L. 1, 2, C. J., XI, 48 (47): L. 1, C. J., XI

(113) Sur le colonat, Vo5''ez Esmein, Mélanges, p. 293 et suiv.; — Kuhn, op. cit., p. 257 et suiv.; — Karlowa, Uôm.ïlechlsgeschîchte, p. 918 et suiv.; — Fuslel de Coulanc-es, Uerhcrchcs sur quelques problèmes cThistoire, p 3-145: — Girard, Manuel de droit romain, 6" édit., p. 135; — Rosiowzew, Studien zur Geschichte des rôwAschcn Kolonals.

(114) Revîllout, Cours de droit égyptien, t. I, p. 129 et suiv. Il résulte des études récentes sur le colonat (Rosiowzew, op. cit. , compte rendu Mîspoulet dans le Journal des savants, 1911) que les premiers précédents du colonat romain doivent être recherchés dans les royaumes des Attalides et des Séleucides.

(115) Kuhn, op. cit., II, p. 2C0 et suiv.

(116) Ksmein, Mélanges, p. 313 et suiv.

(117) C. J., XI, 63 (62) et suiv.

LES ORIGINES

leur dût être respectée, ici le propriétaire n'était point un représentant de l'autorité publique; mais, en réalité, le paysan qui vivait là, isolé des cités, dans l'organisation desquelles il n'avait point de place, était, en fait, attaché au sol de père en fîls, par l'impossibilité presque complète où il se trouvait de 'changer de profession ou de résidence. Ce fait, la coutume le transforma en droit (118). On a aussi relevé une autre cause, qui dut contribuer à transformer en colons nombre de petits fermiers ou métayers; c'est la dette arriérée de fermages et l'insolvabilité croissante qui retenait les fermiers à la discrétion du propriétaire (119).

Mais si la législation impériale ne créa pas directement le colonat, elle accueillit avec faveur celte institution 'coulumière et créa, par voie d'autorité, des classes entières de colons. En 382, tous les mendiants valides sont changés en colons (120) : à peu près à la même époque, on soumet au colonat tous les cultivateurs de la Palestine, qui, jusque-là, avaient échappé à ce régime (121). L'empereur Anastase décide que la personne qui a servi trente ans comme colon devient colon par la prescription (122) ; enfin, Valentinien III reconnaît explicitement à tout homme libre (pourvu qu'il ne soit pas revendiqué par une curie ou un collegium) le droit de se faire colon, par une déclaration de volonté (123). C'est que cette institution répondait admirablement au génie de l'administration du Bas-Empire. C'était une application du système des classes, qui assurait des bras à ragrlciilture, et, en même temps, elle garantissait, semblait-il, le paiement des principaux impôts. En effet, la culture des terres étant assurée par là, le propriétaire pourrait toujours payer Ja capitatio ierrena. Mais, d'autre part, le colon libre lui-même était un contribuable; il devait la capitatio plebeia ou humana. Lorsque la plebs urbana eut été déchargée de cet impôt, les 'colons en constituèrent presque les seuls contribuables; un grand nombre des qualifications qui leur sont données par les textes se rapportent à cet ordre d'idées (124). Or, la loi rendit le propriétaire responsable de la

(118) Esmein, Mélanges, p. 30.) et suiv.

(119) Fustel de Coulanges, Uecherches sur quelques problèmes d'histoire, p. 9 et suiv. — M. Kovalevsky a depins insisté sur ce point, en montrant que c'est par la même cause que s'est principalement constitué le servage en Russie {Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1889, p. 41Q et suiv.). — Si le colonus du Bas-Empire a été souvent un fermier volontaire dans un état antérieur, il semble bien que ce ne fût alors qu'un fermier parcellaire, dépendant d'un intendant ou d'un fermier principal.

(120) L. 1, C. Th., XIV, 18.

(123) Novelles de Valentinien III, tit. XXX, § 5 ^éd. Hœnel, p. 226, Mommsen, XXXI, p. 129); — Salvien, De gubernatione Dei, V, 8.

(124) Censiti, censibus obnoxii, adscripticii, tributarii.

LES INSTITUTIONS ROMAINES EN GAULE

capitatio plebeia de son colon et l'obligea à faire l'avance de celleci, en assurant ainsi la rentrée (125).

L'attache du colon était perpétuelle; sa condition, héréditaire (126). Il n'y avait pas d'affranchissement possible pour lui: car l'affranchissement a pour but de conférer la qualité d'homme libre, que le colon possède déjà, et l'assujettissement particulier du colon est imposé par le droit administratif et est d'ordre public (127).

Le système qui avait abaissé le cultivateur libre à l'état de colon eut pour effet d'améliorer la condition des esclaves attachés par leurs maîtres à la culture, et qui composaient encore la majeure partie de la classe agricole. Ils furent déclarés inséparables du domaine qu'ils cultivaient : ce fut ici la volonté et la liberté du propriétaire qui furent restreintes, etji'esclavage en profita. Le point de départ de cette transformation fut, sans doute, l'intérêt fiscal : ces esclaves étant recensés pour le paiement de l'impôt comme une dépendance du domaine, il était plus commode, pour les agents du fisc, qu'il restassent attachés à la tjgrre, et, dès le III® siècle, on voit des traces de cette immobilisation. Au iv® siècle, la loi défendit de vendre ces esclaves en dehors de la province (128); elle défendit enfin de les vendre sans la terre à laquelle ils étaient attachés (129). On avait ainsi créé des colons esclaves à côté des colons libres (130), et, lorsqu'ils étaient affranchis, ils prenaient la condition de ces derniers (131).

La propriété foncière en Gaule, aux iv® et v^ siècles, était d'un type supérieur : c'était, quant aux résultats pratiques, la forme de propriété que nous avons en Fran'ce depuis la Révolution et qui dérive, en effet, du droit romain..

Les sociétés anciennes ont presque toutes, à leur début, pratiqué la propriété collective du sol; la tribu en était le seul propriétaire, les individus ou les familles n'en ayant que la jouissance temporaire. Il semble qu'il y âit là, dans le développement social,

(125) Sur ce point, Esn^ein, dans la Nouvelle revue historique de droit français et pfranaer, 1«80, p. 309.

(126) Quant au droit du colon d'acquérir des biens et de les aliéner, voyez Kuhn, op. cit. y II, p. 267, 268. — Sur le sort des enfants nés d'un mariage mixte entre un colon et une personne lil^re v.on soumise au colonat, L. 13, 16, C. J., XI, 48 (47).

(127) Esmein, Mélanges, p. 370 et suiv.

(128) L. 2, C. Th., XI, 3

(130) Je crois que c'est là Vadscripticius, lorsque les lois entendent, par ce terme, un colon d'ordre inférieur.

(131) Esmein, Mélanges, p. 373.

26 LES ORIGINES

une étape nécessaire à laquelle les diverses races humaines s'attardent plus ou moins longtemps. Les Romains s'en étaient dégagés de très bonne heure, si bien qu'il faut l'œil exercé de la critique moderne pour en retrouver chez eux des traces certaines. A l'époque où nous nous plaçons, depuis des siècles, la propriété du droit romain était individuelle. Mais, de plus, la propriété du sol était •complètement libre et représentait un droit absolu. Le propriétaire, à 'condition de respecter les lois et à charge de payer l'impôt, pouvait jouir et disposer de sa chose sans restriction ni limite, sans devoir rien à personne à raison de son droit perpétuel sur la chose. Cela est important à noter parce que, à l'opposé de, cette forme supérieure de la propriété foncière individuelle, il en existe une autre, dont le type le plus complet se trouve dans la société féodale et qu'on appelle la ienure. Dans ce système, le droit sur la terre apparaît comme un droit dérivé, comme une concession limitée et conditionnelle, grevée de 'charges au profit du concédant ou de ses successeurs, le plus souvent héréditaire, mais difficilement aliénable par le concessionnaire.

Cependant, au point de vue juridique, la propriété foncière dans la Gaule romaine était encore imparfaite, parce qu'elle était provinciale.- Le vieux principe n'était pas encore abrogé d'après lequel l'Etat romain était le seul propriétaire des terres jadis conquises; il maintenait, sur le sol provincial, le domaine éminent de César ou du Sénat. Seul, était susceptible du véritable dominium le sol de l'Italie, ou la partie du sol provincial auquel la même qualité avait été conférée d'une manière artificielle sous le nom de jus ilalicum (132). Mais cette infériorité, à laquelle se rattachait jadis l'impôt foncier des provinces, était devenue dans le cours du temps purement théorique. Il en restait ceci, que les actions protégeant la propriété provinciale étaient autres que celles qui protégeaient le dominium, mais elles étaient également' efficaces; les modes d'aliénation différaient aussi de part et d'autre, mais ceux qui s'appliquaient à la propriété provinciale étaient les plus commodes et les plus souples.

Envisagée, non plus au point de vue juridique, mais au point de vue économique et social, cette propriété affectait principalement la forme de la grande propriété. En dehors de la banlieue des villes, la petite et la moyenne propriété tendaient à disparaître (133). * C'était un mouvement déjà commencé depuis longtemps (134), mais qui s'accentuait de plus en plus; il avait

<'132) Heilsterbergk, Das ius Jtalicum; — Robert Beudant, Thèse de doctoral.

(133) Voyez cepcDdanl, en sens conliaire, Bliimenslok, Entstehung des d, Immchiliareiq., p. 138 et suiv.; mais ses argumcnls ne me paraissent point probnnt?.

(134) Fustel de Coulanges, L'alleu et le domaine rural, p. 27 et suiv.

LES INSTITUTIONS ROMAINES EN GAULE

maintenant deux causes : la fiscalité exagérée et l'insécurité du petit propriétaire.

J'ai dit combien étaient devenus lourds les impôts et comment le petit propriétaire était écrasé dans une répartition trop souvent injuste. Il y en a des signes indéniables. On voit le propriétaire appauvrir sa terre en coupant les vignes et les arbres fruitiers pour diminuer la somme de ses impôts (135); on voit, dernière extrémité, les propriétaires abandonner leurs terres, abdiquer leur propriété pour échapper au fisc, et les lois constatent le fait en réglant le sort des propriétés abandonnées (136). L'insécurité n'était pas moins à redouter pour les petits. Les grands propriétaires, les puissants^ cherchaient, en effet, à accroître encore leurs domaines en y joignant les parcelles voisines ou enclavées; et deux moyens étaient à ^eur disposition. Ils pouvaient audacieusement en prendre possession; ces envahissements (invasio^ penmsio) reviennent souvent dans les lois de cette époque, et, la justi'ce étant bien peu accessible aux petites gens, ils restaient d'ordinaire impunis (137); ou bien ils forçaient le petit propriétaire à leur vendre son champ, en dictant les conditions de vente (138). Les malheureux ainsi dépouillés n'avaient que la ressource de se faire les colons d'un grand domaine (139^). Aussi, avant d'en arriver à ces extrémités, les petits, le plus souvent, prenaient-ils les devants, et allaient se mettre sous le patrocinium (139^), sous la protection

'135^ T,. 1, C. Th., XIII, n.

(136) C. .1., XI, 59 (^8), De cmni agm dtscrio, — Salvien. De gubernotione Dei\ V, 7. — C'est là lin phénomène qu'on a pu re\oir dans d*aulres temps; mais, chez les Romains, il y avait une raison de plus pour que les malheureux abandonnass-ant leurs propriétés, c'est rfue la torture était souvent employée par les agents de recou vrement pour faire pay«^r les récnlritrauts (T.. 2, C. J., X, 19; Sal^ icn. or», et loc. cit.). Cf. H. Monnior, Etudes de droit byzantin, Nouv. revue hist. de droit, XVI, 1892.

(137) L,. 10, C. J., XI, 59 <58) : ce Qui per potentiam fundos opimos ac fertiles occu parunt ». — L. 1, C. J., XI, 60 (59) . Onidquid polentia uniuscujusque elicuit ». — Salvien, De qubernatione Dei, V, 8 : ce Plerique pauperculorum spoliati resculis suis et exterminati asrellîs suis... qui prîvata pervnsione nudali sunt »

(138) L. 1, § 1, C. J., X, 34 : « Vcl circumventum se insidiîs vel oppressum poten tia comparatoris queri debeat. »

(139') Salvien, op. cit., V, 8 : a Cum domicilia atque agellos aut pervasionibus perdant aut fugati ab exactoribus deserunt, quia tenere non possunt, fùndos majorum expefunt et coloni divilum fiunt. »

(139^) On a cherché de diverses manières a préciser les offets du patrocinium, M. Zulueta (De patrociniis ricorum, a commentary on Th., XI, 24, and C. J., XI, 54, Oxford Studîes on social and légal history, dirigées par A^iriOgradoff, I, 2, 1909) pense que les paysans libres des vicî recouraient aux patrocinia pour se dégager de la responsnbilité collective qui pesait sur le villnge. Il est certain que le patrocinium devait produire ce résultat, mais, pour M. Thibault, il a un effet beaucoup plus radical, il supprime l'impôt. En effet le petit propriétaire se faisait colon d'un clarissime en lui vendant fictivement ?n torre, et. comme le clarissime, selon M. Thibault, n'est pas soumis à l'impôt foncier (calculé par têtes de cultivateurs^, la terre fictivement vendue est ainsi soustraite à l'impôt. (Thibault, Les patrocinia vicorum, Vierteliahresschrift fur Sozial-und Wirthsha[tsrfcschichte, II, 1904, p. 413). Celte explication est rejetée par M. Piganiol, qui croit, suivant l'opinion commune, les clariss^mes soumis à

LES ORIGINES

d'un potens, du grand propriétaire de la contrée (140), comme je l'ai dit plus haut; mais cela n'empêchait point la perte de leur propriété. Le potens, en effet, faisait payer le patronage qu'il accordait, et le prix, c'était le champ du protégé (141). Il y avait une vente consentie, mais pour la forme, et dont le prix n'était pas payé (142). Salvien nous fait apparaître plus clairement encore l'économie de l'opération : le protégé abandonnait son bien au protecteur en toute propriété, mais celui-ci lui en laissait la jouissance jusqu'à sa mort; à la génération suivante, le propriétaire n'avait plus devant lui que des colons (143). Ainsi se formaient, dans l'empire même, des 'clientèles (144), qui, bien que extra-légales, sont un des précédents lointains de la féodalité (145). A un autre point de vue, les grands propriétaires prenaient déjà, par avance et en fait, la position de seigneurs. J'ai dit que leurs grands domaines à l'écart des cités étaient soustraits à l'action judiciaire des magistrats municipaux, et que la justice du prœses provincise était bien éloignée. Dans ces conditions, ces domaines constituaient comme des lieux d'asile et de franchise où l'action du pouvoir public se faisait diffî'cilement sentir. On le constate dès le Haut- Empire, quand il s'agit de poursuivre les esclaves qui s'y réfugient (146); au Ras-Empire, quand il s'agit de traquer les brigands qui s'y retirent (147), ou même d'obtenir le paiement de l'impôt (148). Là vivait toute une population de petites gens, esclaves,

IVimpôt foncier comme les autres propriétaires. Le patrocinium est uno protection accordée par un puissant qui, « par son influence ou sa puissance redoutable p^^ul rendre plus léger le fardeau de l'impôt ». C'est l'opinion traditionnelle. Mais M. Pignniol distingue deux variétés de patrocinium, suivant que le patron est un grand propriétaire prenant sous son p^îtronage des paysans libres, ou un chef militaire prenant sous son patronage soit des paysans libres habitant les vici, soit des colons d'un grand domaine et ([ui « ocquiert ainsi soit dans le village libre, soit dans le grand domaine concurremment avec le clarissime, un domaine éminent » (Piganiol, LHmpôt de capitation sous le Bas-Empire, p. 48). Cette distinction ne paraît pas avoir de base dans les textes.

(140) Salvien, op. cit., V. 8 : «. Tradunt se ad tuendum protegendumque majoribus dodititios se divilum faciunt, et quasi in jus eorum ditionemque Iranscendunt. »

(141) Salvien, op. cit., V, 8, Otto Sceck, op. cit., II, 294.

(142) L. 8, C. J., X, 19 : or SI quilibet cujuscumque dignitatis atque fortunsB, rêvera fimdos... non patrocinii ^ratîa sod omptionis juro... posscderit. » — L. 1., p., C. J., XI, 54 (53) : « Si quis in fraudem circumcriptionemque publicœ functionîs ad patrocinium cujuscumque confugerit, id quod hujus rei gratia geritur sub pretextu venditionis vel donationis, seu conductionis... nullam habeat fîrmitatem. »

(143) Op. cit., V. 8.

(144) Le mot même se trouve dans la loi 1, § 1, C. J., XI, 54 (53).

(145) Flach, Les origines de Vancicnne France, I, p. 70 et suiv.; — Schrôder, Lehrbuch der deutschen Bcchtsgeschichte, 6* édit., p. '169 et suiv. Ces auteurs, surtout M. Schrôder, insistent sur l'influence qu'aurait exercée en Gaule, pour l'établissement de ces rapports, la tradition de l'ancienne clientèle gauloise. — César. De Bello Gallico. VI, 15.

(146) Dig., XI, 4, De lugitivis.

{Ul) L. 2, C. J., IX, 39.

(148) Novelles de Majorien, tit. II : > Habenda sane ratio est potentium personarum

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colons, clients libres placés sous le patrocinium : il arriva naturellement que ce fut le grand propriétaire seul qui établit la police et administra la justice entre ces résidents de ses terres; sur quelques-uns, les esclaves, il avait un pouvoir de droit, la puissance dominicale; sur les autres, un pouvoir de fait (149). Pour cette administration, les grands propriétaires ont des intendants {adores, procuraior es) ^ dont les lois parlent souvent, et qui sont presque des personnages offî'ciels. Le noble romain du v® siècle, dans sa villa, est déjà, en fait, un seigneur féodal. Les étrangers qui ont un litiQ:e avec un habitant du domaine lui soumettent leur cause au lieu d'en saisir la justice (150); parfois, il entretient une troupe armée, d'esclaves ou de clients (151). Aussi, dès cette époque, apparaissent les termes qui serviront plus tard, dans la monarchie mérovingienne et carolingienne, à désigner le propriétaireseigneur et ses sujets : le premier est désigné par le titre de païens (152); les seconds sont dits homines sui (153).

Pour terminer ce rapide exposé sur le régime de la propriété foncière, disons que certaines terres se trouvaient soumises à une législation particulière. C'étaient des terres, d'abord inoccupées ou devenues désertes et situées aux frontières (agri limitanei) , que l'empire avait attribuées par lots à des colonies de vétérans. Ceuxci, tenus de garder une sorte de château £ort (castellum, burgus), étaient attachés à ce poste et leurs fîls après eux (154). Propriétaires de la terre à eux concédée, ils ne pouvaient l'aliéner au profit d'une personne d'une autre condition (155), Si j'ai rappelé cette institution d'importance secondaire, c'est qu'on a voulu parfois, quoique bien à tort, y voir le prototype du fîef, l'origine des devoirs militaires du vassal envers son seigneur. Cette hypothèse ancienne a même été reproduite de nos jours par un écrivain renommé (156).

quarnm actores per provincias solutionem fiscalium negligunt, dum pro sui terrore fasligii minime perurgentur, ac se in prœdiis retinent contumaces, ne ad eos praeceptnm judicis possît aut conventio pervenirr. »

(149) Esmein, Quelques renseignements sur Vorigine des juridictions privées, Mélanges d''arrhéoIogie et d'histoire, publiés par l'Ecole française de Rome, t. XI, 1886\

(150) Esmein, Quelques renseignements, etc., p. 11 et suiv.

(151) L. 10, C. J., IX, 12 (a. 468): ce Omnibus per civitates et agros habendi buccellarios vel Isauros armatosque serves licentiam volumus esse prœclusam. — Cf. Grégoire de Tours, Historia Francorum, II, 8. Le buccellarius se retrouve aussi dans la J.er Wisigothorum. — Viollel, Précis de rhi.<^foire du droit français, p. 533.

(152) L. 1, C. Th. 1, 7; L. 146, C. Th., XII, 1; Otto Seeck, op. cit., I.

(153) T.. 7, §5, C. J., XI, 58 (57); L. 4, C. J., XII, 1; — Esmein, Quelques renseignements, etc., p. 10. — Cf. Wilhelm Sickel, Die Privatherrschaffen im frânkisrhen Tteiche, dans la Westdeutsche Zeitschrif-t fur Q^schichte und Kunst, XV, 2, p. 113 et suiv.

(154) T.. 2, C. Th., XII, 19.

(155) C. J., XI, 60, De fundîs lîmitrophis, etc. Cf. Blumenslok, op. cit., p. 168.

(156) Sumner Maine, Uancien droit (traduction Courcelle-Seneuil), ch. viii.

LES ORIGINES

§ 4. — Sources du droit et droit criminel.

Les habitants de la Gaule, sujets de l'empereur (provinciales), vivaient sous le droit romain, saui' rapi>licalion, sur cerlaiiis points, de coutumes provinciale^^; et le droit romain se présentait, au siècle, sous la forme de la loi écrite. Les sources d*où étaient dérivées les règles du droit sous la Répul)lique et îc Haut-Empire étaient diverses et nombreuses : coutume, lois proprement dites, édits des magistrats, sénatusconsultes, réponses des prudents et constitutions impériales. Mais, au iv® siècle, toutes ces sources s'étaient successivement taries, sauf une seule : législation des constitutions impériales restait en activité. Dès cette époque, on prit riiabitude de ramener à deux catégories le fonds ainsi accumulé au cours des siècles. L'une, dite jus ou jus velus, comprenait tout ce qu'àvaient produit les sources anciennes du droit, jusqu'au moment où les conditions impériales avàiént commencé à former une législation abondante, c'est-à-dire jusqu'au iii^ siècle environ : mais, pour étudier ou appliquer les règles appartenant n ce premier fonds, l'école ni la pratique ne remontaient plus aux >urces mêmes, aux textes originaux ou créateurs : on cherchait i'cxpression du jus vêtus seulement dans les écrits des jurisconîLes classiques, qui en avaient extrait la substance et dégagé système. L'autre catégorie, sous le nom de }c(je^^ 'comprenait ' législation des constitutions iTTmérialçs, qui avait pris une valeur î'Cciale à partir du momen ou'le la production du droit nou-

au s'était concentrée en elle (157). Les constitutions impériales - plus importantes pour la pratique avaient été relevées, dans ^'^s écrits, par les jurisconsultes classiques; mais c'est surtout moment où s'arrête cette littérature qu'elles devinrent plus i ombreuses que jamais, plus utiles à connaître.

Cette législation fragmentaire était difficile à saisir dans son ensemble. Sans doute les constitutions et les rescrits étaient conservés à la •chancellerie impériale dans des registres tenus règne par règne. De plus on affichait les édits et même, jusqu'à Constantin, les rescrits d'une portée générale (158); les fonctionnaires auxquels ces documents avaient été transmis devaient aussi en garder copie dans leurs archives. Mais cela ne suffisait pas pour

(157) L. 25, pr., C. Th., XI, 36 : « Salis et jure et constiliitionibus cautum est. » — L. 1, § 1, C. J., I, 17.

(158) Voyoz, sur ce point, Girard, Textes de droit romain annotés, 4* édit., p. 206, et Manuel de droit romain, 6* édit., p. 61.

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que la législation des leges fût bien connue des particuliers et des hommes d'alTaires.

Des jurisconsultes furent alors amenés à composer, pour la commodité du public, des recueils de constitutions qui prirent le nom de Codices. Deux de ces recueils acquirent une grande célébrité. L'un est le Code Grégorien (Codex Gregorianus), dont l'auteur s'appelait probablement Gregorius : composé, semble-t-il, sous le règne de Dioclétien, il contenait des constitutions impéria les de Septime Sévère à Dioclétien, réparties par livres et par titres (159). L'autre est le Code Ilermogénien, composé dans la seconde moitié du iv® siècle (probablement après 365) par un jurisconsulte nommé Hermogenianus, peut-être le même dont les ouvrages ont fourni des fragments au Digeste (160). Ces deux codes eurent un succès considérable et prirent en fait la valeur de recueils officiels (161).

Mais le droit romain, même ainsi concentré dans son expression, formait un ensemble de documents trop vaste pour que Ja pratique et même la science, bien réduite, du v® siècle ne s'y perdissent pas. Les empereurs Valentinien III et Théodose II le reconnurent (162) et cl^iierchèrent à y remédier. En 426, Valentinien III donna force de loi aux écrits des cinq jurisconsultes, Papinien, Paul, Ulpien, Gains et Modestin, ainsi qu'aux passages des autres prudents rapportés dans leurs oeuvres (163); ^c'était enlever toute autorité aux autres œuvres juridiques et restreindre à celles-là les recherches à faire. Le jus était, par là, simplifié. En même temps. Théodose II faisait quelque chose de semblable pour les leges. Il ordonnait la lédaction d'un nouveau code destiné, non pas à remplacer, fnais à compléter les codes Hermogénien et Grégorien. Il devait comprendre seulement des constitutions ayant le. caractère de lois générales ( à la différence des rescrits); il ne devait remonter qu'aux lois de Constantin et présenter dans chaque titre les constitutions dans l'ordre ^chronologique (164). Ce plan fut suivi, avec quelques déviations, et le cod-^, ainsi rédigé et divisé en seize livres, approuvé par l'empereur d'Occident, Valentinien III, fut promulgué dans les deux empires en 4^38. Nous avons le procès-verbal de la séance dans laquelle il fut communiqué au Sénat de Rome. L'unité du monde romain se

(159) Mommsen, dans la Zeilschrift dcr Sovigny Sliftung, X, p, 345 et siiiv.

(160) Karlowa, op. cit., p. 942; — Krûger, Histoire des sources du droit romain, traduction Brissaud, Paris, 1894, § 34, p. 371 et suiv. ; — Girard, ManurA de droit romain, p. 74.

(161) Lorsque Théodose II donna Tordre de rédiger le code qui porte son nom, il prit pour modèle les Codes Hermogénien et Grégorien (L. 5, G. Th., I, 1).

(162) De Theodosii Codicis avctorilate.

(163) L. 3, G. Th., I, 4.

(164) L. 5, G. Th I, i.

32 LLS ORIGINES

maintenait ainsi dans la législation. 11 est vrai que les deux empereurs et leurs successeurs n'avaient point renoncé au droit de légiférer : ils en usèrent après la promulgation du Code Théodosien, et les constitutions qu'ils rendirent prirent le nom de Novellse leges. Mais il était entendu que les Novelles d'un empereur seraient aussi introduites dans l'autre empire (165).

Le droit criminel que pratiquaient les Romains aux iv^ et V® siècles, quoique savant et énergique, était bien inférieur à leur droit civil (166). Le droit pénal, en particulier, c'est-à-dire l'ensemble des règles déterminant les actes punissables et les peines qu'ils entraînent, était défectueux sous plusieurs rapports. D'abord, au milieu d'une civilisation très avancée, il avait conservé, sur certains points, la trace des conceptions primitives de l'humanité en fait de répression. C'est un fait bien connu que, dans les sociétés, la répression des délits est d'abord laissée à la vengeance privée; mais, le plus souvent, les représailles effectives sont écartées moyennant une indemnité, ou composition de valeur pécuniaire, paj^ée par l'auteur à la victime ou à ses représentants; puis, par l'action de la coutume ou de la loi, cette composition, dûment tarifée, s'impose. La victime du délit n'a plus qu'un droit, celui d'en exiger le paiement, et elle obtient, à cet effet, une action devant les tribunaux (167). Le droit romain, dans son dernier état, avait conservé ce système quant à certains délits contre les particuliers : le vol, les coups et blessures et les injures, par exemple. Ces délits s'appelaient delicta privata. et le^ amendes spéciales payées à la victime, qui en étaient la punition, portaient le nom de pœnœ privatœ. Pour les autres délits et crimes, ils étaient punis de peines véritables, afflictives; mais le système de cette pénalité était quelque peu in'cohérent et très vicieux sur certains points; il avait subi des déviations, résultant des transformations politiques et sociales successivement opérées dans le monde romain. Sous la république, pour la répression, le point de départ avait été l'arbitraire du magistrat. Il est vrai que, de bonne heure, cet arbitraire avait été corrigé au profit du citoyen romain, par le droit qui lui fut reconnu d'en appeler à l'assemblée du peuple toutes les fois qu'il était menacé d'une peine afflictive, et cette assemblée devint son seul juge en matière criminelle; mais l'arbitraire avait subsisté, illimité, à l'égard du provincial. A la fin de In ropiibliqno ot au début de l'empire, tonte une série de lois, qui

<;165) Karlowa, o/». cil., p. 94G.

(166) Sur lo droit criminel romain, voir Mommsen, Eômiches Stratrecht, traduction française par Dnquesne.

n67) Voyez, sur ce point, Girard, Nouv^Ale revue historique, 1886, p. 284 et suiv.

LES INSTITUTIONS ROMAINES EN GAULE

se rattachent pour la plupart aux noms de Sulla, de Pompée, de César et d'Auguste, avaient précisé les principaux crimes et édicté des pjines fixes devant leur être appliquées. Ces leges judiciorum publicorum établissaient aussi, pour le jugement, des jurys criminels, remplaçant l'assemblée du peuple; mais cette dernière partie du système n'était applicable qu'aux seuls citoyens romains; les provinciaux profitèrent peut-être de la fixité des peines. Sous l'Empire d'ailleurs, avant même que le droit de cité eût été étendu à tous les hommes libres, la condition des uns et des autres s'égalisa quant au droit pénal; les jurys criminels tombèrent en désuétude et cessèrent de fonctionner au ii^ siècle (168), et tout pouvoir passa aux magistrats impériaux, pour juger au criminel, à Rome comme dans les provinces. Le bénéfice de l'appel fut étendu à tous. Mais, en même temps, reparut le système des peines arbitraires. Le juge put modifier à son gré, en plus comme en moins, la peine portée dans les lois (169). Le principe s'introduisit même qu'il n'était pas nécessaire qu'une loi eût prévu et puni un délit pour qu'il fût punissable; la jurisprudence en créa ainsi de nouveaux, ce qui permit, d'ailleurs, de punir de peines afflictives certains delicia privata (170). En même temps, s'introduisait une règle plus détestable encore, celle de l'inégalité des peines. Pour le même délit, la peine fut différente selon la condition sociale du coupable; et ici reparaît une des conséquences juridiques les plus nettes de la distinction entre honestiores et humiliores. Les peines réservées aux seconds et épargnées aux premiers étaient, naturellement, plus dures ou plus honteuses (171). Enfin, les peines appliquées aux es'claves étaient elles-mêmes plus sévères et plus odieuses que celles prononcées contre les hommes libres, même humilioras (172), Les peines étaient d'ailleurs très variées, souvent atroces, et les plus graves condamnations entraînaient la confiscation des biens du condamné. Chose remarquable, la prison n'était pas prononcée à titre de peine; c'est la peine qui distingue les législations pénales perfectionnées ^(173).

La procédure criminelle, c'est-à-dire cette partie du droit qui détermine la poursuite, l'instruction et le jugement des procès •criminels, présentait aussi de singulières disparates. On distingue, quant à la poursuite, deux systèmes fondamentaux et opposés, la procédure accusatoire et la procédure inquisitoire. Dans le systèrrie accusatoire, le procès criminel ne peut s'engager sans

(170) L. ult., D. XLVII, 2.

(171) L. 1, § 11, D., XLVIII, 19: L. 2, L. 3, § 5, L. 16, D., XLVIII, 8.

(173) L. 8 § 9, D., XLVIII, 19 : ce Carcer ad continendos homines non ad puniendos haberî débet.

HiST. DU Dr. 3

LES ORIGINES

un accusateur qui en prenne l'initiative et la responsabilité; dans le système inquisitoire, au contraire, le juge entame les poursuites de son propre mouvement et se saisit d'office de l'affaire. La procédure criminelle des iv"" et v® siècles était à la fois a'ccusatoire et inquisitoire. De la procédure des judicia publica, elle avait gardé 'cette règle que tout citoyen, quivis ex populo^ pouvait se porter accusateur et susciter un procès criminel, mais elle la tempérait par certaines restrictions, refusant le droit d'accusation à diverses catégories de personnes. A l'ancienne juridiction des gouverneurs sur les provinciaux, elle avait emprunté la règle que le juge pouvait lui-même poursuivre d'office, et elle l'appliquait largement. Cette procédure était d'ailleurs assez rationnelle quant ù l'instruction. Elle était publique, sauf que le procès se déroulait dans une salle d'audien'ce, appelée secretarium^ où n'entraient qu'un petit nombre de privilégiés (174). La preuve se faisait, comme aujourd'hui, par des témoignages et des écrits : les témoins déposaient à l'audience en. présence de l'accusé. Mais un mode de preuve odieux s'était introduit et était devenu d'un usage constant et général : la question ou la torture, ayant pour but d'arracher par la souffrance des aveux à l'accusé. Sous la république et au commencement de l'empire, le citojen romain échappait à la torture. Seuls y étaient alors soumis : l'esclave, quand il était ac*cusé ou même appelé à témoigner en justice, car l'antiquité n'a jamais admis le témoignage de l'esclave sans le contrôler, pour ainsi dire, par la torture, — et le provincial, à l'égard duquel tout était permis. La règle s'introduisit, aux premiers temps de l'empire, que le citojen pouvait être, par exception, soumis à la question quand il était accusé de lèse-majesté. Puis cela devînt une règle générale, applicable dans toutes les accusations, une pratique si commune que la loi recommande au juge de ne pas commencer par là l'instruction et de recueillir d'abord des indices (175). Seulement, certaines catégories de personnes y furent soustraites, les honestiores à partir des décurions (176), et les soldats (177); mais ce privilège cessait de s'appliquer quand il s'agissait du crime de lèsemajesté (178). L'appel continuait à être admis en matière criminelle, sauf pour certains crimes particulièrement odieux, lorsque l'accusé avait avoué, en même temps qu'il était ^convaincu (179).

(174) Salvien, De gubcrnatione Dci, III, 9 : « Ecclesias... minoris reverentiae quidam habenl quain cujnslibet minimi ac municipalis iiidicis domum. Siquidom intra januas non modo illiistrium poteslalum, sed ctiam prœsidum ac praspositorum non omnes passim intrare prœsumunl, nisi qnos aut jiidex vocaverit, aut negolium traxerit, aul ipsa honoris proprii dignitas inlroire permiserit. »

(177) L. 8, pr., C. J. IX, 41.

(179) T.. 2, C. J.. YII, 65.