TERRES

sentement et sans payer de droits à personne; 3^ le domaine restait iEtégral entre ses mains; il n'y avait point ici de division en domaine direct et domaine utile (128), Il se trouvait même que, dans la pure société féodale, l'alleu représentait une propriété plus franche encore que le dominium de l'Empire romain ou que notre propriété moderne, issue de la Révolution. Dans l'Empire, comme dans notre Etat moderne, la propriété immobilière doit à l'Etat l'impôt foncier : dans la pure société féodale, l'impôt foncier proprement dit n'existe pas; la terre qui ne doit pas de redevances féodales échappe à tout impôt. Bien plus, tout en gardant sa liberté, l'alleu pouvait devenir le centre d'un groupe féodal, le support d'une seigneurie. Le propriétaire pouvait, en tout on en partie, concéder sa terre à titre de fief ou de censive : il devenait; par ce fait, seigneur féodal ou censier, et c'était un seigneur qui n'avait pas de suzerain. A l'alleu avait pu, par la coutume ou la prescription, se rattacher le droit de rendre la justice dans un certain territoire, et alors, dans la pure société féodale, il constituait comme un petit Etat souverain. Ce dernier résultat était si exorbitant qu'il ne put se maintenir très longtemps. Dès le XIII® siècle, tout en maintenant l'alleu, comme propriété, Cii dehors du réseau des tenures, on fît rentrer dans la hiérarchie féodale la justice qui en dépendait. Toute justice fut considérée comme nécessairement tenue en fief par son titulaire : le justicier qui ne relevait pas d'un autre seigneur (et c'était le cas de l'alleutier) releva nécessairement du roi quant à sa justice (129). De même, il fut admis que le propriétaire d'un alleu, auquel la justice n'était pas annexée, était le justiciable du seigneur dans le territoire duquel était situé son bien (130).

L'alleu était une véritable anomalie dans la société féodale; aussi cette dernière, réagissant comme tout organisme vivant, cherchat-elle à éliminer cet élément hétérogène. En Angleterre, elle y réussit; la propriété libre du sol disparut complètement, et aujourd'hui encore, dans ce pays où la forme féodale subsiste, les juris-

(128) Boutillier, Somme rurale, I, 84, p. 490 : Tenir en franc alleu si est tenir terre de Dieu tant seulement. Et ne doivent cens, rentes, dettes ne servage (service ?), relief, n'autre nulle quelconque redevance à vie n*a mort, mais les tienent les tenans franchement de Dieu »

(129) Beaumanoir, Coutumes de Bcauroisis, Beugnot, XI, 12; Salmon, n* 322 : ce Toute cozc qui est tenue comme justice laie doit avoir respect de seigneur lai... car toute laie juridictions du roiaume est tenue du roy en fief ou en arrière fief. » Dumoulin, sur la Coutume de Paris, art. 68, n° 3 : Jurisdictio competens inferiori a rege in hoc regno nunquam est alaudialis et hoc ossr^t impossibile, secl necesse est qu:>d recognoscatur a rege tanquam a supremo directo domino; et sic quantumcunque sit unita Castro vel latifundio alaudiali, tamen feudalis est et in feodo recognoscenda a rege. y)

(130) Coquille, Institution, p. 164 : ce Et est dit franc parce qu*il n'est mouvant d'aucun seigneur foncier, mais recognoist la -ustice du -eigneur du liru où il est assis, ou s*il y a justice, il recognoist la supériorité de la justice royale. »

consultes reconnaissent que nul ne peut avoir l'entière propriété du sol; le droit le plus fort que l'on puisse avoir sur la terre anglaise, c'est de la tenir en fief simple de la Couronne (131). En France, il n'en fut pas ainsi. En fait, dans certaines provinces, la propriété allodiale disparut complètement (132). En droit même, aux XIII® et XIV® siècles, on trouve des coutumes qui excluent la possibilité de l'alleu, permettant au seigneur justicier ou souverain de confisquer la terre qui, dans son territoire, prétendrait à cette qualité (133). Mais cela ne fut jamais qu'une règle exceptionnelle et qui ne se maintint pas. Le résultat général, c'est qu'à toute époque, d'un bout de la France à l'autre, la propriété allodiale put exister. Mais quant à la preuve de l'allodialité, des difficultés très sérieuses se présentèrent de bonne heure; et, à cet égard, lorsque dépassant la période que j'examine actuellement, on arrive au droit coutumier du xvi® siècle, on trouve que les provinces, quant à cette question, se divisent en deux groupes, suivant des principes opposés. Dans les unes, les plus fidèles à l'esprit féodal, règne la maxime : Nulle terre sans seigneur, et là existe une présomption légale en faveur de l'inféodation des terres, dont voici la conséquence. Le seigneur justicier, dans le ressort duquel se trouvent des terres prétendues allodiales, a le droit, sans produire aucun titre, d'exiger des possesseurs, soit un hommage, soit les prestations que doivent les héritages roturiers voisins (134). Cependant, cette présomption n'était pas invincible; elle pouvait céder devant

(131) J. Williams, Beal properly. 11* édit., 1875, p. 118 : ce It is fundamenlal rule that ail lands wilhin Ihis realm Avere originally derived from the Crown... and Iherefore Ihe queen is sovereign lady or lady peramount, either médiate or immédiate, of ail and every parcel of lands wilhin the realm. » — Blakstone, Comment., B. II, cil V, p. 60 : « In this manner are ail ihe lands of the kingdom holden, which are in the hands of the subjecls : for according to sir Edward Coke, in the law of England we have no properly allodium.

(132) D*Argentré, sur la Coutume de Bretagne, art. 277, glose g : ce Nam si alicubi talia alaudia sunt, in Brilannia corte nulla sunt, imo vulgatum ubique axioma omnia omnium possessorum dominia et possessiones in feudum teneri, undecumque habeantur. »

(133) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XXIV, 5; Salmon, n" 688 : a Quant 11 sires voit aucun de ses sougès tenir héritage, duquel il ne rent à nului chens, rentes ne redevances, 11 sires y pot geter les mains et tenir le come soie propre; car nus selonc nostra coustume ne pot pas tenir d'aluef; et on apele aluef ce c'on lient sans rendre à nului nule redevance. Et se li quens s'aperçoit, avant que nus de ses sougès, que tix aluef soit tenus en se conté, il les pot penre comme siens, ne s'en est tenus à rendre n'a respondre à nus de ses songes, por ce qu'il est sires, de son droit, de tout ce qu'il Irueve tenant en alues. » — Très ancienne Coutmme de Bretagne, éd. Planiol, ch. ccxxv, p. 228 : ce Nul ne peut ne ne doit avoir terres, ou autres héritages, sans en avoir seigneur. »

(134) Coutume de Poitou, art. 52; Coutume de Touraine, art. 5; Coutume de Blois, art. 33, 35, 108; Coutume de Sentis, art. 262. A prendre au pied de la lettre quelques-uns de ces textes, ils excluraient complètement la possibilité de l'alleu, et certainement tel doit avoir été le sens originaire de l'article 52 de la Coutume de Poitou.

L ETAT DES PERSONNES

la preuve contraire, mais toutes les coutumes n'admettaient pas tcutes sortes de preuves pour établir l'allodialité : il en était qui exigeaient un titre ou une possession immémoriale. Dans les autres provinces, régnait au contraire la maxime : Nul seigneur sans titre. Là, la présomption était en faveur de la franchise des terres, de Tallodialité : aucun seigneur ne pouvait exiger de devoirs féodaux, qu'en produisant un titre d'inféodation. C'était l'influence du droit romain, qui avait surtout agi dans ce sens, toute inféodation étant considérée comme une servitude : aussi les pays de droit écrit se rattachaient à ce système (135). Cependant, l'effet de cette maxime libérale était quelque peu atténué par une restriction .: on admettait que si une terre était enclavée au milieu d'autres, sur lesquelles un seigneur avait non pas seulement la juridiction, mais le domaine direct, il était fondé à lui imposer, sans titre et jusqu'à preuve contraire, les devoirs fédaux (136).

^ L'alleu était en dehors de la hiérarchie féodale; on finit cependant par l'y faire rentrer par un certain côté. On dislingue les alleux qui avaient dans leur mouvance des tenures féodales ou qui étaient assortis des droits de justice, et ceux qui ne présentaient point ce caractère. On appela les premiers alleux nobles, et, dans leur dévolution héréditaire, on les soumit aux règles qui régissaient les fiefs; on appela les seconds alleux roturiers^ et ils se transmirent sans application des droits d'aînesse et de masculinité (137). Mais cette sorte de régularisation ne fut pas faite par le pur droit féodal; elle appartient au droit postérieur.

SECTION II

L'ÉTAT DES PERSONNES

Dans la société féodale, il y a, nous l'avons dit, une symétrie marquée entre la condition des terres et l'état des personnes Nous avpns trouvé trois classes de tenures; nous trouvons (en laissant de côté les ecclésiastiques et les bourgeois) trois classes de personnes correspondantes : les nobles, les roturiers et les serfs. J'insisterai surtout sur les deux classes extrêmes et opposées : les nobles et les serfs. La condition des roturiers se dégagera alors presque d'elle-même : elle résultera de ce que le roturier n'a pas

(135) Dumoulin, sur la Coutume de Paris, art. 68, n" 12, 13.

(136) Dominicy, De prœrogativa nllodiorum in provinciis quai iure scripto regiintur, c. XX, n'' 6. — Sur le sens exact que Ton donnait aux deux maximes à la fin de l'ancien droit, voyez : Argou, InsliluLion du droit français, L. II, ch. m. — Prévôt de la Jannès, Les principes de la [urisprudence {rançaise^ t. I, p. 229 et sulv.

(137) Ces droits originairement n'avaient eu aucupe raison d'être pour la succession allodiale; Li droit et li ^ouslumes de Champaigne et de Brie {xui* siècle), ch. viii ; oc Et d'échanse qui mueve d'aluef ou de censives, une suers prent contre un frère. »

les privilèges des nobles, mais ne subit pas les incapacités ou les charges propres aux serfs.

§ 1. — Les nobles (138).

Dans la Monarchie Franque, où avaient disparu, à la fois, la noblesse romaine et la noblesse germanique, nous avons vu une nouvelle noblesse en voie de formation. Elle est toute formée dans hi société féodale; elle a été créée par la coutume, et sont devenus nobles tous ceux qui, au plus fort de l'anarchie, ont pu se consacrer au métier des armes, défendre leurs biens et leurs clients. Cela supposait en eux deux choses : le courage et la fortune, c'est-à-dire la possession de la terre, qui représentait alors presque la seule richesse. La noblesse féodale a conservé de cette origine deux traits distinctifs : elle est à la fois lerrienne et militaire, et cela se voit bien par ses deux principales manifestations.

l'Ile se manifestait d'abord par la possession des fîefs. « Les fîefs doivent estre as gentix homes par ancienne coutume », dit Beaumanoir (139). En effet, les services qu'ils emportent sont nobles : c'est, avant tout, le service militaire, et, par le fief, le noble tient à la terre en même temps qu'au métier des armes.

La noblesse se manifestait en second lieu par l'entrée dans la chevalerie. La chevalerie est l'une des institutions les plus importantes du Moyen âge : elle a son côté juridique, comme son aspect politique et religieux (140). Elle se ramenait à une vaste confrérie, sans cadres fixes et sans organisation précise, mais avec des règles de conduite et des devoirs professionnels; en d'autres termes, c'était la noblesse féodale considérée dans l'accomplissement de ses devoirs militaires. Dans le latin du Moyen âge, le mot miles signifie à la fois noble et chevalier, attestant ainsi la correspondance exacte de ces deux qualités. Tout noble était naturellement destiné à entrer dans la chevalerie, et c'était une nécessité juridique pour le mâle, qui, mineur, avait hérité d'un fief, lorsqu'il arrivait à la majorité féodale (141). C'était pour le noble-vassal

(138) Voir sur ce qui suit, Guilhiermoz, Essiai sur Vorigine de la noblesse en France et mon article sur ce livre dans le Moyen âge, mars 1902.

(139) Coutumes de Bcauvoisis, Beugnot, XLVIII, 7; Salmon, n* 1502; là on a imprimé par erreur ser{ au lieu de fief.

(140) Sur la chevalerie, voyez : La Curne de Sainte-Palaye, Mémoires sur Vancienne chevalerie, 1759; — Léon Gautier, La Chevalerie, 1884; Flach, Les origines de Vancienne France, II, p. 561-577; — Guilhiermoz, op. cit., ch. m et iv.

(141) Grand Coutumier de Normandie, éd. Tardif, ch. xxii, p. 71 : ce Omnes feodum loricœ possidontes equum et arma habere tenebantur. Et quum ad œtatem viginti et unius anni devenisscnt, tenebantur in militibus promoveri, ut prompti et apparati ad mandatum principis vel dominorum suorum invonirentur. Çf. Cherbuliez, Le grand œuvre, p. 181 et suiv. — AT. Onillu rinoz a flÔ£?nQ:é nvec précision les effets juridiques

l'état des personnes

ce que la prise de la toge virile était jadis pour les. fîls des patriciens romains; plus encore, la constatation de son aptitude à remplir les devoirs de son état. On n'arrivait normalement à la chevalerie qu'après un long stage, après une éducation toute particulière, qui se donnait dans le monde des châteaux féodaux, qui prenait l'enfant de bonne heure et le gardait longtemps stagiaire (142).

La noblesse féodale était héréditaire; elle se transmettait du père aux enfants (143); mais, sauf exception, la noblesse maternelle n'était pas prise en considération (144). Cette noblesse était privilégiée; mais ses privilèges proprement dits, distincts des avantages conférés par la possession des fî^fs, n'étaient pas très

de la chevalerie, vojez notamment p. 378. Il estime même que la noblesse et la chevalerie se confondirent jusqu'à la fin du xii* siècle; la noblesse personnelle ne se serait dégagée que lorsque l'homme de fief fut dispensé, dans certains cas, de se faire recevoir chevalier; cf mon article du Moyen âge, p. 35.

(142) La chevalerie n*apparaît qu'au xi' siècle. C'est ce qxifi dit nettement La Curne do Sainte-Palaje, Mémoires sur Vanciennc chevalerie^ Paris, part. II, t. I, p. 6S : c( 11 serait difficile de la faire remonter au delà du onzième siècle. » M. Léon Gautier dit de son côté, op. cif., p. 28 : ce Le chevalier nous apparaît acheyé, parfait, radieux dans la plus ancienne rédaction de la Chanson de Roland, que nous estimons postérieure à lOGG, antérieure à 1095. » Quelle en fut l'orif^ine ? Elle est obscure. Cependant MM. Gautier et Guilhiermoz s accordent à en voir la première origine dans la ])rise d'armes des anciennes coutumes germaniques, bien que le second songe également à certaines pratiques romaines. En effet, dans la réception du chevalier l'adoubement, la remise des armes, est le point central et dominant. Mais comment cet ancien usage a-t-il dormi si longtemps pour prendre, au ix* siècle, une importance nouvelle ? Pour M. Léon Gautier, c'est l'Eglise qui l'a ravivé et en a fait une institution nouvelle, p. 2 : « La Chevalerie dérive d'un usage germain qui a été idéalisé par l'Eglise » L'Eglise aurait voulu par là rendre noble et humaine la guerre, ((u'elle ne pouvait supprimer; et ce n'est qu'au xi* siècle qu'elle serait parvenue à d^-inpver et adoucir le guerrier brutal et sauvage : « que la chevalerie (p. 25) puisse à la fins être considérée comme une grande confrérie militaire et «^omme un huitième sacrement, on n'en saurait douter après une étude attentive des textes. Mais, si l'influence de l'Eglise fut grande dans la formation de la Chevalerie, surtout quant à ses rites, ce dut Atre une cause politique qui lui donna sa force et son impor tance politique. C'est encore La Curne de Sainte-Palaye qui me paraît avoir produit l'hypothèse la plus vrr.isemblable, op. cit., t. I, p. C9 : ce II faut en chercher l'origine dans les fiefs mêmes et dans la r-olitique des ^ou\erains et des hauts barons. II? voulurent sans doute resserrer les liens de la féodalité, en ajoutant à la cérémonie de l'hommage celle de donner les armes aux jeunes vassaux dans les premières expéditions où ils devaient les conduire. Peut-être que dans la suite, en conférant de pareilles armes à d'autres personnes qui, sans tenir d'eux aucuns fiefs, s'offroienl à les servir par affection et par le seul désir de la gloire, ils employèrent cette ressource pour s'acquérir de nouveaux guerriers toujours prêts à les suivre, en quelque temps, en quelque occasion ([ue ce fut, et non pas, con-me les feudalaires, sous de certa*n<is réserves et pour un temps limUé. Ceux-ci durent recevoir avec joie ces nouvelles recrues de braves volontaires qui, grossissant leurs troupes, fortifioient leur parti. » Le chevalier qui sert un seigneur sans être son homme de fief, est un phénomène décrit et classé, et M. Guilhiermoz, en particulier, a lumineusement établi (p. 242 et suiv.) la dislinction des chevaliers domestiques, dont les bacheliers sont les plus nombreux, et des chevaliers chasés, les casati qui ont reçu des fiefs.

(143) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XLV, 30, Salmon, n* 1451

(144) Cf. Guilhiermoz, Un nouveau tcxtr. relatif à la noblesse maternelle en Cham pa(;ne, dans la Bibliothèque de l'Ecole des Chartes, 1889, p. 509 et suiv. : — Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XLV, 30; Salmon, n' 1451.

étendus. Ils consistaient essentiellement en deux choses : D'un côté, les règles pour l'administration de la justice n'étaient pas les mêmes quand il s'agissai^ d'un noble ou d'un roturier : la composition du tribunal et surtout les délais de comparution étaient différents (145). D'autre part, les nobles étaient exempts des impôts proprement dits que connaissait encore la société féodale et que l'autorité seigneuriale levait sur les roturiers et sur les serfs. La taille n'atteignait point les gentilshommes, et ils ne payaient pas non plus les droits fiscaux qui représentaient des contributions indirectes (146). Mais cette exemption d'impôts n'avait pas encore l'importance qu'elle devait prendre plus tard, sous la monarchie tempérée et sous la monarchie absolue, lorsque les impositions générales se furent établies au profit de la royauté.

La noblesse féodale n'était point un corps fermé; elle <^tait, pu contraire, largement et librement ouverte. Les roturiers y pénétraient de deux façons : 1"^ Ils y entraient par l'acquisition des fiefs. C'était, on l'a vu, deux choses qui naturellement allaiaat de pair que la qualité de vassal (147) et celle de noble, et d'a^it.e part, dans les temps anciens, aucune règle n'empêchait un seigneur de concéder un fief à un roturier. C'est seulement par un revîremoiit, qui sera bientôt indiqué, que l'acquisition des fiefs ct^ssa i)ar ellemême de conférer la noblesse: et l'introduction de cette nouvelle règle établit, par là même, l'existence de l'ancienne. 2^ L^gs roturiers entraient dans la noblesse en entrant dans la chevalerie. Souvent un baron avait à son service des hommes d'armes roturiers, et tout bon compagnon d'armes pouvait être fait chevalier, ce qui nécessairement le rendait noble. Cet anoblissement par la chevalerie ne se présentait point anciennement comme un acte de souveraineté, car, selon la tradition, tout chevalier pouvait conférer Ja chevalerie (148).

.(145) Bcauir.moir, Bougnot, I, 15; Salmon, n" 25; ch. ir en entier; Pierre de Fou taines. Conseil, ch. m.

(146) Etablissements de saint Louis, I, 63 : <c Nuns gentis hom ne rant costumes ne parges de riens que il achate ne qu'il vande se il n'achate por revandre. » — Cepen dant, d'après Beaumanoir (Beugnot, XXV, 15; Salmon, n** 732), les nobles étaient lenas de contribuer aux ijppositicns que levaient les seigneurs justiciers pour la réparation d3s chemins; Loysel, Inst. cout., VI, 6, 8.

(117> Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XLVIII, 7; Salmon, n* 1502 : <c Le francise des personnes n'afranquist pas les héritages vilains : mais li francs fiés franquist la personne qui est de poesté. »

(148) Une anecdote, que rapporte Beaumanoir, montre que cet état de droit n'était pas encore oublié, quoiqu'il fût abrogé, dans la seconde moitié du xiii" siècle. Beaumanoir raconte (Beugnot, XXXV, 26; Salmon, n" 1100) qu'un jour, dans un procès suit^i en Normandie, il s'agissait de procéder à une vue ou montrée, pour la validité de laquelle la coutume exigeait la présence de quatre chevaliers. Or, il n'y en avait que trois sur les lieux; ils étaient fort en peine, lorsqu'ils virent arriver un roturier, un <c homme de poeste », « qui passoit à ceval qui aloit en se besongne... Adonl li dirent li trois cchevaîiers, qu'il lor faloit un chevalier por estre à une veue fere, et qu'il

l'état des personnes

Mais ce libre recrutement de la noblesse féodale cessa dans le cours du xiii^ siècle (149). Les deux portes qui en ouvraient l'accès aux roturiers se fermèrent simultanément. La chevalerie, bien que ses plus beaux jours fussent passés, devait subsister longtemps encore. Mais, au xiii® siècle, cette règle se fît recevoir, que, pour avoir le droit d'être fait chevalier, il fallait être noble de noblesse paternelle (150). Cependant, la possibilité de faire d'un roturier un chevalier et, par suite, un noble, ne disparut pas complètement; mais cela devint un acte de souveraineté qui ne put émaner que des barons (151), puis un attribut exclusif de la royauté (152). Quant (i l'acquisition des fîefs, il était très logique qu'elle anoblît le roturier, lorsque ie fief n'était pas librement aliénable par le vassal. Alors, en effet, on ne pouvait en acquérir que par la concession gratuite d'un seigneur, ou par l'acceptation volontaire qu'il faisait d'un nouveau vassal. Le roturier qui méritait cette faveur était reconnu, par là même, comme capable de remplir les devoirs de noblesse; c'était le dignus es intrare qui lui ouvrait les portes de ce corps privilégié. Mais, lorsque le vassal put librement aliéner son fîef, sans consulter son seigneur, et même contre la volonté de ce dernier, qui fut obligé de recevoir l'acquéreur à l'hommage s'il n'exerçait pas le retrait féodal, la situation devint tout autre. Maintenir le droit antérieur, c'eût été faire du marché des fîefs un marché de noblesse, et Tune des deux solutions suivantes s'imposait : ou Ton interdirait aux roturiers l'acquisition des fîefs, ou bien on la leur permetti-ait, mais en établissant qu'elle ne les anoblissait pas. Ce fut d'abord la première solution qui prévalut.

le feroient chevalier, si venroil avec eus à le veue fere et li dirent qu'il deist qu'il fust chevaliers, et li dona uns une colée (accolade) et dist : « Chevaliers soyés », et adont alèrent là ou le veue dsvoit eslre fete, et fu le veue fete. » Sans doute, tout fut annulé, mais un demi-siècle ou un siècle auparavant, cela eût constitué un acte fort régulier.

(149) Guilhiermoz, ch. iv, p. 462 et suiv.

(150) Etablissements de Saint Louis, I, 134 : Se aucuns home estoit chevaliers et ne fust pas gentis hom de parage, tout le fust-il de par sa mère, si ne le poveroit-il estre par droit; ainz le povroit prandre li rois ou li bers (baron) en qui chastelerie ce seroit et [li feroitj par droit ses espérons Iranchier sus I femier. » — Beaumanoir, Bougnot, XLV, 30; Salmon, n° 1451 : ce Nus combien qu'il soit gentix hom de par la mere ne pot cstre chevalier, se li rois ne li fet especial grâce. » Idem Beugnol, XLV, 15; Salmon n" 1434 : ce Tout soit il ainsi que le genlillece par lequel on puist estre chevaliers, doie venir de par le père, c'est coustume el roïaume de France que cil qui sont gentil hom de par le père, tout soit leur mère vilaine, poent estre chevalier, ce excepté qu*ele ne soit ser\e. »

(151) Bien que Beaumanoir enseigne déjà que c'est là un droit royal ('Beugnot, XLV, 30; Salmon, n" 1451) il cite un cas où un simple seigneur fit chevalier un de ses s(-rfs quMl croj^ait noble, et, d'après un jugement de l'hôtel du roi, il donne à cet acte une certaine valeur, celle d'un affranchissement, Coutumes de Beauvoisis , Beugnot, XLV, 29; Salmon, n° 1450.

(152) Ol/m, édit Beugnot, II, p. 18G, n* 34 (arrêt de 1280); — Du Tillet, Recueil des rois ds France p. 310; — Pilhou, sur la Coutume de Troyes, édit. 1609, p. 4; — Loyseau, Traité des ordres, ch vi, n** 38.

La coutume, dans certains lieux, décida très logiquement que le vassal noble par là même, ne pourrait librement aliéner son fief qu'au profit d'un homme de sa condition (153). En France, il y eut quelque chose de plus : la loi intervint, et une ordonnance perdue du XIII® siècle, dont parle longuement Beaumanoir (154), et que Ton a attribuée soit à Philippe-Auguste, soit à Saint Louis, soit à Philippe le Hardi, défendit expressément aux roturiers l'acquisition des fiefs. Mais c'était là chose impossible : les fiefs étant devenus librement aliénables, il fallait bien admettre à leur marché ceux qui pouvaient le mieux les payer, c'est-à-dire souvent les riches bourgeois. L'ordonnance fut mal observée, et d'ailleurs le pouvoir souverain, le pouvoir royal, pouvait çn accorder la dispense (155), et il l'accordait moyennant finance. Philippe le Hardi entra dans une nouvelle voie; il sanctionna les acquisitions indûment faites dans le passé par des roturiers, moyennant le paiement d un droit au trésor royal (156). Cet acte, qui n'était qu'une mesure particulière, destinée à régulariser des faits accomplis, devint une solution définitive. Philippe le Bel, Philippe V, Charles IV statuèrent dans le même sens, et cela aboutit à un système : les roturiers acquéraient des fiefs sans autorisation préalable du pouvoir royal, puis celui-ci, tous les quinze ou vingt ans, levait une finance sur tous ceux qui en avaient acquis depuis la dernière perception. Cela s'appelait le droit de francs-fiefs ou nouveaux acquêts. Cette jurisprudence, s' étant établie, avait pour conséquence forcée l'abrogation de l'ancienne règle d'après laquelle le roturier devenait noble en acquérant un fief. Le droit se fixa en effet en ce sens, niais lentement, non sans résistance (157); cela ne devint une loi précise et générale qu'au xvi^ siècle, par l'ordonnance de Blois

§ 2. — Les serfs.

La classe des serfs était très nombreuse dans la pure société féodale; elle comprenait, au début, la plus grande partie de la

(153) Duranlis, Spet ulum, tit. De [eudis, n* 30 : c< Poterit alteri vendere dum lamen vendat homini suse conditionis vel meliori, ut si sit nobilis vendat nobili. Si enim vendit brrgensi sive ignobili, non tenelur dominus illum recipere in hominem suum, praesertim si feudum sit nobile; imo poterit occupare feudum vel saltem poterit eligere venditorein adhuc esse hominero suum, nam per subrogationem burgensis non videtur ab homagio liberatus. »

(154) Coutumes de Beauvoisis, XLVIII, 1, Salmon, 1496. Sur ceite ovàonTïBince et si^r ce qui suit, voyez Langlois, l.e règne de Philippe III le Hardi, p. 260 et suiv

(]55|) Beaumanoir, Beugnot, XI.VIII, 3; Salmon, n* 1498 : « S'autre grâce ne li est fete du rôi ou du conte de qui li fief muel. »

(156) Ordonnance de 1275, art. 6 (Ord., I, p. 303, 304)

(157) Guy Pape, Decisîoncs, qu. 385, 386. — Cf. Chopin, De domanio Franciœy édit. 1588, p. 150.

(158) Art. 258 : ce I.es roturiers et non nobles achetants fiefs nobles ne seront pour ce

l'état des personnes

population agricole et même de la population ouvrière. En elle s'étaient concentrées et fondues les classes servile et quasi servile do la Monarchie Franque. L'esclavage avait disparu, non point supprimé par la loi, mais transformé en servage par la coutume au cours des et xi® siècles. Les descendants des anciens colons, lites et affranchis, étaient également devenus des serfs. Enfin, beaucoup d'hommes, libres de naissance, établis sur les grands domaines féodaux, avaient reçu de la coutume la même condition (159). Quelle que fût leur origine ou leur dénomination locale, la condition de tous les serfs était la miême en un point juridiquement essentiel : ils avaient la personnalité juridique, pouvaient avoir, par conséquent, une famille et un patrimoine. C'est îà ce qui distingue le serf de l'esclave. Mais à d'autres égards, la condition des serfs présentait une variété infinie. Je voudrais indiquer seulement, en traits généraux et en prenant les principaux types, quel était le lien qui rattachait le serf à la terre, quelles étaient les charges et les incapacités ([ui pesaient sur lui; j'indiquerai en dernier lieu comment on naissait ou devenait serf et comment on sortait du servage.

On dit communément que le serf était attaché à la glèbe à perpétuelle demeure. Cette définition, très juste en ce qui concerne le colon, ne s'applique pas exactement au serf. C'est à une seigneurie, au territoire d'une seigneurie (160), non à une parcelle de terre déterminée, qu'il était attaché (161); et le lien qui le tenait ainsi était plus ou moins étroit suivant les cas; il faut, à cet égard,

anoblis, ny mis au rang et degré des nobles, de quelque re\enu et valeur que soient les fiefs par eux acquis. »

(159) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, Beugnot, XLV, 19; Salmon, n" 1453.

(160) Le lien qui attachait le serf à la seigneurie n'était pas d'ailleurs indissoluble : il existait contre le serf et non en sa faveur. En d autres termes le seigneur, sans affranchir le serf, pouvait le transférer de sa seigneurie à une autre. Le Livre des serfs de Marmoutiers abonde en donations, achats ou échanges de serfs, consentis par leurs seigneurs. Quelquefois ils sont cédés avec la terre, mais le plus souvent ils le sont isolément. Quelquefois un contrat d'asservissement ou une donation de serf contiennent cette clause que le monastère ne pourra pas dans la suite aliéner au profit d'un autre seigneur le serf ou ses descendants (par ex. n*» 5, 6, 8). Les principes du droit postérieur ne répugnaient même pas à des cessions semblables : ce n'était pas un homme qui était aliéné, c'était simplement un droit seigneurial qui était cédé. L'immobilisation complète du serf adhérant à la seigneurie devait seulement résulter de ce qu'on le considéra comme une qualité du fief, qui ne pouvait pas plus en être détachée que ne pouvait l'être une servitude prédiale.

(161) On pourrait appliquer ici ce que dit Hostiensis, comparant la condition du colonus et celle de Vinquilinus, Summa, tit. De natis ex libero ventre, p. 366 : « Proprie colonus conditionalis est qui cum sua familia in fundo inhabitat, nec a fundo recedere potest; inquilinus vero est qui, ets; in fundo teneatur, in suburbio tamon commoratur, et in eo minus est astriclus quod in aliqua p^rte suburbii domum conducendo inhabitare possit; hoc enim colono non licet. »

HisT. DU Dr. 1-^

distinguer plusieurs catégories de serfs. Les uns étaient dits serfs de corps et de poursuite^ et ceux-là tenaient en effet au territoire de la seigneurie; ils avaient perdu le droit de se choisir ailleurs un domicile. S'ils allaient résider au dehors, le seigneur pouvait les poursuivre et les ramener, les revendiquer au besoin contre ceux qui les auraient accueillis (162) Il en était d'autres qui n'étaient pas immobilisés de la même manière; ils avaient conservé la liberté de se mouvoir et de se déplacer : ils pouvaient choisir un domicile en dehors de la seigneurie : mais, quelque part qu'ils résidassent, ils continuaient à supporter, au profit du seigneur, les charges et incapacités résultant de la condition servile. Ceux-là étaient serfs de servitude simplement personnelle (163). D'autres, enfin, étaient mieux traités encore. Ils étaient serfs de servitude réelle, c'est-à-dire que leur servage était seulement la conséquence d'une tenure servile qu'ils possédaient. D'où cette autre conséquence qu'en abandonnant cette tenure ils dépouillaient par là même la condition servile et pouvaient désavouer le seigneur (164). Mais pour ce désaveu, la coutume souvent se montrait plus exigeante et n'ouvrait la liberté au serf que si, outre sa tenure servile, il abandonnait au seigneur tout ou partie de ses autres biens meubles et immeubles (165).

(162) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 36; Salmon, n" 1457 : ce En autre païs, li seigneur., les poent contraindre de toz jors manoir de soz eux. » — Ordonnance de saint Louis de 1230, art. 2 (Orc?., I, p. 53) : « Ubicumque aliquis invenerit judeum suum licite copere poterît tnnqunm proprium servum. » — "Livre des serfs de Marmoutiers, n* 49 : ce Qnod si se subtraxorit, revocelur ut fugitivus et repetatur ut servus, ubicumque fuerit. » — Charte de Louis VII pour Orléans de l'année 1180 (Ord., XI, 214) : ce Omn»^s servos nostros et ancillas, quos homines do corpore appellamus. »

(163'l Beaumanoir, Beugnol, XLV, 36; Salmon, n* 1457 : ce Mès on les a plus debonerement menés en Biavoisis, car puisqu'ils paient a lor segneurs lors cens et lor cavages, tex comme ils ont ncouslumé, il poent aler servir ou manoir hors de la juridiction à lor segnenr. » — Charte de Tévêque de Cambrai (1012-1048), dans Wauters, De Vorigine et des premiers développements des libertés communales en Belgique et dans le Nord de la France, Preuves, p. 1 : ce Instituit ut ubivis terrarum extra Cameracensem episcopa'um vel sub qua potestate principum vir pro capitis sui censu duos donarios persolvat. »

(164) Dnrantis, Spéculum, lit. De feudis, n° 36, p. 311 : ce Est autem mansata quando driminus dat alicui mansum cum diversis possessionibus et propter hoc ille se facit hominem domini et ad certum servitium tenetur, et talis dicitur homo de mansata, qui est homo ratione possessionum, persona tamen ejus libéra crit secundum con'?iictudinem Franciae, si, dimissa mansata, alio se transférât. » — Livre des serfs de Marmoutiers, n* 76 (22 janvier 1069) : ce Otbertus, qui fuit major sancti Martini, tennit qiiamdam teriam de sancto Martino, propter auam etiam ipse erat servus sancti Martini. » Dans la suite du texte la fille d'Otbertus est en effet affranchie, en abandonnant la terre, mais cela paraît être encore une grâce que concède le seicrneur, et qu'il soumet à certaines conditions. Cela devient un droit pour le serf, parfois stipulé à l'avance : Livre des serfs, App. n" 7.

(1C5) Cartulaire de Saint-Père de Chartres, p. 346, 347, 423, 457; — Coutumes générales données par Simon de Montfort, loc. cit., p. 222 : ce Licilum erit omnibus hominibus, qui possunt talliari transire a dominio unius domini in dominium alterîus pro voluntate sua; ita taînen quod illi qui dicuntur liberi, cum mobilibus suis

l'état des personnes

Les redevances que devait le serf étaient extrêmement variées; mais les trois principales étaient le chevage, la taille et la corvée.

Le clievage {capitalicium^ cauagium^ census capitis) était une capitation, une somme fixe que le serf payait tous les ans au seigneur à une date déterminée \l66). C'était une somme peu importante, ordinairement deux ou quatre deniers, ou quelques livres de cire (167), et, comme le census dans la censive, ce census capitis était surtout récognitif : c'était la reconnaissance périodique et solennelle de la servitude par le serf.

La taille était un véritable impôt direct que le seigneur levait sur le revenu et les économies du serf. Il se présentait, soit sous 1,1 forme d'une taille personnelle, portant sur l'ensemble du revenu, soit sous la forme d'vme taille réelle, portant seulement sur le revenu de la tenure servile (168). C'était, d'ordinaire, un impôt de répartition, le seigneur fixant la somme totale que devaient payer soit tous les serfs de la seigneurie, soit tous les serfs d'un village : alors les serfs étaient représentés par quelques-uns d'entre eux à la répartition (169). Tous les serfs n'étaient pas d'ailleurs de même condition qviant à la taille. Les uns, et c'était au début le sort commun, étaient taillables à mercij taillables haut et bas (170). Cela voulait dire qu'ils étaient à l'entière discrétion du seigneur, qui pouvait fixer arbitrairement le chiflre de la taille et la lever

poterunt translre sine aliqua conlradictione ad dominium alterius, relicla hereditale et hoslisia priori domino cum omnibus iis qu^ tenent ab aliis; alii vero qui diciinlur proprii homines sive servi poterunt simillter transira ad dominium alterius non solum hereditate relicla et hostisia sed mobilibus priori domino.

(166) Beaumanoir, dans plusieurs passages, rapproche le qucoage des rentes et cens que le serf doit (Beugnot, XLV, 31, 36; Salmon, n° 1452, 1457); il s'agit là des prestations annuelles dues à raison de la tenure servile; et le caractère commun, c'est la périodicité régulière.

(167) Wauters, op. cit. y Preuves, p. 3 : Singulis annis in die sancti Trudonis duorum denariorum ceram pro censu capilis... persolvant. » Cf. Flach, JLes origines de Vancienne France, t. I, p. 456 et suiv. Le chiffre de quatre deniers paraît avoir été le droit commun. Pour se faire serf ou se reconnaître tel, l'homme posait, dans beaucoup de coutumes, quatre deniers sur sa tête; voyez le Livre des serfs de Marmoutiers, passim et spécialement n° 124. Souvent celui qui revendiquait un homme comme serf, lui plaçait aussi quatre deniers sur la tête, dans le rituel de l'ancienne procédure.

(168) Enquête du xiii® siècle entre Tabbaye de Saint-Germain-des-Prés et les hommes de poesté d'Esmans, citée par M. Guilhiermoz, dans ses Enquêtes et procès, 1802, p. 295 : ce Requisitus (abbas) ulrum homines de potestate de Emanto possint ire sub quocumque domino velint, dixit quod sic, sed tamen habebant manum mortuam, et non habent ialliam nisi super suam terram. »

(169) Coutume de Nivernais, Des servitudes personnelles, art. 2 et 3, avec le commentaire de Guy Coquille. — Cf. Coutume de Chastelet en Berry (1534), art. 3, dans Bourdot de Richebourg, Coutiimicr général^ III, 2, p. 1014.

(170) Guy Coquille, sur la Coutume de Nivernais, tit. Des servitudes personnelles

aussi souvent qu'il lui plaisait. Mais, dans l'intérêt bien entendu des seigneurs (171), ce régime fut adouci dans beaucoup de lieux. Tantôt cela se fît au moyen d'un contrat intervenu entre le seigneur et ses serfs, et dans lequel celui-là, moyennant un sacrifice immédiat, fixait le chiffre et le nombre des tailles qu'il lèverait à l'avenir : on appelait cela la taille abonnée (172). Tantôt ce fut l'action de la coutume qui opéra ceite transformation; elle limita le nombre des tailles que le seigneur pourrait lever dans une période déterminée, et elle en fixa le montant, ou, tout au moins, elle posa cette règle que la taille serait raisonnable (173).

Les corvées étaient des journées de trav^ail que le serf devait gratuitement au seigneur, dans des conditions déterminées par l'usage des lieux (174). Pour la corvée, comme pour la taille, certains serfs, les plus nombreux à l'origine, étaient complètement à la discrétion de leur seigneur, corvéables à merci. Mais, ici aussi, très souvent la fixité s'introduisit, soit par voie d'abonnement, soit par l'effet de la coutume. Il faut d'ailleurs faire remarquer que ces charges, la taille et la corvée du moins, n'étaient pas nécessairement un trait de la condition servile; elles pouvaient peser également sur les roturiers.

Ce qui caractérisait surtout la condition du serf, outre l'attache à la seigneurie, c'étaient les incapacités qui pesaient sur lui. Elles

(171) Beaumanoir, Beiignot, XLV, 36, 37; Salmon, n* 1457, 1458 : ce En autre païs li segneiir poent penre de lor sers, et à mort et à vie, totes les fois qu'il lor plet et tant qu'il lor plet. Et si dist on un proverbe que cil qui a un fois escorche deus ne trois ne tout; dont il aperl, es païs où on prend çascum jor de lor, qu'il ne volent gaigner fors tant comme il convient çascum jor à le sostenance dans et de lor njesnie. » — Ifcstiensis ne protestait pas moins énergiquoment, ^uwnma, p. 335 v° : c< Quid ergo de militibus nostri tempcris qui cum ^iolentia faciunt tallias semel vel secundo vel quotiens eis videtur, nunc plus nunc minus ? Respondeo : praedones et latrones sunt et ad restitutionem terientur nec aliqua consueludo ?ive abusus excusât. Est et ratio cum incerta sit consuetudo quam allegant, quia nunc plus nunc minus non habet locum consuetudo. >^ — Dans ses Coutumes générales, Simon de Montfort essaya de donner un recours aux hommes contre les abus des seigneurs, loc. cit., p. 223 : « Si homines principum et dominorum indigenarum in hac terra super talliis et exactio nibus nimis aggravati fuerint et conquesti comiti; cornes débet convenire dominos et milites ut super talliis et exactionibus mensuram conservent competentem et -rationabilem; et si necesse fuerit, poterit eos compelîere ad hoc conservandum ne eornni subditi nimis aggraventur propter nimiam maliliam dominorum suorum. »

(172) Chassanœus, In consuetudines ducatus Burgundiœ, édit. Lyon, 1574, p. 1285 : « Abonnati sunt qui omnes de uno vilagio debent certam summam determinatam et ta:catam domino, et per ipsos de villagio cuilibet imponitur portio secundum magnitudinem prapdiorum. >^

(173) Coutume du Nivernais, Des servitudes personnelles, art, 3 et suiv.; — Coutume du Chastelet m Bcrry, loc. cit.

(174) Coutumes générale- données par Simon de Mcnlfort, loc. cit., p. 223 : « Secundum antiquam consuetudinem terrarum et villarum recipiant domîni ab hominibus suis iornalia in operibus suis, et secundum consuetudinem dent eis ad comedendum. »

l'état des personne»

étaient au nombre de deux principales, représentées par le droit de formariage et le droit de mainmorte : Tune concernait les droits de famille et l'autre le patrimoine.

Le serf, ayant la personnalité juridique, pouvait contracter un légitime mariage et l'Eglise, qui avait acquis la juridiction matrimoniale, reconnaissait pleinement son droit à cet égard. Elle avait d'abord exigé, pour la validité de ces mariages, le consentement du seigneur; puis, tout au moins au xii® siècle, elle les avait reconnus valables sans réserve. La personne de condition servile contractait un mariage légitime, alors même que le consentement du soigneur n'aurait pas été demandé ou aurait été refusé; elle pouvait épotiser non seulement une personne de son état, mais même, pourvu qu'il n'y eût point d'erreur, une personne franche ou noble (175). Mais la coutume séculière était moins libérale; elle exigeait parfois le consentement du seigneur pour le mariage du serf. Il semble même que, dans certains lieux, ce consentement était toujours exigé (176), mais tel n'était pas le droit commun; d'après celui-ci, le consentement seigneurial n'était nécessaire que dans le cas de formariage. Le mot par lui-même (foris maritagium) indique un mariage que le serf voulait contracter en dehors de sa sphère propre, en dehors de la population servile de la même seigneurie : il voulait épouser soit une personne de franche condition, soit une personne de condition servile, mais dépendant d'un autre seigneur. La coutume défendait de semblables mariages, sauf autorisation du seiorneur, parce qu'ils pouvaient être préjudiciables à celui-ci : les enfants qui en naîtraient pouvaient, en effet, échapper à son exploitation, n'étant pas ses serfs (177), et d'^ là un dommage pécuniaire. Dans ces unions entre serfs ou entre serfs et francs, cela avait été, d'ailleurs, im point délicat que de déterminer si les enfants suivaient la condition du père ou celle de la mère (178). En faveur de la première solution, on pouvait dire

(175) Sur tous ces points, voyez Esmein, Le mariage en droit canonique, I, p. 31S et siiiv.

n7G> Voyez, par exemple, la charte de Tévêque de Cambrai (?ct' siècle), publiée par Waut-rs, op. cit., Pronvos, p. 1 : ce Et si vir îe^ritima copulatione mulieri nupserit aul millier viro XII denarios peisolvat. » — Enquête du xiii" siècle, citée par M. Giiilhiermoz : rc Dicit Cabbas) quod ipsi non possunt contrahere matrimoninm ad volnntatem suam. y> Voir Bernard, Etude sur les esclaves et les serfs d'Eglise en Frnnce du vi* au siècle, thèse, 1919, p. 56-7 rt 181.

(177) T a femme serve qui épouse un serf d*un autre seigneur, passe sous le pouvoir du sei<?n(^ur de son mari. Bernard, Ttude sur les esclaves et les serfs d'Eglise en France, rfu vi* au xiti« siècle. Th., Paris, 1919, p. 126.

n78) Durnntis, Spéculum, tit. De fcudis, n* 5, p. 307 : ce Homo meus, cum non sit sorvus bene potost contrahere matrimoninm. Unde filius ex lefritimis nuptiis natus pntris conditionem sequetur. Arc-umentum contra quod iste sequatur matris condi tionom, C. De liber, caus., I, fin., et idem est in servo et in ascriptitio et censilo... Si vero natus est ex homine jam facto meo, secundum communem usum, homo meus est et patornam fortunam agnoscit. Secundum jus tamen videtur distinguendum

qu'il s'agissait d'un mariage légitime, et que, par suite, l'enfant, conformément aux principes ordinaires, devait prendre la condition paternelle : et de fait, un certain nombre de coutumes statuèrent dans ce sens (179). Mais la solution opposée put se rattacher aux règles grossièrement interprétées du droit romain. Celui-ci, en effet, disait que les enfants, dès que l'un des parents était servus ou ancilla^ devaient suivre la condition de la mère, r est vrai que le servus romain, c'était Tesclave, incapable de contracter aucune union légitime. Mais le serf s'appelait aussi servus dans le latin du Moyen âge, et, dans la période où l'esclavage se transforma en servage, on ne dut pas distinguer nettement le serf et l'esclave. Aussi, dans la plupart des régions, on attribua toujours à l'enfant, né de ces mariages, la condition maternelle (180). D'après cela et selon les coutumes, tantôt il y avait formariage seulement lorsqu'une femme serve épousait un homme franc ou un serf appartenant à un autre seigneur (181); tantôt, et c'était le droit le plus répandu, dans le cas seulement où un homme serf épousait une femme de franche condition ou une serve dépendant d'un autré seigneur (182).

En cas de formariage si le seigneur donnait son consentement, d'ordinaire il le faisait pa3^er. S'il le refusait, au contraire, le

nam, si ex matre libéra nascitur, liber erit. Si vero maler sit lua femina, pater vero meus homo sil, plus fa^ent niihi jura, qui sum dominus patris, quam tibi; unde filius erit homo meus »

(179) Chassanaeus, In consuefudines ducatus Burgundiœ, sur Tari. 3, tit. IX, ainsi conçu : En lieu et condition de mainmorte l'enfant suit la condition du père et non de la mère : ce In comitatu Burgundiœ et in multis locis regni Franciae est hœc consuetudo, Conirarium est in comitatu Campaniae, quia partus sequitur ventrem. »

(180) Hostiensis, Summa, tit. De nalis ex libero ventre, p. 366 : ce Cujus conditionem sequantur nati seu liberi ? Et quidem matris; nam si venter liber est partr.s liber erit... Aliquando tamen partus sequitur conditionem patris, scilicet de spécial! consuetudine approbata. » — Beaumanoir, Beugnot, XLV, 15; Salmon, n* 434 : ce Voirs est que servitude vient de par les mères, car tout li enfant que cele porte qui est serve sont serf, tout soit que li pères soit frans bons... Et encore apert-il por ce que quand il avient que, uns bons est sers et il prend une famé franche, tuit li enfant simt franc. » — C. 8, X, De serv. non ord., I, 18.,

(181) Ancienne Coutume de Bourgogne, édit. Giraud, p. 276 : ce Nota que feurmariage a lieu, et si femme feurmariée tient ses héritages au lieu de sa nativitez et après son mariage paioit les tailles et servitudes au seigneur qui les reçoit, ne puet icelluy seigneur... demander feurmariage. » — Coutume du duché de Bourgogne, tit. IX, art. 21. — Couslume du Chasielet en Berry (Bourdot de Richebourg, III, 1, p. 1015), art. 16 : ce Les femmes mariées à autre que la condition de leur

* seigneur..., ne doivent par chascun an que deux deniers tournois de commande. » — Cf. Ccustume de la franchise et bourgeoisie de Boussac {ibid., p. 1011) : ce Qu'ils puissent... marier leurs filles en quelque part qu'il leur plaira sans licence de nous ni des nôtres., sans danger quelconque. »

(182) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 31, Salmon, n'' 1452. — Liber practicus de consuetudine Hemensi (fin du xiii- siècle), édit. Varin, n*" 392, p. 305 : ce Peticio super fonsmaritagio... Cum reus essot et sit homo de corpore dictœ ecclesiae et eidem servili conditione forismaritagii astrictus, ipse reus contraxit matrimonium cum lalj alinigena non subdita dictœ ecclesiae sine licencia abbatissœ ipsius ecclesiae. »

l'état des personnes

mariage n'était pas nul, car l'Eglise, qui en était le seul juge, le tenait pour valable; mais la désobéissance du serf avait une sanction pécuniaire. C'était la confiscation de tous ses biens au profit ^du seigneur ou une amende infligée par celui-ci; cette amende se présentait le plus souvent comme arbitraire à la volonté du seigneur (183); parfois elle était fixée par une charte seigneuriale ou par la coutume (184).

D'ailleurs, parfois, les difficultés que soulevait le formariage ne se présentaient pas, ayant été écartées par la coutume. En cas de mariage entre une personne de condition servile et une personne de franche condition, parfois elle décidait que toujours les enfants ^étaient serfs, suivant ainsi la condition du parent de condition servile, que ce fût le père ou la mère. Telle était, sans doute, Li règle d'abord suivie en général, car on la trouve dans des textes très anciens (185); là où elle se conserva, elle s'exprima par la maxime : « En formariage, le pire emporte le bon. » (186). Dans d'autres régions, une autre règle écartait la difficulté : la personne franche qui épousait une personne serve et venait demeurer avec elle, au milieu des serfs de la seigneurie, était, par là même, réduite au servage, ce* qui égalisait la condition des deux époux (187). Enfin, pour les mariages entre serfs, les seigneurs voisins faisaient des échanges, Tun permettant qu'une de ses serves ou l'un de ses serfs se mariât sur la seigneurie voisine, mais à condition de réciprocité (188).

(183) Beaiimanoir, Beugnol, XLV, 31; Salmon, n* 1452 : ce Quant il se marient en franques femes, quanques il ont eschiel à lor seigneur, muebles et héritages, car cil qui se formsrient il confient qu'il finenl (paient Taniende) à la volonté de lor seigneurs — Liber practiciis de consuetudine Uemensi, loc. cit. : ce Propter quod dicta ecclesia débet habere medietatem omnium bonorum quae habebat dictus reus tempore quo contraxit matrimonium predictum. y>

(184) Coutume de Vilry, art. 144.

(185) Lex Bip., L\I1I, 11 : ce Generatio eorum semper ad inferiora declinentur »

(186) Loysel, Inst., I, 1, 25; — Coutumes de Nivernais, tit. VIII, art. 22; de BourboDUois, art. 199. Ccst la règle que l'on voit constamment appliquée dans le Livre des serfs de Marmoutiers, où le [ormariage n'apparaît pas. On reconnaissait là deux catégories de serfs : le servus proprement dif (ou ancilla), et le colibertus (ou coliberia) qui était probablement un descendant d'affranchis, mais dont la con dition était meilleure, en ce sens, au moins, qu'il pouvait épouser une personne de franche condition, tandis que le servus ne le pouvait pas (n"s 66, 76, 101). Lorsqu'un des deux parents était colibort, l'autre étant franc; les enfants étaient toujours coliberts (n® G6); loisque l'un était servus et l'autre coliberi, les enfants suivaient toujours celui qui était servus (n* 101, Append. n" 29, p. 151). Si les deux parenfs étaient de condition égale, tous deux servi ou tous deux coliberti, et dépendant de seigneurs différents, les enfants étaient comrriuns aux deux seigneurs, qui se les partageaient.

(187) Esmein, Le mariage en droit canonique, I, p. 326 et suiv. C'est la règle suivie dans le Livre des 6er[s de Marmouiicrs , Append. n** 6, p. 125 : ce Stepha nus Gambacanis de Ferraria accepit in conjugio ancillam sancti Martini, per quam servus est. » N*s 96, 106, p. 89, 100. l.a servitude dans ce cas ne cesse point quand le mariage est dissous.

(188) Assises de Jérusalem, Livre de Jean d'ibelin, ch. ccliii, — Coutume de Nivernais, tit. VIII, art. 23, 31.

Le serf, en vertu de sa personnalité juridique, pouvait librement acquérir des biens, sauf les tenures nobles ou même parfois les roturières. En principe même, il pouvait librement aliéner entre vifs les biens qu'il avait acquis, sauf la tenure servile (189). Mais il était incapable de transmettre à cause de mort; c'est ce qu'on exprimait en l'appelant homme de mainmorte^ car la main était prise, dans le vieux langage, comme l'organe de la transmission. Il ne pouvait pas faire de testament valable ou, du moins, la coutume lui permettait seulement de faire quelques-uns de ces legs pieux que l'Eglise exigeait souvent au Moyen âge poiiÉ* accorder aux défunts la sépulture chrétienne (190). Dans la rigueur du droit, il n'avait pas non plus de successeurs ab intestat, pas même ses enfants (191). La conséquence juridique était forcée; à sa mort, tous ses biens revenaient à son seigneur, qui en était saisi de plein droit (192). Cependant, celui-ci n'exerçait pas le plus souvent, dans toute sa rigueur, ce droit de mainmorte; il laissait aux proches parents du serf la manse servile et les autres biens possédés par lui, à condition que l'on rachèterait la mainmorte par une somme d'argent qu'il fixait (193). Sans doute, pour la transmission héréditaire des fiefs et des censives, le droit de relief avait représenté originairement quelque chose de semblable; mais le relief avait été taxé à une valeur précise et correspondait à une hérédité assurée; pour le serf, tout restait à la volonté du seigneur.

Ce droit si rigoureux ne se maintint pas : il subit de bonne heure, au moins dès le xtii® siècle, des atténuations. Dans certai-

(189) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 37; Salmon, n* 1458 : ce Encore par nostre coustume pot li sers perdre et gaaigner par marceandise, et se pot vivre de ce qu'il a largement a se volenté. Et tant poent il bien avoir de segnorie en lor cozes qu'il aqiiierent a grief paine et a grand travail. » — Ancienne coutume de Bourruognc, p. 276 : « Li homme taillable puet vendre son ocquest à sa vie. >:> Cependant, certaines coutumes incorporaient les acquisitions du serf à sa tenure servile, l'empêchant ainsi d'en disposer. Durantis, Spéculum, tit. De feudis, p. 311 : « In plerisque aulem locis provinciae et diœcesis Narbonensis homo de mansata quidquid acquirit post acquisitam man&atam ipsi mansatae adquirit et quod acquirit ejusdem naturae fst cujus et ipsa mansata et de ipsa Taansata efficitur. Est autem natura seu condiiio niansalae ut alienari non possit. » Dans le Livre des serfs de Marmoutiers, la tenure concédée au serf est parfois déclarée aliénable par ime concession spéciale, mais seulement au profit d'autres serfs de l'abbaye, et celle-ci se réserve un droit de préemption, n^s 104, 120 et App., p. 164.

(190) Beaumanoir, Beuguot, Xll, 3; Salmon, n" 365 : ce Li sers ne puet laissier par son testament plus grande somme que cinq sous. »

(191) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 31: Salmon, n* 1452 : ce Et si'il muert il n'a nul oir fors* que son seigneur, ne li ( nfant du serf n'i ont rien, s'il ne le racatent au sei gneur, aussi comme feroicnt estrange. »

(192) Grand Coutumier de hrance, II, 26, p. 287 : cr Consueludo mortuus saisit vivum,.. habet locum inter dominos et servos, quia servus mortuus saisit dominuîn viventem. »

(193) Voyez Beaumanoir, Beugnot, XLV, 31; Salmon, n° 1452, ci-dessus, note 190; — Loysel, Inst., I, 1, 74.

l'état des personnes 23'A

nés régions, particulièrement dans les pays du Midi, on adnriit que le serf pouvait tester au profit de ses enfants, parfois au profit d'une personne quelconque de sa condition (194). Là on admit aussi que ses enfants, parfois mêm^ ses autres parents de condition servile, lui succéderaient ab intestat (195). Mais la plupart des coutumes furent moins libérales; elles créèrent seulement pour les serfs un équivalent grossier du droit de succession, au moyen des communautés serviles.

Par suite des conditions économiques et sociales au milieu des^ quelles ils se trouvaient, beaucoup de familles de serfs vivaient dans une communauté de fait. Le père gardait auprès de lui ses enfants adultes et mariés; les frères, après la mort du père, continuaient la vie commune. Tous vivaient dans la même maison et à la même table, dans la même celle et à un même pain et pot : ils ne formaient qu'un seul ménage. De ce fait, la vie commune, la coutume avait tiré une conséquence juridique, la communauté des biens. Elle admettait que, de plein droit, ces associés de fait, ces parçonniers, contractaient entre eux une société civile; et Ton appela communautés taisihles ces sociétés qui se formaient sans contrat exprès, et qui ont joué un rôle important dans le droit du Moven aere. On partit de là pour écarter la mainmorte du seigneur (196). Lorsque, des serfs parents vivant ainsi en commu-

(194^ Hoptiensis, Sumrna, lit. De agrirolis, n* 206 : Et numquid taies testari possunt ? Quifiam dicunt quod non, cum serri diconliir. Azo dicit quod inlcr serves possnnt, id est intér eos qui sunt de familia sua, sed non inter alienos. » Johannes Fab^îr, Al instituta, 1, 3, 2, n** 2.

(195) Livre de Jostice et de Flet, XII, 25, § 2 : ce A serf puet eschéer déchoir) do .serf, non de franc, et convient qui soit sers a celui sei^nor. )> — Benedicti (fin du XV» siècle^ Repelitio in cap. Baynutius, éd. I^yon, 1544, I, p. 144 « Si autem ex tarent liheri vel alii parentes, ejusdem conditionis homines, illi dofuncto succéderont ex leslamento, si testamentum feci^set, vf^l ab intestato... Sed dominus jure manus mortiipR, si defunctus suse conditionis parentes haeredes non haberel de bonis et horeditatc illius reinaneret saisitus, quia ubi est talis consuetudo manus mortua*, lib«^ri et franchi homines homihi conditionato succedere non possunt. »

(106) T es rommunnulés taisihles ne sont point une institution propre aux serfs exclusivem'^nt: elle s'anplini'e à tous les laïcs, nu moins à ceux qui ne sont point nobles. Tel est (^neore le droit au'expose Beaumanoir (édit. Beugnot, ch. xxi, n*s 5, 6,; Salmon, n°s 625,026). Elle a dans son application aux roturiers, survécu dans un assez fîrrand nombre de coutumes, et, malgré les difficultés que le Code civil oppose à leur constitution, ces communautés se sont perpétuées en fait parfois jusqu'à nos jours. Aussi ont-elles attiré Tat^ention des historiens du droit et des économistes-sociologues, surtout de l'érole de T.e Play. Kllss eut fait depuis quelques années l'objet d'études locales, se rapportant à telle ancienne province ou à tel département. L'une des dernières; et Tune des plus intéressantes de ces études, est due à notre vieil ami Daniel Tonzand. docteur en droit, a^ocat à Anirouléme. Elle est intitulée : «. les communnufés fnisibles en Anqoumois, autrefois et auiourd^hui, dans les Bulletin et Mémoires de In f^nrirté archéolnqique et historique de la Charente, année 1910, p. cv et suiv. y> — T '.institution de la communauté taisible ne fut point créée bifn entendu, pour per mettre aux serfs d'éluder le droit de mainmorte du seigneur. Elle préexistait et ^ui simplement utilisée dans ce but: on fit admettre qu'elle ne se dissolvait pas par la mort d un des parçonniers, dont le droit, la part, restait dans la communauté conti-

nauté taisible, l'un d'eux venait à mourir, on admit que, si la vie commune se* continuait entre les survivants, la communauté ne serait pas considérée comme dissoute : elle subsistait, au contraire, et la part de chacun des associés se trouvait simplement augmentée d'autant par le prédécès de l'un d'eux. La part du prédécédé restant ainsi confondue dans la ma,sse, le droit de mainmorte n'avait^ plus d'objet auquel il pût s'appliquer. En réalité, c'était ouvrir la succession aux serfs: mais ce droit de succession était subordonné à une double condition, à savoir que héritiers fussent serfs comme le défunt et que, jusqu'à son décès, ils eussent vécu en communauté de biens avec lui (197^). C'est bien sous cette forme que les textes des xiii®, xiv®, xv® et xvi^ siècles présentent le droit créé au profit des serfs (197^). Mais ce droit, tout d'abord, fut très fragile. Il avait pour base, en effet, la

nuée entre les survivants. Il est difficile parfois de déterminer si les règles qui s'appliquaient à la communauté taisible entre ser[s s'appliquaient toutes à la communauté taisible entre roturiers. Celle-ci d'ailleurs a eu des applications particulières qui sont autant d'inslilutions spéciales. Telle est la continiialion de la communauté de biens conjugale entre le survivant des conjoints et les enfants issus du mariage, que connaissait notre ancien droit classique. D'après une hypothèse, à mes yeux très vraisemblable, la communauté de biens entre époux, qui originairement n'existait qu'entre roturiers et qui ne se formait d'abord que par la cohabitation pendant l'an et jour, ne serait qu'une application particulière du principe des communautés taisibles.

(197) Le Livre des serfs de Marmoutiers (xi* siècle) ne semble pas subordonner à la condition de la vie commune le droit de succéder aux biens laissés par un serf; mais ce droit de succession ne paraît être ouvert qu'au profit des descendants et à la condition qu'ils soient serfs du même seigneur que le défunt (n* 116; App. n- ?4, p 145; n* 40, p. 164). Cependant la communauté apparaît dans un passage (App. n" 21, p. 143). Il s'agit d'une homme libre qui se fait serf .de l'abbaye et qui lui donne en même temps tous ses biens, à son décès. Mais il stipule que s'il prend femme et qu'il ait des enfants, c'est seulement sa propre part (dans la communauté) que le couvent recueillera à sa mort, la femme et les enfants gardant les leurs : a Nosse debetis... Landricum servum poslea perpetuum devenisse sancti Martini et nostram omniaque sua delegasse nobis habenda post obitum suum, nisi forte uxorem jussu quidem nostro acceptam habuerit, aut etiam filios, quibus suas accipientibus partes, nos illam accipiemus quae ipsi conlinget. »

(197^) Li droit et li coustumes de Champaigne et de Brie (à la suite du commenta -re de Pilhou sur la Coutume de Troyes), ch. i.x : « Il est coustume en Champaigne que se aucuns homs de maininorte se muert senz hoirs de son corps, ou il ait été partiz de ses hoirs, que li sires emporte l'eschoite en meubles et héritages, pour cause de la main morte. » D'après ce coutum^er du xiii* siècle, le bénéfice de la communauté servile n'excluait la main morte qu'en ligne directe, non en collatérale. Ibid., ch. XXIX : ce Es lieux des mains mortes, se uns homs se muert de qui il demeure enfans, tout soit ce qu'il, soient parti ou qu'ils ne le soient pas li uns des autres, ét li un des enfants se muert, li sires emporte la main morte, c'est assavoir tel porcion, comme il appartient à l'enfens mort. Et ainsis en use Ten généralement. » — Masuer (xv* siècle), Practica forensis, tit. XXXIII, n* 20 : ce Quidam tamen sunt conditîonati et de manumortua quorum frater non succedit fratri, nisi fuerint conjuncti re et verbis, id est nisi fuerint communes in bonis et ejusdem domicilii, car Ir chanfenu part le vilain, » — Chassanaeus, In consuetudines ducalus Burgundis*, IX, art. 18 ••. « Alii sunt homines manus mortuae, ei^ sunt hi quibus de consuetudine domini succedunt quando moriuntur sine liberis vel parenljbus existentibus in communion** cum eis. » — Loysel Jnst., I, 1, 74.

l'état des personnes

communauté taisible; mais, de même qu'un fait, la vie commune, avait créé celle-ci, un fait contraire, la séparation, pouvait la détruire (198). Le départ d'un des communistes avait même des effets définitifs et à l'égard de tous. Non seulement le i>artant sortait de la communauté, mais encore celle-ci était dissoute à l'égard de tous, à l'égard de ceux même qui continuaient la vie comrmune (199), et, une fois dissoute ainsi, elle ne pouvait plus se reformer valablement, si ce n'est par l'autorisation formelle du seigneur (200). Mais on se départit de cette rigueur (201). On admit d'abord que, si la séparation avait une juste cause, comme le mariage d'une fille, l'établissement d'un fils pour l'exercice de son métier, ou encore le mauvais caractère d'un des associés « qui est homme mal gisant et fascheux » (202), les enfants séparés perdaient leur droit de succession, mais les autres, restés communs, le conservaient entre eux. Puis, dans ce cas, le seigneur étant désintéressé, écarté qu'il était par les enfants restés au foyer, on admit à la succession et au partage même les enfants séparés, par esprit d'équité (203). Dès lors, pour conserver à tous les enfants du serf leur droit de succession, il suffit que l'un d'eux restât jusqu'au dernier jour dans la maison du père ou de la mère (204).

La source la plus abondante du servage, dans la société féodale définitivement constituée, était l'hérédité. On était alors serf de naissance, d'ourine (origine), comme disent les vieux textes. Nous savons dans quel cas la naissance en légitime mariage faisait un

(198) Chassanœus, loc. cit., art. 20 : « Pone quod pater aliquis habeat filium legi tinium et naturalem, qui tamen non habitat s.ocum sed seorsum et separatim : an succédât patri an vero dominus ? Vidalur per texlum nosirum quod non succédât, eo quod est pai litus, divisus et separatus a pâtre, et ita tenet communis practica ' hujus patriae. :» — Loysel, Inst., I, 1, 75 : Le chanteau part le vilain, 76. Le [eu, le sel et le pain partent Vhomme morte main. Le chanteau, c*est le pain du paysan, une fois enlaiTié, pour rester en communauté il faut « tailler au même chanteau ». — Coutume du T hastelel en Berry, loc. cit., art. 16 : a En la coustumo de ladicte terre le chanteau et le feu séparent et départent le vilain. »

ri99) Loysel, Inst., I, 1, 75 : « Un parti tout est parti. » — Coutume de Nivernais, tit. VIII, art. 9, avec le commentaire de Guy Coquille.

(200) Coutume de Nivernais, tit. Wll, art. 15; — Coutume de Bourgogne, tit. îX, art. 10; — Coutume du Chastelel, art. 14.

(201) Guy Coquille sûr la coutume du Nivernais, tit. VIII, art. 9 : « Cet article est fort rude, s'il est enlendu selon sa première apparence, en tant que la faute de ^"un nuirait à tous les autres qui n'ont failli. »

(202) Coutume de Nivernais, lit. VIII, art. 15 et suiv.; — Guy Coquille, sur l'art. 9.

(203) Coutume de Bourgogne, tit. IX, art. i7, et Chassanaeus, sur cet article : ce Sic quis consequitur per alium quod per seipsum consequi non potest. »

(204) Loysel, Inst., I, 1, 83 : ce Un seul enfant estant en celle resqueut le droit des autres, r

LA SOCIÉTÉ FÉODALK

serf. Ajoutons cette règle remarquable, que, d'après Beaumanoir, l'enfant naturel d'une serve n'est pas serf, bien que sa mère le soit; !c bâtard est en dehors de la famille, il n'en hérite à aucun point de vue (205). Mais les causes, qui avaient constitué la classe servile antérieurement, opéraient encore, quoique moins actives : il y en avait deux principales. La première, c'était la convention. Un individu franc pouvait se faire serf par contrat, et entraîner ainsi dans le servage toute sa descendance future. Il y avait, dans ce sens, une tradition constante (206), et, malgré quelques résistances (207), le principe se maintint : on ne s'éleva pas à l'idée do l'inaiiénabilité de la liberté humaine, ou plutôt on l'écarta en considérant le servage, non comme une servitude proprement dite, mais comme un service féodal (208). Le second mode d'asservis^ sèment, c'était la prescription, dont la puissance était presque sans bornes dans la société féodale. On devenait serf par le seul fait qu'on avait, pendant un temps plus ou moins long, fixé par la coutume, subi les charges et les conséquences de la condition servile. Dans certains lieux, cette prescription ét^it très courte; il suffisait, pour la fonder, qu'une personne eût vécu pendant l'an el jour mêlée aux serfs d'une seigneurie (209).

(205) Coutumes de Bea uvoisis , Bfeu^yiot, XLV, 16,' Salnion, n* .1435 r te Le resons est que li bastart ne suit ne le condition du pèro, ne de la mère, n'en lignage, n'en héritage n'en autre coze; et aussi comme il ne partiroit de rien à lor biens ne à lor bones conditions, il ne doit pas partir à lor malveses conditions, ne aus redevances que il doivent à lor seigneurs. »

(206) Le Livre des serfs de Marmoutiers contient un grand nombre de ces actes d'asservissoment, la plupart du xi* siècle, quelques-ims du xii* ot du ttti*. Lp plus souvent ils sont présentés comme des œuvres pies, méritoires pour l'obligé: parfois cependant on trouve des raisons d'un autre ordre. Un homme se fait serf, parce qu'il ne peut pas payer l'amende due au couvent (n* 127), un aiitre parce qu'il ne peut pas rendre les choses qu'il a volées. Bien plus, un père à son lit de mort donne un de ses enfants comme sorf à l'abbaye (n" 98); un mari et une femme, qui se font serfs, donnent également en cette qualité leurs enfants déjà nés (n** 110'); un autre couple, il est vrai, en s'asservissant, conseillent seulement à leurs enfants de suivre leur exemple (n* lllV — Durantis, Spéculum, lit. De feudis, n* 6, p. 306 : (c Hinc est quod per paclîonem scriptura inierveniente potest quîs se cons tituere ascripticium. » Johanne? Faber, Ad instituta, 11, 3, 4, n* 4 : « In aliis conditionibus hominum constituendis, sicut in adscripticiis, cen!=:itis et colonis el aliis condition] bus quae plures sunt, die... quod taies fiunt per pactum si cum scriptnra f^e oblifirent et constet. » Sur les donations de soi-même, voir Bernard, op. cit., p. 147-167.

(207) Baîdus, sur la loi fin. C, De frnnsactionibus.

(208) Guy Pape, Decisiones Grat., qu. 314, 315 : ce Etiam T»acto vel stipulatione potest se quis hominem alterius constituere vel ligium, aut talliabilem vel frnncum, attento otiam quod et hoc libertas sua non minnitur, imo tenetur doininus eum contra alios in persona et bonis defendere, et taies homines talTiabiles prof'Tie possunt erqni parari hominibus ascriptis' gîebae. » C'est bien là d'ailleurs l'idée ancienne. C'est elle, comme je l'ai dit plus haut, qui permettait de lalider juridiquement les cessions de serfs consenties par les seigneurs. Elle explique aussi comment on trouve des che valiers, milites, qui sont on même temps des serfs (Livre des serfs de Marmoutiers, App. n° 42, p. 167; cf. n* 7, p. 126). Ce sont des hommes qui concilient encore des services que le droit postérieur considérera comme incompatibles, dos qualités CnobV* et serf) qui seront jugées comme inconciliables.

(209) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 19; Salmon, n* 1438 : ce Encore y a il do tix terres

l'état des personnes

Le servage pouvait cesser et disparaître de diverses façons. D'abord, par rafiranchissement que consentait le seigneur. Pour cet acte, le droit féodal n'imïposait aucune forme (210), bien que, à raison de son importance, il fût toujours constaté dans un titre scellé, dans une, charte seigneuriale (211). Mais le consentement du seigneur dont le serf dépendait ne suffisait pas pour opérer 1 affranchissement valable. En affranchissant un serf, le seigneur, ev effet, diminuait la valeur de son fief, du domaine utile qu'il possédait et auquel le serf tenait comme une dépendance : mais, par là . même, il diminuait la valeur du domaine direct entre les mains de son propre seigneur. La conséquence était qu'il fallait aussi le consentement de ce seigneur supérieur, comme pour tout abrègement de fief (212); sinon, l'affranchi n'acquérait point la liberté, mais devenait le serf de ce seigneur supérieur (213). A l'égard de ce dernier, d'ailleurs, lorsque lui-même il était vassal, le m;ême raisonnement pouvait être reproduit; d'où, en bonne logique, pour affranchir valablement un serf, il fallait le consentement de tous ceux qui, dans la hiérarchie féodale, étaient superposés au-dessus du seigneur direct (214). On n'alla jamais jus-

quant un frans hons qui n'est pas gentix hons de lignage y va manoir et il y est residens un an et un jour qu'il devient, soit hons soit feme, sers au segnor desoz qui il veut estre residens. » — Coutume de Bourgogne, tit. IX art. 6 — Coutume du Chas'o let en Berry, art. 1. En outre le mariage avec une personne servile entraîne le conjoint libre dans la servitude, Bernard, op. cit., p. 130.

(210) Cela résulte bien de ce que Beaumanoir fait dériver Taffi anchissement d'actes, qui n'avaient pas ce but direct, mais qui impliquaient chez le seigneur l'intention de traiter le serf comme une franche personne. Beaumanoir, Beugnot, XLV, 29, o4; Snlmon, n°' 1437, 145C. Parmi les nombreux affranchissements que contient le Livri'des serfs de Mar me u tiers, il en est un accompli devant le roi Henri d'Angleterre en 1056 qui se fait encore per denarium (App. n* 17, p. 139). Mais, c'est là une exception; les autres sont dénués de formes; mais ils se divisent en deux classes. Les uns sont a^bsolus, donnant à l'affranchi une liberté entière et rompant tous les liens qui l'attachaient au seigneur. Les autres sont conditionnés et limités, laissant subsister des obligations envers le seigne\ir fpar ex., 71, 76). Parfois il est difficile de distinguer l'affranchi du serf, la condition de l'un et de l'autre paraissant la même, n* 49 : ce Domnus abbas Albertus et majoris monasterii fratres quemdam servum sancti Martini nomine Radulfum liberum fecerunt et clericaverunt, talî ratione et convenientia ut nunquani se a sancti Martini servitio ad alios transiens transférât sed sicut prius omnî famulatu monachis ejus subjiciatur. Quod si se subtraxerit revocetur ut fugitivus et repetatur ut servus Mbicunque fuerit. >"»

(211) Alais cela n'était point nécessaire, même pour la preuve, qui pouvait être faite par témoins (Beaumanoir, Beugnot, XLV, 14; Salmon, n° 1433).

(212) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 18, 25, 26; Salmon, n** 1435. Dans le JAvre des serfs de Marmoutiers ces autorisations du seigneur supérieur apparaissent dès le X* siècle (n® 73), non pas à propos des affranchissements (ceux consentis par le couvent portent sur des biens allodiaux), mais à propos des cessions de serfs émanant des seigneurs: c'est toujours le même principe.

(213) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 18, 26; Salmon, n° 1446: — Li dt-oiê et li cous^ tûmes de Champaigne et de Brie, ch. xvii; dans ce dernier texte, il s'agit d'un abonnement ou affranchissement partiel.

(214) Beaumanoir, Beugnot, XLV, 26 : « Ne pot nus donner abrègement de servitutes de fief, ne francises d'eritage, sans Vaiictorité de ses pardessus. » Salmon, n" 1446.

que-là. Dans la pure société féodale, on s'arrêta au chef-seigneur (capilalis dominas), c'est-à-dire à celui, baron, comte, duc ou roi, qui représentait la souveraineté régionale (215). Plus tar^ la royauté, faîte de la hiérarchie féodale, interviendra toujours pour autoriser l'aflranchissement, c'est-à-dire eu réalité pour percevoir un droit pécuniaire (216); mais le droit des seigneurs intermédiaires disparaîtra. Autoriser et confirmer l'affranchissement sera alors un droit strictement régalien.

De même que la prescription créait le servage, elle le faisait disparaître et transformait en franche personne le serf qui vivait pendant un certain temps en répudiant toutes les conséquences de l'état servile. Mais, sur les conditions de cette prescription libératoire, sur son admission même, les coutumes étaient très variables. Parfois elle était des plus courtes; un assez grand nombre de villes émancipées avaient au Moyen âge le privilège de conférer Id liberté au serf qui y résidait pendant Tan et jôur (217).

D'après une règle très ancienne, édictée d'abord pour l'esclave, puis appliquée au serf, celui-ci ne pouvait point entrer dans le clergé ou dans les ordres religieux, sans le consentement de son seigneur, qui devait alors l'affranchir (218). Mais, si cette prohibition avait été violée et que le serf eût reçu, sans cette autorisation, \t^, ordres sacrés, la question se posait de savoir si, par le fait même de sa dignité nouvelle, il n'était pas affranchi. Le cas était discuté : en général, on admettait que la franchise était acquise, mais que les redevances pécuniaires devaient encore être fournies a' seigneur par le clerc ou par quelqu'un en son nom (219).

(215^ lionnijianoir, Bouirnot, XLV, 18; Salmon, n» 1137 : ce Bone coze est a cix qui Yoel' nl porcacier francise de lor peivilute qiril fncent confermer lor francise qui leur est promise, par les souverains de qui lors sires lient. » Cf. Beugnol, XLV, 26; Salmon, n° M46 : ce Aiiciins ne pot francir son serf sans l'auctorité de son sovrain. » Voyez dins le r.irre des serfs de Marmouliers, App. n» 1, p. 121 Ca. 1032-1061), nn cas où Ton refnonte jnsqu*au . conr.le, quatrième seigneur : ce Annuit ad hoc Ivo de Cnrbavilîa, dorniniis élus... de auo ipse Nivelo (le donate.ir) pracdiclam terram in fevum t(;r.f^ro videhohir. Guanilo qnoque Ihesanrarius de qno Ivo tenebat, et ipse nihilominns annnit Tclbaldus cernes, horum omnium dominas, sua etiam auctorilate confirma vil. »

(216) ï oysel, Inst., 1, 1, 73.

(217) B^aumanoir, Beugnol, XLV, 36 : oc Les liex où il porroient aquere francise por demorer: si comme en aucunes villes es quels tout li' habitants sunt franc par privi- Iè<Te ou par couslnme. Car, sifost comme aucun set que ses sers va manoir en tel liu, s*il le requiert comme son serf dodens l'an et jor, il le doit ravoir, ou dedens tel le.-me come le dcne le coustum.e du lieu où il est alès manoir. » Edit. Salmon, n'' 1457.

(21^) Beaumnnoir, Beusrnot, XLV, 17, 28; Salmon, n" 1448. — Registre criminel de Saint-Majfr-des-^Fosfifés, dans Tanon, op. cit., p. 342, 344.

(210) Boaumanoir, Beucnot, XT.V, 17, 28; Salmon, n*s 1436, 1448. — T.iber practîrus de consuetudine Bemensi, no 35, p. 55. Cf. Johannes Gallus (édit. Du Moulin\ qu. 1 4

L ETAT DES PERSONNES

Il reste à dire un mot des roturiers ou vilains. Leur condition a été indirectement dégagée par ce qui précède. Ils ne pouvaient pas invoquer les privilèges des nobles, et, à beaucoup d'égards, iis étaient traités comme les serfs, si bien que le mot vilain, dans les textes du xiii^ siècle, désigne tantôt les roturiers des campagnes et tantôt les serfs. Il faut en dire autant de certaines autres dénominations qui sont également employées pour désigner les roturiers, par ^exemple les termes hommes de poeslé {homines potestatis) (220) et hommes coutumiers (221).

Les tailles seigneuriales, les corvées pesaient sur les roturiers comme sur les serfs; mais juridiquement, ce qui les distingue de ces derniers, c'est qu'ils n'étaient pas frappés des incapacités qui visent le serf, le formariage et la mainmorte : celles-ci peuvent être considérées comme caractéristiques de la condition servile (222). Il faut ajouter que le roturier pouvait toujours se choisir librement un domicile, ce que ne pouvaient pas faire certains serfs. Il pommait enfin librement acquérir des tenures roturières, qui, naturellement, étaient faites pour lui, tandis que souvent ïa coutume défendait au serf de posséder des terres autres que les tenures servâles.

Nous avons tranché au texte sans discussion une question importante- Nous avons admis (p. 219, 224) que la classe des hommes libres non nobles a toujours subsisté- Ce sont ceux que les textes juridiques appelleront d'abord les vilains, plus tard les roturiers. Ailleurs on les appelle les hommes de poesfé; c'est l'expression dont Se sert constamment Beaumanoxr et elle se réfère à un passé très lointain; elle paraît bien viser les habitants non serfs de ces prands domaines, de ces potestates, que nous avons trouvées dans la Monarchie Franque.

Cependant on a prétendu qu'il fut un temps où tous ceux qui n'étaient pas des ecclésiastiques ovi des nobles étaient des serfs. C'est ce qu'au xviii® siècle le comte de Boulain\ illiers a soutenu, sans d'ailleurs présenter une argumentation bien précise, en ce qui concerne la Monarchie Franque. A ses yeux ce fut une conséquence

(220) Cela veut dire exactement les hommes cVun seigneur, les hommes d'une pctestas. Voyez ci-dessus, p. 137.

(221) Les coutumes dont il s'agit ici, ce sont les redevances, r^urtout les droits levés sur les personnes ou sur la vente des marchandises. En anglais, le mot custom a conservé ce sens; la douane se dit cuslom house.

(222) Registre criminel de Saint-Germain-des-Prés (a. 1272^, dnns Tanon, op. cit., p. 424 : ce Et dist que pour ce que le Juif so^ pooit marier sons le congié du roj et donner ses biens et à mort et à vie, qu'il n'étoient pas de condition à serf quar serf ne puet tele chose feire. y)

naturelle et forcée de la conquête de la Gaule par les Francs et de l'attribution des grandes propriétés rurales aux vainqueurs. Il voit dans tous les cultivateurs des serfs et c'est en ce sens qu'il ent&nd le terme homines potestatis {hommes de poesté) : (l J'ose même aller encore plus loin et faire voir que les Gaulois, qui devinrent réellement les sujets des François (Francs) par le droit de conquête et par la nécessité de l'obéissance toujours due au plus fort, n'étoient pas la lettre sujets du roi," si ce n'est dans les terres qui lui étoient tombées personnellement en partage. En effet, le droit de Seigneurie et de Domination sur les hommes appartenoit foncièrement aux propriétaires des terres qu'ils habitoient. Car, qu'auroient fait ou pu faire les François (Francs), nouveaux conquérants, de terres sans hommes pour les cultiver ou d'hommes sans terres pour les nourrir et pour en subsister eux-mêmes ? Ces gens furent nommés gens de poeste ou de poste {Génies potestatis), gens de mainmorte, serfs ou sujets. Mais de qui étoient-ils sujets, sinon des Possesseurs des terres, qui avoient sur eux droit de suite, droit de les revendiquer CTi tous lieux, même dans la cléricature ? Ils n'étoient pas sujets de l'Etat en général, si ce n'est dans la relation que leurs Maîtres, qui en étoient membres, avoient avec le corps entier de la nation et, par conséquent, ils n'étoient pas sujets du roi, qui n'avoit d'autorité que dans l'Etat. y> (223). Boulainvilliers n'excepte de cette servitude, destinée à durer très longtemps, que ceux des Gaulois (Gallo- Romains), « qui conservèrent ce qu'on appeloit l'ingénuité et qui gardèrent leurs terres en tout ou en partie, de sorte que, par une suite nécessaire, ils continuèrent de posséder propriétairement les hommes qui s'y trouvoient, c'est-à-dire qu'ils eurent eux-mêmes des esclaves » (224).

Très logiquement Boulainvilliers admettait que le Tiers Etat ne s'était formé que par l'affranchissement des serfs : a Cette vérité est si certaine que, dans l'usage de la Monarchie, le Tiers Etat n'a commencé de faire corps que lorsqu'après avoir été affranchi par les seigneurs, il est entré sous la protection des Rois et a prétendu se faire leur sujet immédiat. Entreprise dans laquelle il a été soutenu contre le droit évident des propriétaires des terres et contre la loi fondamentale du gouvernement. » (225).

Mais c'était là une thèse de fantaisie, qui ne reposait sur aucune documentation critique. L'annotateur et éditeur des Essais sur la noblesse de France en démontrait lui-même l'inanité (226).

De nos jours, l'école domaniale elle-même recule devant une pareille conception. Sans doute elle insiste, sur ce fait, reconnu par

(223) Histoire de Vancien gouvernement de la France, par le comte de Boiilninvilliers, La Haye et Anisterdam, 1727, t. I, p. 33. Cf. Fssais sur la noblesse de France, contenant une dissertation sur son origine et abaissement par feu M. le Comte de Boulainvilliers, avec des notes historiques, critiques et politiques, Amsterdam, 1732, pp. 41, 153 et suiv.

(224) Histoire de Vancien gouvernerment, t. J, p. 35.

(225) Op. cit., t. I, p. 34.

(226) Essais sur la noblesse, p. 63 et suiv.

l'État des personnes

tous, que le nombre des vilains litiges a beaucoup augmenté à partir du XII® siècle par les affranchissements de serfs. Mais elle admet qu'il y a eu toujours, même en dehors des villes, un certain nombre db non-nobles qui n'étaient pas serfs, qui étaient de franche condition : « Si nombreux que soient les serfs, dit M- Henri Sée, il semble bien que nulle part ils ne constituaient toute la population agricole. A côté d'eux, en plus ou moins grand nombre suivant les régions, se trouvent des hommes francs y) (227) et l'auteur passe en revue, à ce point de vue, les principales régions de la France. NT. Luchaire qui connaissait si bien le Moyen âge, fait la même constatation; il insiste particulièrement sur la mobilité des cultivateurs libres, que de son côté, signale M. Sée (228) : « La classe agricole du XI® siècle n'a pas la fixité et les habitudes sédentaires de nos campagnards d'aujourd'hui. Tous les paysans, serfs ou tenanciers libres et demi-libres, ne sont pas attachés au sol. Il en est qui se déplacent et en grand nombre, pour aller, çà et là, faire œuvre, de déboisement et de mise en culture. Cette catégorie de travailleurs, qui se transportent d'une région à l'autre, proposant leurs bras au plus offrant, sont appelés les c hôtes )) {hospites, habitatores) ou les a étrangers » {convenœ, advenœ, purverei, alhini). On donne aussi à la partie flottante de la population des campagnes le nom ancien d»* coloni détourné de son sens carolingien. » (229).

Mais en 1902, dans son beau livre sur L'Origine de la noblesse en France, M. Guilhiermoz a produit une conception nouvelle, qui, par sa hardiesse, rappelle celle de Boulainvilliers, mais qui en diffère profondément à tous autres égards. Il ne s'agit point, comme chez l'écrivain du xviii® siècle, d'une hypothèse aventureuse sur les effets d^ la conquête franque, dénuée de tout support critique; c'est au contraire une thèse soigneusement élaborée et appuyée sur des textes nombreux, habilement choisis et interprétés par un maître de l'histoire du droit. Pour M. Guilhiermoz dans la pure société féodale, le noble, le chevalier est (en ne prenant que les laïcs) le seul homme libre; tous les autres s'ônt des non-libres, des servi, et la liberté et la noblesse se confondent. Commentant un passage du poème d'Adalbéron adressé à Robert le Pieux, il dit : « On voit, d'une part, qu'Adalbéron était strictement fidèle à la doctrine, si ënergiquement exprimée dans un capitulaire de Charlemagne, qu'il n y a pas de condition intermédiaire entre celle de liber et celle de srrvus, et d'autre part, que pour lui, la classe libre est identique à colle que nous appelons la noblesse. » (230). A la page précédente il affirme ce l'apparition tardive de cette idée qu'il y a une classe intermédiaire entre les nobles et les non-libres, y) Pour prouver sa thèse, M Guilhiermoz produit surtout deux catégories d'arguments. En premier lieu il montre, dans notre très ancien droit coutumier, des règles, des facultés, qui paraissent raisonnablement représenter le

(227) Les classes rurales, p. 212.

(228) Op. cit., p. 227.

(229) Luchaire, Les premiers Capétiens, p. 23.

(230) Fssai sur Vorigine de la noblesse en France, p. 358. IIiST. DU Dr.

IG

droit commun, et qui pourtant ne peuvent être invoquées et exercées que par les nobles : oc Quand on étudie Tancien droit coutumier français, on constate très souvent que certaines institutions juridi;^ ques qui, en elles-mêmes, ne portent aucun caractère de privilèges, qui semblent être les institutions les plus normales et parfois les plus indispensables du droit privé, sont cependant refusées aux roturiers et réservées aux gentilshommes. Cela peut uniquement s'expliquer par le fait que, dans un temps, les gentilshommes avaient été seuls à posséder un droit privé, seuls à jouir de la capacité juridique, en d'autres termes, que primitivement la noblesse n'avait été autre chose que la pleine liberté et capacité. )) (231).

Pour vérifier la prétention de M. Guilhiermoz, il faudrait faire, une à une, la critique des règles de droit qu'il invoque en ce sens, ce que nous ne pouvons essayer ici. Mais il est possible de présenter quelques observations générales (232).

L'idée qui sert de point de départ à l'éminent historien, c'est que le droit privé est naturellement un à une époque donnée. Or, il n'en est ainsi que dans les sociétés très avancées en civilisation. Dans la société féodale il y avait le droit des nobles, très différent de celui des roturiers, des vilains, qui existait néanmoins, comme existait le droit des serfs, très différent lui-même de celui des vilains; car les serfs on le sait, avaient la personnalité juridique. Le serf avait des droits, non seulement des droits de famille, mais un patrimoine et même un droit judiciaire, la faculté de recourir à la justice; car c'est à nos yeux une exagération que de dire, comme le fait l'auteur, (T. que seul les gentilshommes pouvaient anciennement accomplir un acte judiciaire » (233). Il est certain que les règles sur l'administration de la justice et sur la procédure étaient très différentes en ce qui concerne les nobles, les roturiers et les serfs. Mais il y en avait pour les derniers et les seconds, aussi bien que pour les premiers- On ne doit pas être étonné non plus que, sans se confondre, le droit des roturiers se rapprochât souvent du droit des serfs. Parfois les arguments produits par M. Guilhiermoz sont faciles à écarter. Ainsi, il dit (p. 351) : ca Seules les femmes nobles avaient anciennement le droit de renoncer à la communauté. » Mais ce droit de renoncer D'est point de la nature première et vraie de la communauté entre époux- S'il s'est introduit d'abord pour les femmes nobles, c'est que la communauté entre époux était à l'origine une institution propre aux vilains et aux serfs. Le régime des biens entre époux nobles était différent, et, lorsque la communauté s'y introduisit, elle ne fut acceptée qu'avec des restrictions, dont une fut la renonciation possible pour la femme.

Il n'est, pour nous, que deux points, sur lesquels le vilain fut pendant longtemps l'égal du serf et différa profondément du noble, quant aux garanties de la liberté. C'est d'abord quant aux droits

flSl) Essai sur Vorigine de la noblesse en France, p. 350.

(232) Voyez mon article dans le Moyen âge, p. 38 et suiv.

(233) Essai sur Vorigine de la noblesse en France, p. 350.

l'état des personnes

que son seigneur a sur lui. A moins qu'il n'ait obtenu un privilège spécial, qu'il s'agisse de la justice féodale ou de la justice seigneuriale (234), le roturier est dépourvu de toute garantie : c'est toujours le seigneur seul qui le juge ou son officier, alors même que le litige s'élèverait^ entre lui-même et le roturier. C'est le dicton rapporté par Pierre des Fontaii^es : « Vilain, songe bien qu'entre toi et ton seigneur, il n'y a de juge fors Dieu. »

L'autre point, c'est que quant aux impositions, le vilain est complètement à la merci du seigneur justicier qui impose. Celui-ci peut le tailler arbitrairement, à volonté, à moins qu'il ne soit préservé par une charte ou par la coutume. Le noble au contraire est à l'abri des deux côtés. Dans la pure société féodale il est jugé par ses pairSy par les autres hommes de fief du même seigneur, simplement sous la présidence de ce dernier; il n'est point soumis en principe aux im.positions.

M. Guilhiermoz, pour soutenir sa thèse, s'appuie aussi sur des textes anciens dont la portée lui paraît directe et précise, indiquant que dans la société il y a seulement trois conditions des personnes, les ecclésiastiques, les nobles et les serfs (235). Mais ce sont là des textes littéraires et non juridiques : ils expriment l'état de fait et non l'état de droit; la manière de vivre et la fonction sociale du serf et du roturier étaient à peu près les mêmes. Ces textes sont encore exacts, d'une exactitude générale;, en ce que dans la classe agricole, comme dans la classe ouvrière, les serfs formaient une immense majorité.

M. Guilhiermoz a, d'autre part, rattaché sa théorie à celle du Tiers Etat : ce Le droit de l'ancien régime, dit-il, distinguait en réalité cinq catégories de personnes : les clercs, les nobles, les bourgeois, les vilains libres et les serfs; mais les trois dernières catégories formaient ensemble une seule et même classe, qu'on opposait aux deux premières, sous le nom de tiers état. Or il est aisé, croyonsnous, de montrer : 1° que cette conception tripartite est le souvenir d'un état de choses qui était celui de l'époque féodale; 2® que le second ordre ou noblesse correspond à l'ancienne classe des hommes libres de l'époque franque, tandis que le tiers état correspond à l'ancienne classe des non-libres; 3^ que la classe des^hommes libres ou nobles ne comprenait à l'époque féodale que les seuls chevaliers. )) (236).

Cela suppose admises deux choses. C'est en premier lieu que la théorie, la formation juridique des ordres est très ancienne. Or, cela est fort douteux. Sans doute, on voit de bonne heure, dans les textes cités par M. Guilhiermoz, la société considérée comme comprenant trois classes de personnes : ceux qui prient, ceux qui combattent et ceux • qui travaillent. Mais la distinction ne fournit la théorie des ordres que lorsqu'il s'y rattacha des conséquences juridique^^^ des

(234) Voyez ci-après, 2** partie, ch. m, § 2.

(235) lassai sur Vovîgine de la noblesse en France, p. 357 et suiv.

(236) Essai .sur V origine de la noblesse en France, p. 348, 349.

droits communs à tous ceux qui étaient compris dans la même catégorie. La conception de M, Guilhiermoz suppose un second point, un second élément, c'est que les serfs auraient été compris dans Tordre du Tiers Etat, puisqu'au début ils l'auraient composé à eux seuls. Or, il est fort douteux qu'il en soit ainsi, même dans les derniers siècles de l'ancien régime, et sur ce point je m'associe aux réserves formulées par mon cher confrère M. Paul Viollet (237). Il semble cependant que la logique conduise à ce résultat : 1^ Tiers Etat ne comprend-il pas tout ce qui n'est pas ecclésiastique ou noble ? Mais ce raisonnement n'est point conforme à l'idée que nos anciens auteurs se faisaient des ordres. Ecoutons celui qui en fut le principal théoricien, Charles Loyseau : « L'ordre est une espèce de dignité ou qualité honorable d'une même sorte, et non d'un même nom, appartenant à plusieurs personnes, ne leur attribuant de soy aucune puissance publique, mais, outre le rang qu'elle leur donne, elle leur apporte une aptitude et capacité particulière pour parvenir aux affaires et aux seigneuries. » (238). L'ordre est donc une catégorie de personnes qui ont des privilèges communs. Cela convient très bien au clergé et à la noblesse, qu'on appelait au'xviii® siècle les ordres privilégiés. Mais cela paraît inapplicable au Tiers Etat. Pourtant son histoire le fait rentrer nettement sous la définition de Loyseau. Il paraît certain qu'il ne comprit d'abord que de véritables privilégiés, les bourgeois des villes privilégiées. Lorsque se formèrent les Etats provinciaux et les Etats Généraux, eux seuls sont convoqués pour le Tiers Etat. Beaumanoir distingue très nettement eV presque constamment le bourgeois et Vliomme de poesté- Mais comment les autres roturiers, les roturiers des campagnes, entrèientil.^^ dans le Tiers Etat ? Ils y entrèrent en masse, lorsque, à partir de 1484, ils furent associés à l'élection des députés de cet ordre aux Etats Généraux. Mais bien auparavant, quelque étrange que cela paraisse, ils étaient devenus eux-mêmes dé véritables privilégiés en acquérant des droits, une capacité qu'ils n'avaient point eus tout d'abord, en devenant capables des charges publiques, de posséder des fiefs (sauf le paiement du droit de franc-fief), etc. C'est le point de vue auquel se place l'auteur d'un traité publié en 1682 et intitulé : Abrégé des trois Estais, du Clergé, de la Noblesse et du Tiers- Estât par le sieur D, G. (239). On y lit à la page 88, à propos des roturiers : ce Cette ancienne rigueur de les exclure entièrement des charges, des armées et des fiefs ne continua pas si exactement qu'à succession de temps ils n'aient été admis, comme nous le voyons aujourd'hui, aux armes, aux fiefs et aux seigneuries... eb, quoiqu'à présent, ils soient entièrement libérés, c'est-à-dire exempts de la servitude et seigneurie privée, néanmoins ils sont toujours de droit commun sujets à la seignevirie politique et à certaines charges viles,

(237) Guilhiermoz, op. cit., p. 348, note 5.

(238) Des ordres, ch. I, n° 3.

(239) Dans ces deux lettres on a voulu voir parfois les initiales du jurisconsulte Denis Godefroy à qui on attribuait le livre, niais cela est impossible.

l'état des personnes

comme au paiement et à la cueillette des tailles et des autres contributions pour les nécessités de TEtat et à la garde des villes, des châteaux et des passages et au logement des gens de guerre. » On le voit, la conception est très nette et l'auteur fait des roturiers des serfs affranchis, dont Taffranchissement a été le premier privilège. Boulainvilliers disait aussi (240) que c'était par l'affranchissement que le^ anciens serfs avaient pu dégager leur personnalité collective et former le Tiers Etat.

Devant ces constatations il paraît difficile d'admettre que les serfs aient jamais été compris dans le Tiers Etat.

Il a été mentionné plus haut une catégorie de vilains libres qu'on appelle les hôtes et qui ont attiré l'attention spéciale de certains auteurs. D'après M. Sée ce le fait important, c'est que les hôtes forment une classe de tenanciers privilégiés » (241). Mais le terme, je le crois, est pris dans deux sens distincts par les textes. Tantôt il désigne des vilains qui ne sont point nés sur les lieux où on les trouve. Ils sont venus chercher fortune hors du pays natal, dans ces déplacements dont nous avons dit un mot (242). Les seigneurs qui voulaient attirer de pareils émigrants, leur faisaient naturellement des conditions avantageuses, pour les tenter- Ils faisaient connaître à l'avance les conditions auxquelles ils leur accorderaient des lots de terre à cultiver et un terrain pour bâtir une maison, une masure. Ces tenures étaient appelées des ce osfises ». Cela se présentait le plus souvent à la campagne. Mais souvent aussi c'étaient des agglomérations que formaient ainsi les seigneurs. Près du château, ils créaient ainsi un burgiis, un bourg au sens ancien du mot, c'est-àdire qu'ils offraient et concédaient des terrains contigus, pour bâtir sur chacun une maison assortie d'un jardin. Un cens, fixé d'avance, -était dû par le concessionnaire, que le seigneur exploitait aussi par des consiietitdines (243). C'était encore une combinaison semblable que celle des bastides ou villes neuves du Midi, qui seront signalées plus loin. En général les conditions faites à ces oc hôtes » étaient assez dc»uces, parce que l'offre venait du concédant plus que la demande dû concessionnaire.

Mais le mot « hôte » avait, je le crois, une autre signification plus large. Il désignait tous les hommes libres qui tenaient leur maison d'un seigneur, tous ceux qui couchaient et levaient sur ses terres en qualité de tenanciers, qu'ils soient des hommes d'ancienne race locale ou des nouveaux venus. L.'ostise désignait alors la masure, Vhospi/iam, qui généralement était tenue en censive. M. Sée a signalé la ressemblance de Vostise et de la censive (244). Certains

(240) Ci dessus, p. 240

(241) Op. cit., p. 229.

(242) Ci-dessus, p. 241.

(243) Ouant aux bourgs, voyez mon étude sur Le bourg de Baignes au Moyen âge, dans la Revue des Charenfes de 1904, p. 11 et suiv. du tirage à part.

(244) Op. cit., p. 235 : « Il faut reconnaître qu'il y a entre le contiat d'hostise et le centrât d'accensement, non seulement des ressemblances, mais souvent une parfaite identité. »

passages de Beaumanoir, que j'ai cités à une autre occasion, ne me laissent aucun doute. C'est d'abord celui où il dit que les hôtes et les hommes de corps doivent aider le seigneur dans ses guerres, sans que les tenanciers vilains, les hommes de poesfé soient visés en général (245). Ce qui me paraît être la raison de ce devoir, c'est la résidence sur la terre du seigneur, et on ne voit pas pourquoi il n'incomberait point'à des tenanciers, dont la famille est depuis longtemps établie dans une masure, mais seulement à de nouveaux concessionnaires, aux hôtes dans le premier sens du mot. L'autre texte est un passage (246) où il est parlé des seigneurs qui demandent leurs cens et leurs rentes échus « à leur sougiés » avec l'amende à raison du retard. Dans la même phrase ces tenanciers, qui prétendent ne pas devoir l'amende et s'adressent à la justice, sont appelés cl li oste ))• Evidemment il n'y a là rien qui soit spécial aux hôtes dans le sens étroit du mot (247). Les tenanciers sont appelés hôtes, parce qu'ils sont les sujets du seigneur (248), c'est-à-dire qu'ils couchent el lèvent sur son territoire, qu'ils y ont leur demeure, hospitiiim.

(245) Ci-dessus, p. 183, note 52.

(246) Ci-dessus, p. 212, note 106

(247) Cf. Beaumanoir, édit. Salmoii, n* 862 : « L'hons de poesté, qui doit droit cens à son seigneur à certain jour ou à autrui, de quoi (qui) il tient critage, s'il ne paie à jour, il est à V s. d'amende. » Le texte met en première ligne, le cas où le censi taire tient sa tenure de son seigneur, c'est-à-dire de son seigneur justicier, parce que c'est le cas le plus fréquent. Jl ne met qu'en seconde ligne le cas où il tient cTautrui, d'une autre personne, par^e qu'il est plus rare.

(248) En Beauvoisis, on le sait, tout titulaire d'un fief avait le droit de haute justice. Ci-dessus, p. 185, note 58.

§ 1. — Les guerres privées.

Le droit de la guerre, dans les temps modernes, appartient au droit international, car la guerre n'existe que de nation à nation. Dans la société féodale, il fait partie du droit national ou intérieur, presque du droit privé, car la guerre a lieu d'individu à individu. Toute personne, au moins toute personne noble, peut recourir h la force et aux armes pour défendre son droit et venger ses injures C'est l'époque des guerres privées. Celles-ci, qu'on le remarque bien, n'étaient pas seulement des violences de fait contre lesquelles l'autorité publique était impuissante à réagir; c'étaient des voies de droit, et les meurtres, les pillages, les incendies (1), qui en étaient la conséquence, étaient parfaitement légaux, comme aujourd'hui les actes accomplis en état de légitime défense. Ce droit était encore pleinement en vigueur au cours dvi xiii" siècle, et Beaumanoir décrit tout au long et ex prolesso les règles des guerres privées (2),

Cependant, la société féodale n'était pas dépourvue de tribunaux; la justice y était organisée, et deux hommes y trouvaient toujours une cour compétente pour tranclier leur querelle. Mais la partie lésée avait le choix, en principe, entre deux voies parallèles, la procédure judiciaire et la guerre privée, plaider ou combattre (3). D'ailleurs, les deux voies n'étaient pas alors aussi dissemblables

(1) Livre de Joslice et de Plet, XIX, 28, § 2 : ce An vîîlo nus ne doit ardoir par nule guerre, se la guerre n'est tele que droiz la doie soffrir; ne hors de ville ausit. »

(2) Coutume de Beauvoisis, LIX, Des guerres; LX, Des trêves et assuremens.

(3) Pétri exceptiones legum romanarum (édit. Savigny), III, 69 : « Unius sororis fîlii quaestionem suse partis silentio dederunt; alterius autem sororis fïlii partem suam per placilum et guerram exegerunt. » — Cartulaire de Saint-Père de Chartres, charte du commencement du xii* siècle, p. 417 : a Posuerunt etiam in sacramento quod si quis, quicunque esset, nobis de lerra illa calumpniam moveret, ipsi placito, et, si nécessitas postularet, bello nos quantum possent adiuvarent. » — Livre des serfs de Marmoutiers, App. no 30, p. 15 (xi" siècle) : ce Ipso adjuvabit nos acquietare calumniam illam, omnibus modis quibus poterit, excepto per pecuniam dando et per guerram faciendo. »

qu'elles le paraissent; étant donnée la place que tenait le duel judiciaire, la bataille, dans la procédure, un procès n'était souvent qu'un combat restreint aux deux adversaires. J^e tels principes révèlent une société où la notion de l'Ëtat a disparu; c'est là ce qu'a produit l'anarchie d'où est sortie la féodalité. Mais, en mêine temps qu'elle est un fruit naturel du monde féodal, la guene privée rappelle, par quelques-uns de ses traits, des institutions plus anciennes, des institutions primitives, qui ont ainsi une renaissance sociale. Elle est comme la faida germanique, comme la vengeance des coutumes primitives, une guerre, non pas d'individu à individu, mais de famille à famille. Étaient, en effet, nécessairement compris dans la guerre tous les parents des deux adversaires principaux, jusqu'au degré où le mariage devenait licite entre parents (4).

Le droit de guerre privée était-il ouvert à tous ? Oui, sans doute, au début, et ce principe est encore affirmé au cours du xiii^ siècle (5). D'après Beaumanoir, le droit de guerre a^ait été restreint aux nobles et refusé par la coutume aux roturiers (6). Mais entre nobles il était presque illimité : tout noble pouvait déclarer la guerre à un autre; tout seigneur pouvait la déclarer au roi. Seul le vassal ne pouvait faire la guerre à son seigneur, à moins qu'il n'y eût de la part de celui-ci infidélité ou déni de justice constaté (7). Au XIII® siècle, une tendance se manifestait à défendre les guerres contre le roi, ou du moins à les rendre plus difficiles (8) C'était en vue de ces guerres privées qu'avait été établi et organisé le service militaire attaché aux fiefs ; aussi ne répondait-il vraiment qu'à ce besoin et était-il manifestement insuffisant dans les gueires nationales. Examinons quelles étaient les règles de ces guerres piivées, et comment la société féodale elle-même réagit contre elles.

(4) Beaumanoir, Beugnot, LIX, 20, 21; LX, 13, Salmon, ii*" 1686, 1687, 1702.

(5) Innocent IV, Lectura super Decretales, sur le ch. xii, De rest. spol., 11, 13, no 8 : « Respondemus omnibus licitum esse movere bellum pro defensione sua et rerum suarum nec dicitur proprie bellum sed defensio. »

(6) Beaumanoir, }»eugnot, LIX, 5; SaLiion, n* 1671. D'après M. Guilhiermoz, cettr» règle au contraire serait ancienne; cela rentre dans sa théorie d'après laquelle tons les droits essentiels auraient été primitivement réservés aux nobles, op. cit., p. 351. Mais cela est contraire à toutes leè indications anciennes. Les textes du x* siècle sur la paix de Dieu sont généraux et visent toutes les personnes. Vo^'ez concile de Char roux (Karrof), a. 989 : « tam episcopi quam religiosi cîerici etiam et omnis uterqup sexus, auxilium divirae pietatis implorantes » et les trois canons arrêtés commencent par la formule générale ce Si quis. y) L. Huberti, Studien zur Bechtsgeschichie der Gotteslrieden und Land[rieden, p. 35.

(7) Etablissements de Saint-Louis, I, 52; — Livre des droiz et commandemens , § 435; — Boutillier, Somme rurale, I, 83.

(8) Durantis, Spéculum, tit. De feudis, no 28, p. 309 : « Quid igitur si aliquis baro régis Franciae facit guerram ipsi régi : baro ipse praecepit ex debiîo socramcnlo fidclitatis hominibus suis quod ipsum juvont; numqnid tenentur eiim contra regem juvare ? Videtur quod sic, nam grave est fidem fallere. Dicendum tamen est contra; nam baro insurgens contra dominum videtur incidere in legem Juiiam majestatis. » — Cf. Etablissements de Saint-Louis, I, 53.

Tout chef de guerre, c'est-à-dire chacun des adversaires principaux, entraînait avec lui certaines classes de personnes, obligées de marcher en campai^ne, ou léiiçalement exposées aux coups, — 1 * Les parents, comme il a été dit plus haut, attachés à sa cause par la solidarité familiale. Cependant d'après Beaumanoir, ils pouvaient, par une abstejition formelle, se tenir à l'écart de la lutte (9). — 2^ Les vassaux, astreints au service de guerre. Mais tous ne le devaient pas dans les mêmasi conditions : cela dépendait des conventions et de l'importance du fief. Tantôt le vassal n'était tenu que de venir seul, tantôt il devait amener avec lui un certain nombre de chevaliers (10). Ce service était en principe fourni par le vassal gratuitement et à ses frais (11); mais il avait une durée préfixe cjue la coutume arrêtait d'ordinaire à quarante jours (12). On a prétendu parfois, mais à tort, que la force de l'hommage lige consistait à obliger le vassal de continuer indéfiniment son ^service jusqu'à la fin de la guerre. — 3^ Les roturiers, les vilains, figuraient eux-mêmes dans ces guerres. Ils en étaient d'abord les premières victimes, lorsque les ennemis de leur seigneur venaient piller et ravager ses terres (13). De plus, ils étaient tenus de marcher comme combattants (14). Cependant ce n'était point en qualité de tenanciers qu'ils devaient le service militaire; leurs tenures n'emportaient pas une semblable charge, et, par conséquent, ils ne devaient pas

(9) Beaumanoir, Beugnot, LIX, 2, 18; Salmon, no- 1668, 1685.

(10) Livre de Jostice et de Plet, XII, 8, § 3 : ce Après un autre servise est que doivent senez, c'est à savoir servise d'ost; et chacun le doit si corne costume est... El est deuz en plusors manières : 11 uns le doit sels, li uns le doit soi et autre, 11 autres le doit soi quinz, li autres le doit soi dizèmes. Et ce servise est deuz segont la costume de la région et est acostumé par nombre d'anz. » — Grand Coutumier de Normandie (texte latin), ch. xxv, xliv, lxxxv; — Coutumier d'Artois, LVI, 8; — Bo.itillier, Somme rurale, I, 83; — Coutumes générales données par Simon de Monlfort, loc. cit., p. 217 : « Barones Franciae et milites tenentur sorvire comiti, quando et uhicunque guerram habebit contra personam suam, ratione hujus terrae acquisitœ vol acquirendse, in hac terra et hoc cum numéro miîitum ad opus quorum cornes dédit eis torram suam et reditus. »

(11) Durantis, loc. cit., p. 311 : « Quseritur utrum homo ligius teneatur sequi dominum ad exercitum suis sumptibus ? Die quod si habeat pingue feudum, vel est dives, dominus non tenetur sibi facere sumplus. Secus si feudum est modicum et ipse est pauper. Non enim propter modicam rem tenetur sufferre magnam exactionem. »

(12) Ftnblissements de Saint-Louis, I, 65, p. 95. — Grand Coutumier de Normandie (texte latin), ch. xxv.

flS) Voyez le Sacramentum paris rédigé par Warin, évêque de Beauvais, sous le règne du roi Robert, publié par M. Pfister, Etudes sur le règne de Robert le Pieux, p. i>x, art. 4 : ce Villanum et villanam, servîentes aut mercatores non prendam, nec donarios eorum tollam nec redimere eos faciam nec suum habere eis tollam, ut P^^M'dant propter werram senioris sui, nec flagellabo oos propter substantiam suam. »

n4) Boutaric, Institutions militaires, p. 141; Maurice Prou, dans la Revue histo rique, t. XLIV, p. 313 et s.

le service militaire au seigneur foncier, en cette qualité (15). Mais ils le devaient en qualité de sujets, au seigneur justicier, à celui dans la haute justice de qui ils Résidaient. Ce droit de requérir les roturiers pour la guerre, ancien privilège du pouvoir royal, s'était rattaché à la haute justice (16). Il était d'ailleurs assez peu lourd, car la plupart des coutumes interdisaient au seigneur d^emmener ses hommes à plus d'une journée de marche de leur domicile : dans bien des lieux il dégénéra promptement en un simple droit de guet et de garde du château seigneurial.

Pour conserver leur légitimité, les guerres privées devaient suivre certaines règles. Elles devaient d'abord être régulièrement ouvertes, ce qui avait lie^ de deux façons : par parole^ c'est-à-dire par une déclaration formelle, et par fait, c'çst-à-dire par suite d'une rixe où avaient été échangées, entre nobles, des violences ou des injures caractérisées (17). Il fallait de plus que la guerre ouverte n'eût pas été régulièrement terminée par une paix ou suspendue par des trêves (18). Au xiii" siècle, les actes de guerre devenaient également illégitimes, lorsqu'ils intervenaient après que la justice avait été saisie de l'affaire par une des parties (19) : avait-on choisi l'une des deux voies parallèles, la voie pacifique, on ne pouvait plus revenir à l'autre. Mais cette règle était un progrès réalisé : au xii® siècle on pouvait encore, après un jugement rendu, recourir à la guerre (20).

(15) Boulillier, Somme rural, I, 84, p. 489 : « Terre... qui n'est tenue on fief, que rurallement on appelle entre les coustumiers terre vilaine, ne doit hommage, service, ost ni chevauchée, fors la rente au seigneur aux termes accouslumés. »

(16) Etablissements de Saint-Louis, I, 65; — Livre des Droiz, § 443; — Registre criminel de Snint-Maur-des-Fossés (a. 1274), dans Tanon, op. cil , p. 323; ibid.. Registre de Saint-Germain-des-Prés (a. 1295), p. 438; cf. p. 441, 433. — On trouve, il est vrai, des textes où Von voit un seigneur requérir pour la guerre ses tenanciers roturiers ou serfs (hostes ou hommes de corps), aussi bien que ses hommes de fief (Beaumanoir, Beugnot, LIX, 21; Salmon, no 1687); mais sûrement il s'agit alors de seigneurs, qui sont en même temps haut justiciers; ci-dessus, p. 183 et suiv.

(17) Beaumanoir, Beugnot, l.IX, 9, 11, ^8; Salmon, n*" 1674 et suiv.

(18) Beaumanoir, Beugnot, LIX, 11-14; Salmon, no 1681, LX, passim; — Grand Coutumier de Normandie, ch. v, i.xxv.

(19) Beaumanoir, Beugnot, LIX, 16; Salmon, no 1682 : « La tierce manière comment guerre faut, si est quant les parties plèdent en cor par gages de bataille, d'un fet duquel il tenoient ou pooient tenir l'un l'autre en guerre. Car on ne pot pas ne ne doit en un mesme tems querre vengence de son ennemi par guerre et par droit de cort. »

(20) Yves de Chartres, Ep. CLXVIII : oc Sicut judicatum erat, venerunt utrique in curiam comitissae et actionibus utrinque. ventilatis nescio quibus de causis comes a causa cecidit. Postea cœperunt... adversus so ^uorram facore et alterius bona, diripere. » Yves de Chartres ne paraît pas considérer ce procédé comme irrégulier. La guerre intervient même après un jugement rendu, qui n'est pas accepté par Tune des parties; Livre des ser^s de Marmoutiers (no 116, a. 1064-1100) : « Ipsi tantorum virorum judicio non credentes, multa contradicenles, et quod sibi aliquando jusfitiam quaererent commiriantes, illos audieruni... Ad ullimum post minas, post dicta, post multa facta illorum... pax cum illis et concordia facta est. » On était revenu à im état social où la justice ne pouvait plus imposer le respect de ses décisions aux parties qui ne les acceptaient pas.

Les guerres privées étaient un tel fléau que de bonne heure la société féodale chercha à réagir contre elles, Souvent, dans les villes ce furent des associations populaires, qui se formèrent pour réprimer par la force les violences individuelles. Mais la réaction vraiment efficace, quoique restreinte, devait venir de l'Eglise et de la souveraineté civile.

L'Eglise, qui avait alors à elle seule la direction morale des peuples, usa de son influence pour tempérer un mal qu'elle ne pouvait supprimer. Elle établit la paix de Dieu et la trêve de Dieu. La paix de Dieu consistait à soustraire en tout temps aux ravages des guerres privées certaines personnes et certains objets, qui étaient eu quelque sorte toujours neutres et inviolables. C'étaient pour les personnes : les clercs, les agriculteurs, les voyageurs, les marchands, les femmes et les hommes qui les accompagnaient sans armes; pour les choses : les biens des clercs et des moines, les animaux de labour et les moulins. La trêve de Dieu était une sus pension d'armes édictée d'autorité dans les guerres privées, d'après laquelle les hostilités étaient défendues du mercredi soir au lundi, ou, tout au moins, du samedi au lundi de chaque semaine, et à certaines époques de l'année particulièrement sanctifiées. Le mouvement qui aboiUit à ces règles paraît d'ailleurs avoir été populaire autant que religieux. D'après un historien de la première moitié du xi^ siècle (21), l'impulsion serait venue du sentiment de rénovation qui suivit l'an mille. Il se serait alors tenu en Aquitaine, sous la direction deç évêques, abbés et religieux, des réunions où tout le peuple était convoqué, afin de rétablir la paix entre les hommes; puis de proche en proche, le mouvement aurait gagné toute la France, et alors aurait été établie la paix de Dieu proprement dite (22).

Mais ce récit paraît ne point correspondre à la réalité des faits. Le mouvement a commencé avant l'an mille, dans les dix dernières années du x^ siècle. Il se produisit alors dans la partie méridionale de la France où la civilisation était plus développée. Ce fut la paix de Dieu qui fît la première son apparition; la trêve de Dieu ne vint que plus tard. Ce ne fut pas seulement l'Ëglise qui prit l'initiative, les seigneurs et la population entière se joignirent au mouvement.

(21) Raoul Glaber, qui termina son histoire entre 1046 et 1049.

(22) Raoul Glaber^ l.es cinq livres de ses histoires, éd. Prou, 1. IV, ch. v, n°' 14, 15, 17. Sur ce développement, voyez Pfister, Etudes sur le règne de Robert le Pieux, 160 et suiv.; — Huberti, Sludien zur Hechtsgeschichte des Gottesfrieden und Landfrieden, I, Die Friedensordnungen in Frankreich, 1892. Ce dernier ouvrage vaut surtout en ce qu'il reproduit tous les textes utilisés dans la question et contient une bibliographie complète de celle-ci.

Les évêques cherchèrent avant tout à protéger les églises et les » clercs; mais, dès le début, ils étendirent aussi la protection sur les paysans inoffensifs. Dans cette période se ^oduit dans ce sens toute une série de conciles particuliers, ceux de Charroux en 989, de Narbonne en 990, d'Aase (entre Lyon et Mâcon), du Puy en Velay, vers 990 (23), de Limoges en 997-998 et de Poitiers en Fan mille (24). Dans les vingt premières années du xi* siècle, la paix de Dieu se propage vers le Nord, sous la protection du roi Robert Je Pieux. Elle gagne la Bourgogne, et remonte plus haut, en particulier par l'action de Warin, évêque de Beauvais (25). La trêve de Dieu apparaît pour la première fois à un concile d'Elne en Roussillon, auquel on donne généralement la date de 1027 (26).

Jusque-là ce n'était point une institution générale de l'Église, n'ayant été établie que par des conciles particuliers. Le pape Nicolas II proclama pour la première fois le principe général de la paix de Dieu, en 1059, à un concile de Latran; enfin, en 1095, le Concile général de Clermpnt proclama, en les précisant, les règles de la paix et de la trêve de Dieu. Dès lors elles étaient entrées dans le droit canonique. Elles sont visées plusieurs fois dans le décret de Gratien (27), aux Décrétales de Grégoire IX, où elles forment un titre spécial (28).

Il faut ajouter qu'aux x® et xi® siècles la paix, et plus tard la trêve de Dieu, n'étaient pas seulement sanctionnées par des censures ecclésiastiques. Par suite d'accords intervenus avec les seigneurs, le tribunal, établi pour poursuivre et juger les violateurs, prononçait d'autres peines, en particulier le bannissement (29^).

Le pouvoir civil pendant longtemps fut impuissant à rien entreprendre de son chef contre les guerres privées. Mais au XIIP siècle, déjà bien plus fort, il s'efforça de IcfS restreindre par divers moyens. Le principal fut Vasseurement, ou saunegarde^ imposé par la justice. L'asseurement n'était autre que la promesse solennelle qvi'une

(23) Sur ces conciles voir l'ouvrage déjà cité de M. Huberti, Studien zur Rechtsgeschichte der Gottesfrieden und Land{rieden, p. 34 et suiv.

(24) Huberti, op. cit., p. 123, 136.

(25) Huberti, op. cit., p. 165.

(26) Huberti, op. cit., p. 235, 240.

(27) C. 11, D. xc; C. 32, C. xxiii, qu. 8.

(28) X., De treuga et pace, I, 34.

(29») Voyez sur tous ces points Yves de Chartres, Ep. XLIV, L, LXXXVI, XC, CLXVIII, CLXIX, CLXX, CLXXIII. — Voyez l'établissement de Louis VII de 1155, acceptant pour dix ans la paix de Dieu (Isambert, Anciennes lois (rançaises, I, p. 152) : ce Et si qui essont violatores ordinatae pacis, de eis ad posse nostrum justiliam faceremus. » La fractio pacis constituait un crime dont connaissait d'abord la juridiction ecclésiastique, qui le punissait d'excommunication, puis de plus en plus, à partir du xu' siècle, la juridiction séculière. Des associations de paix formaient une organisation militaire, qui sanctionnait au besoin les décisions de la juridiction. Voir Molinié, L'organisalion militaire, judiciaire et financière 'des asso dations de la paix, thèse 1912.

personne donnait à une autre de s'abstenir de toutes violences envers elle. Cette promesse une fois donnée ne pouvait plus être retirée, et, si elle était violée, la violation constituait un crime capital (29^). Pendant longtemps Tasseurement ainsi compris ne put résulter . que du libre consentement; mais au xiii® siècle, lorsqu'une guerre était imminente entre deux parties, le principe s'introduisit que le seigneur souverain, roi, duc, comte ou baron, pouvait citer les adversaires devant lui et les forcer a se donner asseurement, par la saisie de leurs personnes ou de leurs biens (30). C'était faire du souverain le représentant de la paix publique; c'était un premier effort vers la reconstitution de l'Etat. On n'était pas arrivé d'emblée à ce résultat; on avait commencé par admettre seulement que la justice pourrait ordonner l'asseurement, lorsqu'il serait requis par l'une des parties (31), puis on lui donna le droit de l'imposer d'office.

Les premiers efforts du pouvoir législatif de la royauté se tournèrent du côté des guerres privées, et ainsi fut édictée la quarantaine le roL On a vu précédemment qu'en principe la guerre englobait de plein droit tout le lignage des parties en cause, et que d'autre part la guerre était ouverte par un simple fait, une rixe ou une dispute. Il en résultait que les parents qui n'avaient pas assisté au différend étaient néanmoins immédiatement exposés aux coups et pouvaient être attaqués sans avoir été prévenus et sans être sur leurs gardes. Un établissement royal du xiii® siècle apporta un remède à ce mal, en décidant que les actes de guerre, dans ce cas, seraient licites seulement quarante jours après la rixe contre ceux des parents qui n'auraient pas été présents (32). Beaumanoir attribue cette ordonnance « au bon roi Philippe », c'est-à dire à Philippe- Auguste; d'autres l'attribuent à Saint Louis; il est probable qu'elle fut plusieurs fois renouvelée. Un mandement de Saint Louis de 1257 alla plus loin (33): il défendit absolument toutes guerres privées sur le domaine de la Couronne. Mais c'était là une mesure prématurée; bien que souvent renouvelée au cours du xiv* siècle, elle sera inefficace (34), et ce n'est qu'à la fin du xv* que la prohibition pourra effectivement s'introduire. D'ailleurs, prise dans son ensemble, la législation des xiii® et xiv® siècles sur les guerres

(29^) Beaumanoir, Beugnot, LX, 4; JLIX, 1, 8; — Salmon, n*»' 1681, 1694.

(30) Beaumanoir, Beugnot, LX, 12, 18; LIX, 3; Salmon, n** 1669, 1708. Cf. Livre de Jostice et de Plef, II, 6. § 2; IV, 12, § 1. Voyez aussi l'ordonnance sur les trêves donnée en 1275 à la ville de Valnnciennes par la comtesse Marguerile: Waiiters, Libertés communales, Preuves, p. 230; — Hegel, Stâdfe und Gilden, II, p. 146.

(31) Etablissements de Saint-Louis, I, 31; — Beaumanoir, Beugnot, LX, 10, Salmon, no 1700.

(32) Beaumanoir, Beugnot, LX, 13, Salmon, no 1703

(33) Ord., I, 84. A^oir Perrot, Cas royaux, thèso 1910. p. 150, n. 1, ot p. 154.

(34) Langlois, Le règne de Philippe le Hardi, p. 200 et suiv.

privées est beaucoup moins impérieuse. En général, elles ne sont défendues que momentanément, en particulier pendant que le roi soutient lui-même, au nom du royauna^, une guerre nationale (35). En 1367, une ordonnance de Charles V reconnaît encore la guerre privée comme légitime entre nobles, lorsqu'elle a lieu du consentement des deux adversaires. Il ne la prohibe absolument que lorsque l'un d'eux est prêt à ester à droit (36).

§ 2. — La justice.

Comme le droit de faire la guerre, le droit de rendre la justice s'était démembré et altéré dans la société féodale. Le pouvoir judiciaire s'était partagé entre les seigneurs féodaux, la roj^auté, rEglise et les villes privilégiées, chacune de ces autorités l'exerçant à son point de vue et souvent d'après des principes différents. Nous parlerons un peu plus loin des justices ecclésiastiques et municipales; dans la troisième partie de ce livre nous étudierons l'histoire de la justice royale; pour l'instant, nous nous bornerons à la justice rendue par les seigneurs. Celle-ci se présentait sous deux formes distinctes que j'appellerai, l'une la justice seigneuriale^ et l'autre la justice féodale.

La justice seigneuriale était un démembrement inféodé de la puissance publique, jadis concentrée dans la personne du roi. C était devenu une propriété possédée à titre de fief, le plus souvent rattachée à une terre, dont elle formait l'accessoire, et celui qui en était le titulaire, le seigneur justicier, avait, en principe, le droit de juger tous ceux qui habitaient dans un certain rayon, que l'on appellera le territoire ou le détroit de sa justice (37). Tous les seigneurs justiciers n'avaient pas d'ailleurs une compétence également étendue, dans leur territoire plus ou moins grand : de bonne heure on distingua à ce point de vue deux degrés, la haute et la basse justice (38). La haute justice seule pouvait connaître de

(35) C'est d'ailleurs l'application d'une théorie déjà exposée par Durantis, Speeu luTUy tit. De feudis, no 16 : « Pone aliquis baro regni Francias habet guerram cum alio barone; rex vero habet guerram cum alio, puta cum rege Alemaniae qui vult sibi subjugare regnum Franciœ. Baro prsecipit hominibus suis quod juvent eum contra alium baronem, rex vero praecipit eisdem quod juvent eum contra regem Alemaniœ : quœritur cui magis obecTire tenentur... Argumenlum quod potius debeant obedire régi, cum vocali sint ad majus tribunal. Et hoc verum est^ nam rex qui habet adniinis trationem regni, vocat eos pro communi bono, scilicet pro defensione patriae et coronae, unde sibi l'ure gentium obedire tenentur, » Cf. Huberti, op. cit., § 17-20.

(36) Ordonnance du 20 juillet 1367, rendue après une assemblée d'Etats généraux à Sens, Ordonn., Y, p. 19, art. 10.

(37) Beaumanoir, Beugnot, LVIII; Salmon, no 1641 et suiv.; — Pierre de Fontaines, Conseil, III, 7.

(38) Lettres de Philippe-Auguste de 1220 en faveur des marchands de l'eau de Paris (Delisle, Catalogue des actes de Philippe-Auguste, no 1959) : a Justitia sangui-

toute accusation criminelle entraînant une peine afflictive, la peine do mort ou une mutilation, et de tous les procès civils où pouvait intervenir^le duel judiciaire, ce qui dans la procédure féodale était le cas de tous les procès quelque peu importants (39). A la basse justice appartenaient les autres causes (40). Il pouvait très bien se faire que dans le même lieu un seigneur eût la basse justice et un autre la haute (41). Au xiv® siècle apparaît un degré intermédiaire, la moyenne justice^ qui n'est pas autre chose que la basse justice enrichie de quelques-uns des droits réservés auparavant à la haute.

Mais la seigneurie ainsi comprise n'était pas la source unique de la justice. Il était une autre justice, non moins importante, qui résultait, non de l'autorité publique, mais des contrats féodaux et des tenures, et des rapports qu'ils créaient entre les hommes; c'est celle que j'appelle proprement féodale (42). Elle avait deux applications.

En premier lieu, le vassal, par l'hommage, s'était soumis à la juridiction du seigneur de fîef, qu'il avait acceptée, et c'était lui seul qu'il reconnaissait pour juge, quand il était actionné au civil ou au criminel (43). Auprès de lui il trouvait une garantie précieuse, le jugement par les pairs, dont il va bientôt être parlé.. Mais cette compétence générale et absolue, créée par la volonté des hommes, supposait le lien féodal dans toute sa ^ force : aussi la restreigniton à l'hommage-lige, et si le seigneur conserva, dans une certaine mesure, juridiction sur le vassal qui n'était pas son homme-lige, ce fut en vertu de la seconde application de la justice féodale.

Cette seconde application se formule dans cette règle : Tout seigneur, de qui relevait une tenure féodale, avait qualité et compétence exclusive pour trancher tous les litiges, mais ceux-là seulement, auxquels donnait lieu cette tenure, pour connaître de

nis de armis, ut baculo seu lapide vel alia re, qua Icdi possit, et justitia latronis et magna justilia nobis rémanent. Alia autem parva erit mercatorum. » Beaumanoir, LVIII, Des liantes et basses iustices; — Etablissements de Saint-Louis, 1, 34; — Livre de Jostice et de Plel, 11, 5, § 1. Ci-dessus, p. 177 et suiv.

(39) Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 48.

(40) Beaumanoir, Beugnot, LVIII, 2; Salmon, no 1642; — Loysel, Institutes, II, 2, 47 : ce Pilory, eschelle, carquant et peintures de champions en l'auditoire sont marque de haute justice. »

(41) Beaumanoir, Beugnot, LVIII, 1; Salmon, no 1641; — Etablissements de Saint Louis, I, 1 15.

(42) Voyez, sur ce qui suit, Flach, Les origines de l'ancienne France, l, p. 219 et suiv.

(43) Durantis, Spéculum, tit. De feudis, no 17 : ce Quasritur quid jurîs habeo in homine meo ojusque bonis... In primis siquidem ratione homagii vendicat sibi (dominus) jurisdictionem in eo, non dico merum vel mixtum imperiùm. Eo enim quod aliquis est homo meus ligius, hoc ipso est jurisdictioni meae subjectus et sum ojus judex. pt omnia bona ejus, quae non habet ab alio in feudum non ligium, sunt mihi subjecta ratione jurisdictionîs, licet illa non teneat a me in feudum. Eo enim quod personam suam mihi principaliter subjecit, videtur per consequens omnia bona subjecisse. »

toutes les actions qui étaient dirigées de ce chef contre le tenancier. C'est ainsi que nous voyons le seigneur de fîef juge naturel et nécessaire de toutes les actions intentées contre le vassal à raison du fîef (44). De même le seigneur censier connaît des causes concernant la censive (45). Mais cette juridiction, que l'on appelle souvent foncière, se bornait, nous l'avons dit, à ce qui concernait Ici tenure, et elle n'existait que pour les tenures féodales : les tenures, simplement foncières, que même un censitaire pouvait constituer sur son domaine, utile, n'y donnaient pas lieu (46).

Par là est tranchée une question souvent agitée, celle de savoir si originairement la possession d'un fîef n'entraînait pas toujours le droit de justice dans l'étendue des terres qu'il comprenait : je réponds affirmativement en ce qui concerne la justice féodale et négativement en ce qui concerne la justice seigneuriale (47). Cela n'empêche pas d'ailleurs que, dans certaines régions, tout fief entraînait la justice seigneuriale et même la haute justice (48); mais

(44) Livre de Jostice et de Plet, XIX, 26, §. 2 : ce Premièrement len dit que sires puet prandre les choses à celui qui sera de sa juridiction... Et se je ne suis de sa juridiction, fors de la propriété dcl foiz (fief), de la chose pot il prandre por le fet de mon cors ? Nenil. » — Grand Coutumier de Normandie, ch. xxix ; « Nullus autem potest justiciam facere super fcodum aliquod, nisi t^ nolur de eodem »; ibid , XXX, sur la lenure en parage : ;c Polcst aulem anlenatus in posinatos justitiam exercere pro redditibus et faisantiis ad dominos feodi pertinentibus. Pro aliis autem occasionibus nequaquam nisi solummodo in tribus casibus, vidolicet pro injuria personœ ipsius irrogata vel primogenito suo vel uxori. » — Cf. Bcaumanoir, Beugnot, ch. L, Des bones viles, n°* 15, 16 : ce Çascuns doit défendre son héritage par devant le segneur de qui il muet. Tout nous avons dit que çascune personne de commune singulerement se pot acroistre en héritages vilains, se le communetés se voloit acroistre, il ne li seroit pas à sofrir; car malvesement porroil justicier un petit sires Teritage dont le propriété seroit à une commune. » Salmon, n"' 1521-1522. Il faut remarquer que dans ce chapitre Beaumanoir, parlant des bonnes villes en général, ne s'attache pas uniquement à la coutume de Beauvoisis, d'après laquelle tout seigneur de fief avait haute justice.

(45) Coutumier d'Artois, III, 17 : ce Robers qui est tes couchans et tes levans, fu adjornés par devant son signeur pour chateux et moeblos; et à ce jour meisme avoit jour par devant j. sien autre signeur d'iretage qu'il tenoit de lui... Moût gringneur révérence doit il a le court son signeur, desous qui il couce et liève que à celui de qui il tient la terie à cens sans plus. » — Boutillicr, Somme rural, I, S4, p. 489 : « Terre qui n'est tenue en fîef, que rurallement qu'on appelle entre les coutumiers terre vilaine... doivent à leur seigneur service d'eschevinage. Car lo seigneur de tels tenants peut faire ses eschevîns pour traiter et démener les héritages entre tels subjects.»

(46) Grand Coutumier de Normandie, ch. rrrr, p. 140 : ce Sciendum est quod nullus tenens foodum suum per vile servitium potest habere curiam super tenentes de eodem, bordarii rsrilicet] et servientes ad saccum et sommam et alii qui vilîa deb^^nt servi tia. y>

(47) C'est par rapport à la justice seigneuriale qu'il faut entendre la maxime : ce Fief et justice n'ont rien de commun )\ en tant qu'elle indique l'indépendance naturelle de la justice et du fief.

(4S) II en était ainsi, en Beauvoisis, d'après Beaumanoir, X, 2; LVIII, 1; Salmon. no 295. — On trouve pourtant des passages de textes anciens qui semblent considérer la pleine justice comme une dépendance nécessaire du fief ou de l'alleu. Grand Coutumier de Normandie, ch. n : ce Feodalis (jurîsdictio) est illa quam habet quis ratione feodi sui. Unde ad ipsum perlinet jus inhibere de querelis ex feodo procreatis, et eliam super omnibus aliis querelis quse contra résidentes feudi pro-

ce sont là des coutumes particulières, non une conséquence nccessaire des principes féodaux. Disons maintenant comment étaient organisés les tribunaux des seigneurs.

Le seigneur pouvait lui-même présider sa cour, ou la faire tenir par un officier qu'il nommait et qui portait ordinairement le titre de prévôt ou de bailli (49) : mais ni l'un ni l'autre ne siégeaient seuls. Les règles qui déterminaient la composition du tribunal \/ariaient selon la qualité de la personne qui y comparaissait cc)mme défendeur.

S'il s'agissait d'une homme de fief, par les principes de la justice féodale, il ne pouvait être valablement actionné que devajit son seigneur de fief; mais celui-ci, en réalité, n'était pas son jvige. Le vassal avait droit à être jugé par ses pairs, c'est-à-dire que le tribunal était composé d'un certain nombre de vassaux du même soigneur, et c'étaient eux qui faisaient le jugement : le seigneur ou son bailli n'avait d'autre rôle que de présider et de prononcer la sentence (50). Il on était ainsi non seulement lorsque le poursuivant était un covassai ou vm homme étranger au groupe féodal, mais aussi lorsque la demande était intentée par le seigneujlui-même, à raison du fief et des obligations qui en découlaient (51); c'était même dans ce cas que le jugement par les pairs constituait In garantie la plus précieuse pour l'homme féodal. Il ne faut pas croire d'ailleurs que, pour une procédure valable, le groupe entier des vassaux dût être réuni : le service dû par eux de ce chef était fort lourd, très périlleux, comme on le verra bientôt. On se contentait d'un petit nombre; quatre, trois, ou même deux, paraissent avoir été considérés comme suffisants (52). Si le seigneur n'avait pas assez d'hommes, il devait en demander à son propre seigneur pour compléter sa cour, et l'on considérait que la règle du jugement par les pairs était encore respectée (53).

creantur, exceplis laincn illis quœ spccialiter pertinent ad ducatum. » Pour Tallen*, voyez Flach, Les origines, I, p. 204. Mais cela doit s'entendre ou d'un régime parti culier, spécial à urje région, comme celui qu'on trouve en Beauvoisis, ou de la justice simplement . féodale. — Cf. Boutillier, Somme rurale, I, 84, p. 490: ce Les tiennent les tenàns franchement de Dieu et y ont toute justice basse. »

(49) Beaumanoir, Beugnot, ch. i; Salmon, n"" 11 et suiv. — Livre de Jostice cl de Plety I, 17, 19. ParfoijS, pour une justice seigneuriale importante, on distinguait la prévôté et le bailliage ou assise, certains actes graves ne pouvant se faire qu'en assise, au moins avec une valeur définitive.

»'50) Beaumanoir, Beugnot, I, 13, 15; X, 2; Salmon, n" 24, 31, 295; — Grand Coutu mier de Normandie, ch. ix : « Barones autem per pares suos debent justiciaii; alii vero per eos omnes qui non possunt a judiciis amoveri. » — Etablissements de Saint Louis, I, 76. — Cf. Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France depuis le XIII* siècle iusquà nos [ours, p. 4 et suiv.

<51) Beaumanoir, Beugnot, I, 15; Salmon, no 24.

(52) Pierre de Fontaines, Conseil, XXT, 29; — Etablissements de Saint Louis, I, 76; — Beaumanoir, Beugnot, LXVII, 2, 3; Salmon, no 1883, — Coutumier d'Artois, I.VI, 32.

>53) Beaumanoir, Beugnot, LXVII, 3; Salmon, n** 1884; — Pierre de Fontaines, Conseil, XXI, 19.

HiST. DU Dr 17

Lorsqu'il s'agissait, non cruii homme de ficf, noble par conséquent, mais d'un roturier, le principe était différent. Celui-ci n'avait pas le droit au jugement par les pairs, qu'il comparût en vertu de la justice féodale ou de la justice seigneuriale, et alors, selon les régions, le tribunal était constitué suivant l'un ou l'autre des types que voici : tantôt c'étaient encore les hommes de fief qui siégeaient et jugeaient, comme s'il se fût agi d'un vassal (54); tantôt le bailli ou prévôt tenait seul le tribunal (55). Cependant, même dans ce dernier cas, il ne jugeait pas seul. Selon une tradition très ancienne et constante, dérivée sans doute du fonctionnement des rachimbourgs et scabini dans la Monarchie Franque, le juge devait consulter, avant de prononcer, les hommes notables et sages de l'assistance (56). Il les appelait à son conseil, sans être, semble-t-il. obligé de suivre leurs avis (57). Ceux qui composèrent ainsi le conseil du juge, ce furent naturellement les praticiens de profession, dès qu'il s'en forma dans les diverses juridictions. Cette règle, qui mettait presque le vilain à la discrétion du seigneur justicier ou de son bailli, s'appliquait aux procès concernant la tenure. comme aux autres causes (58). Cependant sa condition pouvait être améliorée, et il pouvait avoir droit localement et exceptionnellement au jugement par les pairs. Cela pouvait provenir de la coutume, qui dans bien des lieux instituait, pour juger les roturiers, un tribunal composé de leurs pareils, habitants de la même seigneurie : cela se présentait surtout quand il s'agissait de la justice féodale, qui était souvent rendue, quant à la tenure, par d'autres tenanciers (59). En second lieu, le seigneur pouvait^ par une charte, accorder à ses vilains le privilège d'être jugés par leurs pairs (60). Enfin, lorsque le roturier put acheter un fief sur lequel il résidait, alors même qu'il ne devenait pas noble, il avait droit à

(54) Beaumanoir, Beugnol, I, 15; Salmôn, no 25 : « Li homes... doivent juger l'un l'autre et les querelles du commun peuple. »

(55) Beaumanoir, Beugnol, I, 13: Salmon, n° 24 : ce II y a acuns lieux là u on fet les jugements par le bailli et autre lieu la u li home qui sunt home de fief font les jugements. » — Coutumier d'Artois, LU, 12.

(56) Beaumanoir, Beugnot, I, 13; Salmon, no 24 : ce Es liex u les baillis font les jugements... il doit appeler à son conseil des plus sages et fere le jugement par lor conseel. » — Coutumier d'Artois, III, 20.

(57) C'est du moins ce qu'on trouve au xiv' siècle, très nettement; Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 36, note 1.

(58) Pierre de Fontaines, Conseil, XXI, 8 : oc Selon Dieu lu n'as mie plénière poeslé sur ton vilain, dont, se lu prens dou suen fors les droites redevances qu'il te doit lu les prens contre Deu et sur le péril de t'àme, comme robierres... mes par nostre u^age n*a-t-il entre toi et ton vilein juge fors Deu, tam com il est tes couchans et les levans, s'il n'a autre loi vers toi que la commune. » — Cf. Coutumier d* Artois, LVI, 11-13.

(59) Boutillior, Somme rurale, I, 2 : « Selon la coutume des lieux à conjure d'hommes ou d'eschevins, ou de juges hostes ou cottiers. » Ibid., I, 3, p. 13; I, 84, p. 400.

(60) C'est ce qu'indique de Fontaines, dans le passage cité plus haut, où il pailo du vilain qui ne peut invoquer que la loi commune.

LA GUERRE, L A JUSTICE ET LE IflSC 259

être juge quant à son fief par les autres vassaux du seigneur (61).

Le serf était, au point cle vue judiciaire, traité comme le vilain: même dans la rigueur du droit, il ne pouvait intenter aucune action contre son seigneur (02). On trouve aussi dans certaines coutvimes l'expression de cette idée, qu*à moins d'une concession émanée du souverain les serfs ne pouvaient actionner en justice les franches personnes

Les justices féodale et seigneuriale différaient profondément entre elles, soit quant à leur nature, soit quant ù leur importance: mais elles se ressemblaient toutes en un point. Dans le pur droit de la féodalité, c'étaient toutes des juridictions souveraines; elles statuaient toujours en dernier ressort. L'appel proprement dit, né dans l'Empire romain, avait déjà disparu dans la Monarchie Franque, à phis forl(* T-aison n'existait-il pas dans la jurisprudence des cours féodales. La conception de l'appel, en effet, n'est pas simple; c'est un produit de l'expérience, mais elle répugne naturellement à l'esprit populaire. Soumettre à un nouveau juge une cause déjà tranchée par un premier, parce qu'une erreur a pu se commettre, c'est mettre de parti pris la justice en suspicion; et, si le premier juae a ])U se tromper, pourquoi n'en serait-il pas de même du second (Oi) ? Mais, si la procédure féodale, essentiellement coutumière et populaire, ignorait l'appel, elle connaissait au contraire deux \oies de recours, qu'elle qualifiait même de ce nom, mais qui étaient toutes spéciales. La première était Wappel de

(61) Beaiimanoir, Bengnot, XLVIII, 7 et suiv.; Salmon, n*** 1507; — Pierre de Fontaines, Conseil, III, 4, 5.

(6è) Beauinanoir, Beugnot, XLV, 31; Salmon, no 1452 : « Li uns des serfs sont si souget à lor seigneurs que lor sires pot penre quanque il ont mort et à vie et loicors tenir en prison toutes les fois qu'il lor plaît, soit à tort, soit à droit, qu'il n'en est tenus à répondre fors à Dieu. » — Livre des serfs de Marmoutiers, no 106 : ce Iste Gaudelhertus aliquando cum se serYunrL^nostrum non bene recognosceret, cepit eum illico Odo prfor noster et ad majus monasterium adduxit, ibique tandiu eum in carcere tenuit donec illum se servum esse confessus est. » — Livre de Jostice et de Plet, II, 4, § 2 : « Li rois defent que... serf (fasse semondre) son seigneur )>; II, 15, § 2 : ce L'en ne doit pas por serf semondre son segnor ce n'est por sa cruauté. ^> , «

(63) Boutillier, Somme rurale, I, 9, p. 42 : « Si est à sçavair qu'en demandant en corl laie n>st à recevoir homme de serve condition contre homme de franche condition, s'il n'estoit par advenlure autorisé du prince. »

(64) Cependant il résultait de la désorganisation politique et judiciaire comme un* succédané de l'appel. Les tribunaux ne pouvant point imposer le respect de leurs décisions aux parties qui ne les acceptaient pas, et les compétences étant mal déterminées dans un milieu où la justice avait un caractère arbitral très prononcé, le plaideur mécontent d'un jugement pouvait porter à nouveau la cause devant une autre cour, si celle-ci voulait Taccueillir et si l'adversaire y consentait. C'est ainsi que, dans un procès rapporté au Livre des serfs de Marmoutiers (no 116, a. 1064-

^ 1100), le différend est soumis successivement à trois tribunaux distincts, avant de se terminer par une transaction. Il y est dit expressément après le premier jugement : « Sed illi non contenti diffinitione illa, violentia comitis domni sui recuperare crédentes, qued in placito . supradicto non poterant, retulerunt ad insum comitem vim fieri sibi f-i injuriam. Cum vero de eodem ageret»'^ in curia ipsius, etc. » - Cf. Car iulaire de Baigne, édil. Cholet. n© 26.

défaille de droit. Elle supposait un déni de justice : le seigneur, ou le bailli qui le représentait, fermait sa cour à un demandeur, refusait d'accueillir son action, bien qu'il fût, dans l'hypothèse, le juge compétent. Le plaideur éconduit pouvait alors saisir le seigneur immédiatement supérieur dans la hiérarchie féodale; si là il subissait un nouveau refus, il pouvait remonter plus haut encore, au degré supérieur, et même jusqu'au souverain, de degré en degré. Cet appel était ouvert à tous, et le déni de justice était prouvé sans qu'intemint contre le seigneur ou le juge aucune provocation ail duel judiciaire. D'ailleurs, lorsque cet appel était bien intenté et réussissait, il entraînait de graves conséquences. Si c'était un vassal auquel son seigneur avait dénié la justice, le seigneur, ayant manqué à l'un des devoirs essentiels du contrat féodal, perdait sa suzeraineté : le vassal était délié de ses obligations et gardait cependant le fief .concédé, mais il le tenait dorénavant du seigneur supérièur, dont il devenait le vassal. Si l'appelant était un roturier, le seigneur perdait en Kii simplement un justiciable (65). L'autre voie de recours était Yappel de faux jugement. C'était une application grossière et brutale d'une voie de droit, que nous connaissons encore sous le nom de prise à partie. Celui qui intente la prise à partie ne soutient pas seulement qu'il y a mal jugé, il accuse le juge de prévarication, d'injustice voulue, ou tout au moins de faute giave. Dans l'appel de faux jugement^ le plaideur reprochait au juge d'avoir rendu sciemment un jugement faux et mauvais. C'e^t ]Jx un acte que comprend très bien la conscience populaire. .Mais, dans la procédure féodale, cette prise à partie avait un caractère particulièrement grave : elle se vidait par le duel judiciaire. Le plaideur provoquait un jugeur, on constituait des gages de bataille, et le duel se déroulait devant la cour du seigneur immédiatement supérieur : suivant l'issue de la bataille, le^ jugement était confimié ou cassé (06). Mais l'appel de faux jugement n'était pas une voie de droit commun, ouverte à tous. C'était un privilège réservé à ceux qui avaient droit au jugement par les pairs. Il n'était donc pas ou\ ert en principe à d'autres qu'à l'homme d<* fief (07). Il constituait, en dehors même du duel, une procédure subtile et délicate (08).

'<».>i ^^ul• l ;jpp«l de dtfauh' de dioil, iMaunNi lu L\l, »..; L\ll, o ô; — J-^lo-

blissements de Saint Louis, I, 56. — Cf. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 25.

(66) Beaumanoir, T. XI, 45 ot suiv.; LXVII, 7-9; — Pierre de Fontainesi, ch: xxn; — Etablissements de Saint Louis, I, 83; — Livre de Jostice et de Plet, XX, 16; — Coutumier d'Artois, VU, 8; LVI, 27; — Assises de Jérusalem, Livre de Jean d'Ibelin, ch. CLXxxvii. — Cf. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 26.

(07) Pierre de Fontaines, Conseil, XXII, 3 : « Vileins ne puet fausser le jugement son seigneur ne de ses homes, s'il n'est gamiz de loi privée par quoi i le puisse fere. »

(68) Voyez sur ce point Brunner, Wort und Form im alifranzôsischen Process dans

LA GUERUE, 1-A JUSTICE ET EE Elb^C ^ 261

La procédure des cours féodales était, d'ailleurs, très remarquable quant à ses traits généraux. Elle était orale et essentiellement formaliste, subtile et grossière a la fois (69). La théorie des preuves était encore très influencée par les principes qui s'étaient dégagés dans la Monarchie Franque. Cependant un certain nombre de règles nouvelles ou de modifications importantes sont à signaler. Le principe qui domine, c'est que le fardeau de la preuve incombe au demandeur et que cette preuAe doit se faire par des témoins d'une espèce particulière, qui viennent affirmer en pleine cour, sous la foi du serment, une formule arrêtée d'avance par un jugement; l'adversaire peut essayer de faire tomber le témoignage en faussant ou en levant le témoin, c'est-à-dire enr le provoquant en duel judiciaire (70). Par suite, les ordalies unilatérales, judiciam aquœ' aut ferri, très répandues encore au xii^ siècle et qui apparaissent très souvent dans les chartes de commune, disparaissent peu à peu au cours du xiii^ siècle: le serment purgatoire et les cojurantes se conser\^ent plus longtem;ps dans certaines régions (71). Enfin le duel judiciaire, la bataille, prend une extension considérable; il devient le principal mode de preuve au civil comme a-u crimineL Parfois il intervient d'emblée, par une provocation directe émanée du demandeur; souvent il se greffe, au cours du procès, par un faussement du témoin ou du juge. Le droit criminel s'est également transformé en partie; le système des compositions proprement dites a peu à peu disparu. Tous les crimes et délits sont punis ou de peines afflictives cruelles, ou d'amendes véritables payées, non au gagnant, mais au seigneur justicier. Cependant, la vieille idée de la vengeance privée domine encore la procédure criminelle. En principe, la poursuite d'office, par le juge, n'existait pas, en dehors du cas de flagrant délit; elle n'appartenait qu'au particulier lésé ou à ses représentants. Par suite, la procédure criminelle suivait en général les règles de la procédure civile, n'étant qu'un débat entre deux parliculiers (72); et les parties pouvaient s'entendre pour faire la paix et se réconcilier. Ce sont d'ailleurs des points sur lesquels je reviendrai plus tard, en exposant, dans ses grandes lignes, le développement ultérieur du droit criminel.

^ § 3. — Les droits fiscaux.

La fiscalité développée nous est apparue dans l'Empire romain comme la caractéristique d'un Etat très centralisé et d'une admi-

les Silzungsberichte der k. Akademie der Wissenschaflen de Vienne, t. LVII, p. 738 et suiv.

(69) Sur cette procédure, consulter le travail de Brunner cilé à la note précédente; il a été traduit dans la Revue critique de législalion et de jurisprudence^ 187J-1872.

(70) Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 40 et suiv.

(71) Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 46 et suiv., 324 et suiv.

(72) Esmein, Histoire de la procédure criminelle, Ire part., tit II, ch. i, p. 3-65.

nistralion savante. Il semblerait, par conséquent, qvie Ton ne dut rien trouver de semblable dans la société féodale, où la notion de l'Etat s'est profondément dénaturée, et où l'organisme administiatif est\redevenu tout a fait rudimentaire. 11 n'est pas de srociété cependant où plus de prestations pécuniaires aient été exigées des hommes par l'autorité publique, et où le contribuable ait été plus durement exploité. Mais cette fiscalité avait un caractère tout particulier; elle était organisée, non dans l'intérêt public, pour la satisfaction des besoins généraux, mais dans l'intérêt particulier des seigneurs et pour leur profil personnel. Le droit de lever des contributions s'était transformé en propriété féodale, et, avec le droit de rendre la justice, dont il formait d'ailleurs une dépendance, il constituait le principal attribut des seigneuries. En réalité, dans la société féodale, il faut parler non des impôts, mais des droits fiscaux des seigneurs, qui constituaient pour eux vme exploitation légitime de leurs sujets, une source normale de revenus, comme le produit de leurs terres. Sans doute les seigneurs justiciers, représentant presque tout ce qui restait de la puissance publique, rendaient des ser\ ices au public, mais entre ces services et les contributions qu'ils percevaient il n'y avait plus aucune relation nécessaire et juridique. On ne peut donc parler a cette époque d'un système de contributions ]>ubliques; tout ce qu'on peut faire, c'est de classer en diverses catégories les revenus fiscaux des seigneurs d'après leur source et leur nature. J'en distingue trois classes :

l"" Les profits de justice. La justice est avant tout considérée par le seigneur comm/e vme source de revenus, et ces profits sont euxmêmes de deux sortes. C'étaient d'abord les amendes, qui tantôt intervenaient comme peine des délits et tantôt comme sanction des ordres légitimes émanés du seigneur ou de son juge. Tout seigneur percevait les amendes prononcées par sa justice; mais, seules, celles de la haute justice étaient véritablement abondantes. Parfois elles étaient arbitraires, c'est-à-dire qvie le tavix en était laissé à la discrétion du juge (73). Le plus souvent elles étaient coutumières, c'est-à-dire que le taux, dans chaque cas, en ét^it fixé par la coutume. Dans cette fixation, les traditions^ de l'époque précédente avaient exercé vine grande influence. Souvent, c'était l'ancien hannus royal qui avait fourni la mesure (74). De l'époque franque venait aussi cette règle fort répandue qvie, pour le même fait, l'amende variait d'après la condition et la qualité des personnes; chacun « amendait selon sa loi » (75). En particulier, on peut remarquer que l'amende infligée au noble et celle payée par le

(73^ Beaiimanoir, Beugnot, XXX, 20; Salmon, no 843; — Loysel, Instituies, VI, 2, 2. (74) VioUot, L.es Etablissements de Saint Louis, t. I, p. 245 el suiv. i75) VioUet, Les Etablissements de Saint Louis, loc. cit.

roturier étaient différentes; mais ici, et cela était fort logique, le privilège était pour le roturier; lorsqu'il payait un certain nombre do sous, le noble souvent payait le même chiffre de livres (T6). En seconde ligne venaient les confiscations. La confiscation de tous les biens du condamné, comme conséquence des condamnations capitales, avait été introduite par le droit de l'Empire romain; elle s'était conservée au profit du roi dans la Monarchie Franque. La coutume féodale la maintint et en fit un attribut de la haute justice (77). Cela était logique, car seule la haute justice pouvait prononcer la condamnation principale qui entraînait la confiscation, d'où la maxime : « Oui confisque le corps, il confisque les biens. » (78).

2^ La seconde catégorie de droits fiscaux représentait de véritables impôts (79). En principe, le droit de les lever appartenait à tout seigneur haut justicier et n'appartenait qu'à lui sur son territoire (80); nous savons aussi que les nobles étaient exempts de ces impôts, auxquels étaient seuls soumis les roturiers et les serfs (81). Les uns se présentaient sous la forme d'impôts directs : telles étaient la taille scrvile et la taille roturière, qui parfois était réduite à un nombre de cas déterminé, correspondant aux aides féodales, mais qui souvent aussi était arbitraire, à la volonté du seigneur, dans les temps anciens (82). On peut aussi ranger dans cette catégorie les droits de gîte et de procuration, c'est-à-dire le droit pour le seigneur de se faire gratuitement loger et héberger a\ec sa

(76) Beaumanoir, Beugnot, XXX, 21 et suiv.; Salmon, n**' 844 et suiv.: — Loysel, Institutes, VI, 2, 30. Cf. Livre de Josiice et de Plet, XVIII, 24, § 64 : ce Feme, se ele forfel de mahins forfez, si corne de lédanges, de férir et de sanc et de chable, et d'amendrer forfez, ramende n'est que la moitié mcndre d'orne. »

(77) Beaumanoir, XXX, 2; Salmon, no 824 : « Quiconque est pris de cas de crieme et atains du cas... il doit estre traînez et penduz et si meffet tout le sien quanques il a vaillant, et vient le forfeture au seigneur desoz qui il est trouvez; et en a çascuns sires ce qui es trovez en sa signorie. »

(78) Loysel, Instilutes, VI, 2, 19.

(79) Voyez, quant à leur origine, Flach, Les origines de l'ancienne France, 1. II, ch. XVI et suiv., ci-dessus, p. 179 et suiv.

(80) Flammermont, De concessu îegis et auxilii tertio dccimo srcculo, p. 40 et suiv. Dans ses Coutumes générales, Simon de Montfort reconnaît le droit de lever des impôts au profit des seigneurs qui dépendent de lui. Mais il veut que le chiffre en soit fixé dans des lettres accordées par les seigneurs et confirmées par lui-même, et les seigneurs n'auront pas le droit de lever une plus forte somme d'impôts. C'était le principe féodal reconnu, mais limité et tempéré, dans cette féodalité que venait d'établir la conquête. Voyez ces coutumes, loc. cit., p. 221 : « Item nullus, baro, miles, aut quilibet alius dominus, cui comes dederit terram in partibus istis, poteril exigere ultra mensuram talliae stalutam et confirmatam literis eorumdom dominorum et comitis, sive nomine talliae, aut quaestus, aut bonitatis, vel cujusc.umque alterius causae, salvis lamen censibus et aliis redditibus terrarum, vinearum, domorum et aliarum rerum et justiliae. Haec enim tallia pro omni alia tallia, sive quaestu, sive demanda constituta est et commensurata, ultra quam non licet aliquid exigere aut extorquere amplius ab aliquo. »

(81) Ci-dessus, p. 174, 222.

(82) Flaclî, op. cit., 1. II, ch. xvii.

suite (83). Mais le gîte et la procuration étaient surtout réglés par des coutumes très locales, et souvent la charge pesait sur des nobles ou des établissements ecclésiastiques. Les autres contributions se présentaient sous la forme de l'impôt indirect. C'étaient ces innombrables péages, droits de marché, droits de vente, qui apparaissent dans les chartes; c'étaient aussi les banalités (84). Ces dernières étaient des monopoles profitables établis au profit du seigneur; leur nom venait de ce que les seigneurs les avaient créées en édictant la défense de se servir d'autres objets ou de s'approvisionner ailleurs, par un règlement ou ban seigneurial. Les principales étaient le droit de four et de moulin banal et le droit de ban- \in, par lequel le seigneur se réservait, pendant un certain temps, après la récolte, le droit exclusif de vendre du vin dans son territoire.

C'est un problème fort discuté que celui de l'origine des banalités. Trois thèses sont en présence. D'après l'une que nous connaissons déjà et qui est celle du régime domanial (85), la banalilé dériverait directement du droit de propriété, de la grande propriété; cela se conçoit assez bien pour le four, le moulin, le pressoir banal, mais cela ne peut guère expliquer le banvin (86). Selon une autre théorie, défendue par notre éminent confrère, M. Paul \^iollet, le four, le moulin, le pressoir banal seraient les restes d'une ancienne copropriété de village et s'expliqueraient par là; le seigneur l'aurait ensuite usurpée (87). Mais ici encore le droit de banvin ne trouve pas sa place. D'ailleurs, d'une façon générale, ces théories, fondées sur le droit de ^propriété, ne rendent pas compte du caractère essentiel des banalités : c'est la contrainte imposée aux sujets et l'incapacité pour eux d'avoir un établissement de même nature. Ce ne peut être qu'un effet de la puissance publique, concédée ou usurpée. Le nom d'ailleurs est significatif : banalité, vient de ban, et sous les Carolingiens le ban, bannus^ était l'ordre ou la défense de la puissance publique sanctionné par une amende. L'amende était de 60 solidi pour le ban royal; certains fonctionnaires laïques ou ecclésiastiques avaient un bannus sanctionné par une amende inférieure. C'est ce ban qui a passé aux

(83) Flach, op. cit., L II, ch. xviii.

(84) Flach, op. cit., 1. II, ch. xvi.

(85) Ci-dessus, p. 182 et suiv.

(86) Henri Sée, op. cit., p. 313 : « Il semble plus naturel de considérer le banvin comme un monopole issu du droit de propriété, car nous voyons en fait qu'à une époque où les grandes transactions commerciales n'existent plus, la vie économique se restreint au domaine et que c'est le propriétaire qui la régit souverainement. »

(87) Etablissements de Saint Louis, Introduction, p. civ, cv. — M. Koehne {Das Rccht dcr Muchlen bis ziini Ende dcr Karolingcrzeit) a établi que ni chez les Germains, ni pendant les premiers siècles du Moyen âge, les moulins n'ont appartenu aux communautés d'habitants.

seigneurs et dont ils ont usé pour se constituer des monopoles productifs. On voit d'ailleurs assez clairement comment cela s'est fait pour le banvin (88). On sait que Charlemagne, dans une conception économique qui se relrouvc en d'autres, milieux, a défendu de vendre le produit des récoltes au-dessus d'un prix fixe, et, plus tard, de vendre le blé sur pied ou les raisins sur le cep. C'étaient les comtes et les prélats qui étaient chargés d'appliquer ces règles édictées d'accord avec Tautorité ecclésiastique. Or, un concile de Paris de l'année 827 nous apprend que les ^vêques, les comtes et autres supérieurs usaient de ce droit dans leur propre intérêt, suadcnte avarilia (89). C'est ainsi qu'ils ont établi le droit de banvin pour les récoltes de leurs domaines; puis les autres seigneurs, dans l'usurpation féodale, les ont 'imités. La contrainte pour moudre au moulin du seigneur, cuire à son four, presser à son pressoir, en payant les droits établis, et la défense de créer sur son territoire des établissements de même nature ont été édictées de la même façon.

Il en résulta que, pour avoir un droit de banalité, il fallait avoir une justice seigneuriale. Au xiii^ siècle les Etablissements de Saint Louis exigent que le titulaire ait au moins cette juridiction inférieure qu'on appelle la voirie (90). Au xvi® siècle c'est un attribut de la haute justice. Il est vrai que la doctrine des xvii^ et xviii® siècles fera reposer la banalité sur un contrat réel ou présumé et en tirera des conséquences notables; mais les principes du droit féodal pur étaient alors oubliés.

3"^ La dernière catégorie de droits fiscaux représentait le produit

(88) Flach, Origines de l'ancienne France, t. I, p. 115 ot siiiv.

(89) G. 52, Labbe et Cossart, Concilia, t. VII, col. 1631 {Mon. Germ. Conc., II, n, p. 645) : « Comperiniiis quod in quibusdam occidentalibus provinciis, suadcnte aimritia, Opiscopi et comités et céleri prelati pauperibus sibi subjectis soient edictum imponere ut nullus illorum tempore inossis modium frumenli nec lempore vindemire modinm vini majori prelio nisi quod ab eis ^constiluitur vendere présumant. » Les mots ceteri prelati sont pris sans doute dans le sens générique de fonctionnaires supérieurs. Le texte les appelle d'ailleurs deux fois Seniores. Le concile indique aussi qu'il y a d'autres abus semblables à celui qu'il signale, similia gravamina. Ce texte important a été invoqué par notre collègue Paul Thomas, professeur à la Faculté de droit de Toulouse, dans une leçon d'agrégation au concours de 1906 (section d'histoire du droit). Il a cité aussi deux passages du capitulaire de villis, les ce. 45 et IS (Borelius, î, p. 87, 84). Le c. 45 ordonne que chaque judex ait dans son service de bons ouvriers {ut unusquisque index in ministerio suo bonos habeal artilices), et notamment des brasseurs qui sachent faire la cervoise, le cidre {pomaticum) et le poiré. Cela indiquerait que l'officier public, le iudex, doit s'occuper du pres"soir. Mais le iudex dont il est ici question n'est point le comte ou son subordonné, mais le fonctionnaire roj^al préposé à la villa. Il est vrai qu'il n'est pas seulement l'agent d'un grand propriétaire, mais en même temps un représentant de l'autorité publique. Le c. 18 parle seulement des fariniers du roi.

(90) Etablissements de Saint Louis, édit. Paul 'Viollet, L. I, ch. cxi (p. 196\ De Moniers et de Molins, et ch. cxiii (p. 202), Du droit au vavassor et au baron; remarquer dans ce dernier passage la mf;ntion de la possession d'un bourg {bourc) ou de partie d'un bourg.

pécuniaire résultant de droits régaliens autres que celui de lever l'impôt. Ces droits régaliens, qui, démembrés du pouvoir royal, s'étaient également inféodés, peuvent se ram,ener à deux groupes. Les uns appartenaient seulement en principe aux grandes seigneuries supérieures, à moins que la prescription, la grande régulatrice du Moyeu âge, ne les eût rattachés à des seigneuries moindres. C'étaient, par exemple, la régale, ou droit de percevoir les revenus des évêclies vacants (91), et le droit de battre monnaie, si lucratif aux mains de, ceux qui le possédaient (92). Les autres, au contraire, étaient l'attribut de toutes les hautes justices. Ceux-là découlaient de celte idée fondamentale qui fait adjuger à l'autorité publique les biens sans maître. C'étaient les droits de déshérence, d'épave, d'aubaine et 'de bâtardise (93).

Dans ce système fiscal, les impôts généraux et nationaux avaient .disparu. I^e roi n'avait droit à des contributions qu'en qualité de seigneur. Sur le territoire qui formait son domaine et où ne s'étaient pas constituées des seigneuries supérieures, il exerçait les mêmes droits qu'un duc ou un comte sur son grand fief; là où il a\ait conservé la haute justice sur les habitants, il avait les revenus d;i seigneur haut justicier.

(91) Voyez plus loin, deuxième partie, ch. iv, § 1, no II.

(92) Sur les origines du droit de monnaie féodal, voyez la remarquable étude de M. Prou, dans son Introduction au Catalogue des monnaies carolingiennes de la Bibliothèque Nationale, Paris, 1896, ch. m. Le droit de monnaie, p. xlvi et suiv. M. Prou démontre que le droit de frapper les monnaies, qui, sous les Mérovingiens, avait en grande partie perdu le caractère régalien, pour devenir une industrie privée, simplement contrôlée, fut au contraire énergiquement revendiqué et exercé comme un droit royal sous les premiers Carolingiens. Les ateliers monétaires fonctionnaient alors sous l'autorité du comte, pour le profit du roi, le comte ayant seulement droit à une part des bénéfices de l'atelier. Mais, avec la décadence carolingienne, cet étal de choses se modifia profondément. Les comtes tendirent à s'attiûbuer, comme propre et patrimonial, Texercice de cette prérogative du pouvoir royal. Dès les premières années du x* siècle, il en est ainsi dans un certain nombre de cités. Cependant le droit ne cesse pas encore d'être royal en apparence : « la monnaie était encore royale quant au type, mais elle était fabriquée par les comtes et à leur profit >5. Quand le droit de battre monnaie était, par donation, transféré à une église, la donation émanait encore du roi, mais avec le concours et le consentement du comte. Dans la seconde moitié du x* siècle, le droit devient féodal; « quelques comtes osent inscrire leur nom sur les monnaies, d'abord à côté, pnis à la place de celui du roi ». Bientôt, et c'est le dernier terme de l'évolution, ils fixeront eux-mêmes le titre et le poids des monnaies et en détermineront le cours. Les ducs ou comtes ne furent pas les seuls qui conquirent ainsi le droit de monnaie. Les églises, sous les Mérovingiens, paraissent avoir larg<^menl frappé monnaie; Pépin et Charlemagne laissèrent subsis ter ce privilège au profit d'un certain nombre d'églises, en en contrôlant l'exercice. A partir »du règne de Louis le Débonnaire, le droit de monnayer est transféré par des actes spéciaux à un certain nombre d'églises. Mais d'abord l'évêque est purement substitué au comte dans Pexploitation d'un atelier public. A partir du x* siècle, c'est le droit même de battre monnaie en leur nom et où bon leur semble qui 6st concédé aux églises et aux abbayes.

(93) Le droit d'aubaine permettait au seigneur d'imposer des taxes à l'étranger et dje recueillir ses biens lorsqu'il mourait; le droit de bâtardise était semblable par rapport au bâtard.