LE DROIT CRIMINEL

Le système de la personnalité des lois s'appliquait, on l'a vu, au droit criminel aussi bien qu'au droit privé. Par suite, dans la monarchie franque, les Romains continuèrent à êfVe soumis au droit pénal romain et aux peines afflictives qu^il édictait". Les hommes de race barbare, au contraire, étaient jugés d'après leurs coutumes, et les Leges harbarorum nous montrent que le système de répression admis par la vieille coutume des Germains subsistait encore dans ses lignes essentielles. 11 est vrai, la vengeance privée n'est plus reconnue comme légitime que par quelques-unes àesLeges; cette guerre de famille à famille, qui porte le nom de faida, est encore admise par les lois des Saxons %des Frisons* et des Lombards* tempérée seulement en ce que la vengeance ne doit pas s'exercer à de certains temps et en de certains lieux. Mais le droit

convenit, ut si quicumque vicinos habens aut filios aut lilias post obitum suum superstilus luerit, quamdiu lllii advixerint terra babeant sicut et lex Salica habet. Et «i subito fiiios defuncti fuerint, filia simili modo accipiant terras ipsas sicut et filii si vivi fuissent aut habuissent ; et si moritur, frater alter superstitus fuerit, frater terras accipiant, non vicini ». Le mot vicini ne peut vouloir dire simplement voisins, car tout proprétaire a des voisins, et le texte suppose, au contraire, que le défunt a ou n'a pas de vicini. Blumenstok, op. cit., p. 292 et suiv.

J L'ouvrage le plus complet à consulter sur cette matière est Wilda, Das Strafrecht der Germanen, 1842.

i Lex Rip., LXl, 2; — de F^ozière, form., n"' 241, 48, 49, 465, 511 ; — Esmein, Mélanges, p. 362.

3 Lex Sax., Il, 5; 111. 4 (édit. Walter).

4 Lex Frison,, m. III, et Add. I, De pace faidosi. Edict. Roth., 45, 74, 17-18, 35-38; — Liutpr., 119, 135.

de la monarchie franque, la législation des capitiilaires ne l'admet plus : elle ne permet pas à la victime du délit ou aux parents qui la représentent de refuser la composition que le coupable est prêta payer; pour toutes représailles elle ouvre le droit de demander en justice le paiementde cette composition •. D'ailleurs, dans cette monarchie où régna toujours une anarchie plus ou moins développée, la faida ne put point être efficacement éliminée. Lesloisetlesautres documents montrent qu'elle persiste malgré les défenses réitérées, et que l'on est obligé d'en tenir compte'. La composition pécuniaire était donc le moyen normal de répression des délits. Le montant,pour chaque délit, en était fixé par la loi, et la plus grande partie des Leges les plus anciennes est consacrée à ces tarifs. Il y avait une composition-type, celle payée en cas de meurtre, et, comme elle était plus ou moins élevée selon le sexe, l'âge, la race, la fonction ou le degré de liberté de la personne tuée, elle représentait, en réalité, la valeur pécuniaire de chaque homme. Cela s'appelait \eioergeid{weregildns ou ividrigildus) et souvent, pour le calcul d'autres compositions, celle-là servait dépeint de départ. Une part de la composition, appelée fredurriy était acquise au roi, comme il a été dit plus haut. Ce système, tout grossier qu'il fut, avait une valeur répressive plus grande qu'on ne serait tenté de le croire. Ce qui suffirait à le prouver, c'est que, sous les Carolingiens, le pouvoir royal abaissa le taux des compositions en substituant, pour leur calcul, au sou d^or, qui valait 40 deniers, un sou d'argent, qui n'en valait que 12 \ En effet, les compositions représentaient souvent des sommes très élevées, étant donné le milieu, et le

1 Cap. Harist. de 779, c. xxii (I, p. 51) : « Si quis pro faida precium recipere lion vuit, tune ad nos sit transmissus, et nos eum dirigamus ubi damnura minim© facere possit. Simili modo et qui pro faida pretium solvere noiuerit nec justiciam exinde facere. » — Greg. Tur., Vitx Patrum, VIII, 7 (édit. Krusch, p. 697] : « Seditioni quodam loco exorta... unus elevati ensis acumine cum adsuitu gravi virum percutit. Post dies autem paucos nanctus ab interempti germano simili exitu trucidatur. Quod cum judex loci illius coraperisse, vinctum virum in carcerem retrudi pracepit, dicens : « Dignus est leto hic scelestus ocumbere, qui voluntatis propria; arbitrio, nec spectato judice ausus est temere mortem fratris ulcisci ».

■^ Cap. Comp. de 757, c. xxi (I, p. 39) ; — Cap. 7niss. de 802, e. xxxu (I, p. 97); — Cap. Teod. de 805, c. v (1, p. 123); — Cap. Carisiac. de 873, c. ni.

3 Wailz, op. cit., IV, p. 79 et suiv. Sur ce fait et sur les précédents auxquels il se rattache, voyez : Maurice Prou, Introduction au Catalogue des monnaies mérovingiennes de la Bibliothèque nationale, Paris, 1892, p. vu et suiv.

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paiement en était énergiquement sanctionné. Le condamné insolvable était livré au créancier et perdait au moinsla liberté'. Anciennement, d'ailleurs, ce n'était pas lui seul qui était tenu de cette dette; sa famille devait aussi y contribuer ou même la payer à sa place, s'il abandon nait sa maison aux parents les plus proches, tenus de contribuer. Mais cette solidarité familiale dans le paiement de la composition ^ fut supprimée par Childebert IP. Cependant la valeur répressive des peines afflictives ne fut point méconnue par les monarques francs, et les capitulaires en édictèrent, pour un certain nombre de crimes, contre tous les sujets sans distinction de race; c'est ainsi que furent punis la trahison et l'infidélité envers le roi, la désertion à l'armée^ la fausse monnaie, le faux témoignage, le brigandage, le vol dans les églises *. Les peines édictées étaient alors cruelles : la peine de mort, surtout par la pendaison, la mutilation de divers membres. Mais si, sur ces points, il s'établissait une loi commune, et si les barbares étai&pt ainsi partiellement ramenés sous l'empire du système romain, en sens inverse, par l'action de diverses influences, les Romains souvent substituaient, quant à eux, les compositions aux peines afflictives ^

La procédure criminelle, quant à la poursuite, tut dominée par le principe accusatoire. C'était la règle mise en première ligne par le droit romain ; et, pour les délits qui, conformément à la coutume germanique, étaient punis seulement de compositions pécuniaires, on ne concevait pas que le procès fût engagé autrement que par la victime ou par ses représentants. Mais on a vu que le droit romain avait auss? admis largement la poursuite d'office parle juge, et cette poursuite d'office se maintint, dans la monarchie franque, pour les dé-

'. Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 154 et suiv.

2 Lex Sal., LVIII, De Chrene Chruda ; — Von Amira, Erbenfolge und Verivandtschaflsgliederung nach den alt-niederdeutschen Rechten, p. 80 et suiv.; — Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, §21.

3 Childeberti II Decretio (a 596), c. v (I, p. 16) : « De homicidiis vero ita jussimus observare ut quicumque ausu temerario alium sine causa occident vita; periculum feriatur ; nam non de pretio redemplionis se redimat aut componat. Forsilan convenit ut ad solutionem quisque descendat, nullus de parentibus aut amicis ei quicquam adjuvet. »

* WaiU, op. cit., IV, p. 506.

* Esmein, Mélanges, p. 362 et suiv.

lits qui étaient punis de peines affliclives, soit par application du droit romain, soit par le texte des capitulaires.

La théorie des preuves, je l'ai dit, suivait le système de la personnalité des lois. Pour les Romains, c'était celle indiquée plus haut, simple et raisonnable, mais viciée par l'emploi de la torture, qui se maintint dans la monarchie franque, et qui apparaît à chaque instant dans les écrits de Grégoire de Tours, Le système des preuves, dans les coutumes germaniques, était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dégage, dans ses grandes lignes, de l'ensemble des Leges barbaroriim^ .

L'effort principal de la poursuite devait être de constater le flagrant délit : c'est là, d'ailleurs, un trait commun aux procédures primitives ; le flagrant délit apparaît comme l'hypothèse normale pour la répression, car elle ne donne prise à aucun doute ^ Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant l'enchaînait et le traduisait devant la justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment du poursuivant et d'un certain nombre de personness venant attester la capture ^ Mais, hors le cas de flagrant délit, si l'accusé n'avouait pas, mais niait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa non-ciilpabilité. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par le bon sens, et qui impose le fardeau de la preuve au demandeur, s'explique par la manière dont celte preuve était faite ; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment, que jadis, au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur ses armes et qu'il prêta plus tard sur les reliques des saints, ne se présentait point isolé. Il devait être soutenu par le serment d'un certain nombre depersonnes, fixé par la coutume [cojurantes s acr amentales), qui devaient

• A proprement parler, on ne trouve ce système, sans altération, dans aucune des Leges\ on arrive, cependant, à l'extraire de celles-cien rassemblant les règles communes qu'elles présentent, et en les complétant, pour le surplus, les unes par les autres, quant à leurs éléments sûrement puisés dans l'ancienne coutume. — Sur ce sujet, voyez principalement : H. Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtwerfahrens, p. 161 et suiv. — Cf. Fustelde Coulanges, ia monarchie franque, p. 419 et suiv.

2 Esmein, Mélanges, p. 80 et suiv., et Un contrat dans l'Olympe homérique, p. 6 et suiv.

3 B. Siegel, op. cit., p. 76 et suiv. ; — Mayer, Zu Kntstehung der lex Rib., p. 117 et suiv.

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être en principe de la même condition que l'accusé et dont le nombre variait selon les divers délits '. A l'origine, les cojurantes étaient toujours pris dans la famille de l'accusé, éventuellement exposée à la faida - ; mais, dans la monarchie franifiie, généralement on se relâcha de cette exigence ^ C'était là le mode de preuve normal qui constituait un droit pour l'accusé, à moins d'être exclu par une règle formelle * ; mais il pouvait être écarté dans certaines hypothèses, et alors intervenaient à sa place des épreuves [judicia Dei), dans lesquelles on faisait appel au jugement même de la divinité. Ces épreuves, que l'on nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeaé, urlheil, — jugement), étaient elles-mêmes de deux sortes. Dans les unes, ne figurait qu'une des parties, ordinairement le défendeur; c'étaient, pour prendre les plus répandues, l'épreuve du fer rouge [judicium ferri ca7identis), celle de l'eau bouillante [jiidicium aquae calidae) et celle de l'eau froide [judicium aquœ frigidae). Elles intervenaient à la place du serment, dans deux hypothèses principales : 1" lorsque l'accusé était, non pas un homme pleinement libre, mais un esclave ou une personne de condition quasi servile, la disculpation par le serment et les cojurantes étant considérée comme un attribut de la pleine liberté °; 2° lorsque les parties, quoique pleinement libres, convenaient qu'elles termineraient la querelle par un judicium ; mais alors celui-ci était, d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius, considéré comme représentant l'une d'elles ^ La seconde catégorie d'épreuves

• Sur les cojurantes, KoDrad Cosack, Die Eidhelfer des Beklg,gten nach àltesten deutschen Recht, 1885.

* C'est encore la règle dans la Lex Burgundionum, VIII, 1 : « Si ingenuus per suspicionem vocatur in culpam ... sacramenta prsebeat, cum uxore et filiis et propinquis sibi duodecim juret ».

' Mais, parfois, les cojuranles sont choisis en partie par le demandeur. '► Dans ies Leges et dans les formules de jugement intervient constamment cette alternative : aut componat aut juret cum tantis viris.

5 Concil Tribur. (a. 895), c. xv, C. II, qu. 5 : Nobilis homo et ingenuus si in sy- Dodo accusatur et negaverit, si eum constiterit fidelem esse, cum duodecim ingenuis se e.xpurget ; si aotea deprehensus fuerit in furto aut perjurio, aut faiso testimonio ad juramentum non admittatur, sed sicut qui ingp.nuus non est, ferventi aqua vel candenti fero se expurget ».

6 Ilincmar de Reims, De nuptiis Stephani et filix Ragemundi comitis {Op. édit. Sirmond, II, p. 651) : « Qu» sacramenti purgatio et in ecclesiasticis et in exteris legibus usitalissima.., Judicium autem nonuisi pro pacis caritatisque concordia, inler coaequales fieri solet ; fit autem a subjectis ad satisfaclionem majorum. »

présentait ce caractère que les deux parties jouaient un rôle actif; c'étaient le duel judiciaire [pugna duorum^ campus) et l'épreuve de la croix, manifestement introduite par l'Eglise, et consistant à mettre les deux adversaires debout au pied d'une croix et à déclarer vaincu celui que la fatigue atteignait le premier '. Ces épreuves intervenaient parfois d'emblée sur la provocation d'une des parties, mais le plus souvent elles servaient au demandeur à empêcher la disculpation, par le serment du défendeur qu'il soupçonnait de parjure : lorsque ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes, et avant qu'il eût posé la main sur l'autel, le demandeur pouvait alors le provoquer au duel ou à l'épreuve de la croix\ L'Eglise intervenait dans les judicia Dei pour bénir les objets ou éléments qui devaient y servira D'ailleurs, leur opéralion n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, pourlejudiciiim ferricandentis ou aquas calidœ, on n'exigeait point, pour qu'elle réussît, que celui qui saisissait le fer rouge ou qui plongeait sa main dans l'eau bouillante n'eût pas été brûlé ; mais on mettait sous scellé la main brûlée, et au bout de trois jours, on examinait la plaie ; si elle paraissait en voie de guérison, l'épreuve avait réussi; si la plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui l'avait subie*. Pour l'épreuve de l'eau froide, on était plongé dans une cuve ou fosse remplie d'eau, les pieds elles mains liés, et pour triompher, on devait couler au fond; si l'homme surnageait, l'eau l'avait rejeté comme impur ^ Tel est le système de preuves qu'apportèrent avec eux les barbares : comment s'explique-t-il?

Souvent les germanistes ont cherché à l'expliquer par un sentiment de fierté et d'indépendance propre à l'âme germanique. Toute accusation attaque l'honneur de l'accusé, et celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autrechose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement de

1 De Rozière, form. 502.

2 LexBurg., V[ll, 2; — Lex Rip., LXVIl, 5; — Cap. de 779, c. x (I, p. 49);

— Cap., 804-805, c. iii(l, p. 180); — Cap. Rip. ital., 800-810, c. iv (I, p. 208);

— Cap. leg. Rip. add., 803, c. iv (I, p. 117).

* De Rozière, form. 581 et suiv.

* De Rozière, form. 601.

^ Hincmar, De divortio Lotharii; Migae, Palrol. lat., t. CXX V, p. 666 et suiv.).

Dieu; il ne connaît que sa parole, Dieu el son épée'. Mais c'est là une erreur certaine. Le système, en effet, n'est point propre aux coulunnes germaniques; il caractérise, non une race déterminée, mais un certain degré inférieur de civilisalion. On retrouve le serment purgatoire, les cojurantes, les ordalies dans ranliquilé grecque "- et chez les Indous ^ ; on les voit fonctionner de nos jours chez un grand nombre de peuplades sauvages *. Ce système s'explique par l'extrême difficulté de la preuve directe et adéquate : en dehors du cas de flagrantdélit, comment prouver pleinement etsùrementl'existence d'un délit contre celui qui le nie ? Il y a là un problème dont, après des siècles de civilisation lentement acquise, nous ne sentons plus la terrible gravité, bien que nos lois soient encore pleines de précautions contre leserreurs ou les tromperies possibles dans la preuve judiciaire; mais il devait paraître insoluble aux hommes primitifs^ En dehors du flagrant délit ou de l'aveu de l'accusé, tout était incertitude ;^ on ne pouvait qu'en appeler aux divinités, toujours présentes, par un serment solennel qui appellerait leur colère sur le parjure et sur les siens, ou par une ordalie. Ce système grossier, les barbares s'en contentaient encore après les établissements et continuèrent à le pratiquer dans la monarchie franque ; ils ne lui substituèrent pas, en général, la preuve par témoins du droit romain. Celle-ci parait cependant avoir passé dans la loi salique, qui veut que l'accusé soit convaincu par des témoignages produits contre lui, et n'introduit qu'à défaut de cette preuve l'ordalie par l'eau bouillante ou les conjurantes". Il y a là quelque chose de très remarquable et qu'(^ ne peut

•• Bethmann-Hollweg,Z)e/'Ciî;i7f>/'03ess des gemeinen Rechls,\.. IV,p.28etsuiv.; — Brunner, Die Entstehung der Schwuirgerichte, p. 48 et suiv.; — Soha,, Frnnkische Reichs und Gerichtsverfassung, p. 127 et suiv.

2 Esmein, Mélanges, p. 240 et suiv.; — Sophocle, Antigone, v° 264 et suiv., et schol.; — G. Glotz, L'ordalie dans la Grèce primitive, 1904.

3 Lois de Manou, trad. Loiseieur-Deslongchamps, L. VIII, 109, 113-116.

* Koliler, Studien ûber Ordalien der Naturvûlker (dans Zeitschrift fur vergleichende Rechlswissenschaft, t. V, p. 368 et suiv., et t. IV, 365 et suiv.); — Post, Afrikanische Jurisprudenz , II, p. 110 et suiv.

5 II est possible que dans les coutumes primitives les hommes, désignés p.ir lopinion publique comme les auteurs d'un acte malfaisant, se soient spontanément disculpés par une ordalie avant qu'il y ait eu un droit permettant de les poursuivre et une autorité compétente pour les juger. 11 y a certains indices dans ce sens

« Lex Sal., XXX1.\,2; LUT, 1; II, 12; XXXtlI,2.

attribuer qu'à l'iofluence romaine, bien que celle-ci, en général, se soit assez peu exercée sur la loi saliqiie K Mais le système romain ne paraît pas avoir pénétré dans les autres Leges. Au ix' siècle, les écrits d'Agobard montrent bien que la preuve par témoins était exclue en Bourgogne dans les accusations criminelles^; et, par un phénomène singulier, c'est la pratiquedu serment purgatoire, des co/wr<2n^»^s et des ordalies, qui gagne du terrain, passant chez les Romains et refoulant la preuve testimoniale. J'ai déjà indiqué plus haut ce fait, et j'ai dit comment peut s'expliquer, en général, celte propagation des grossières institutions apportées par les barbares; mais le discrédit où tomba la preuve testimoniale a aussi ses causes spéciales. La preuve par témoins, toute simple qu'elle paraisse, ne peut fonctionner régulièrement que dans une société parfaitement policée, où l'Etat assure efficacement aux individus, qu'il domine, la sécurité et la protection de leurs droits. Son emploi devient impossible là où l'État est rudimentaire ou affaibli et où les individus se constituent en groupes, naturels ou artificiels, pour la défense mutuelle : et nous verrons bientôt que telle était justement la condition de la monarchie franque. Là, en effet, par solidarité forcée, jamais un homme ne témoignera contre un autre homme du même groupe ; il ne témoignera pas non plus par crainte de la vengeance et des représailles contre un homme appartenant à un autre groupe. Dans un pareil milieu, le système du serment purgatoire et des cojurantes produira encore de meilleurs résultats que la preuve par témoins, et c'est ce qu'a constaté un savant russe, AL Ivovalevsky, d'après des faits précis recueillis parmi les populations du Caucase^

1 M. Sohm {Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, t. V, p. 403 et suiv.) a essayé d'établir que le système de la loi salique représente seul la vieille coutume germanique, qui serait altérée dans les autres Leges; mais c'est là manifestement un paradoxe. Voyez Brissaud, La loi salique et le droit romain dans les Mémoires de l'Académie des sciences, inscriptions et belles-lettres de Toulouse, 9^ série, t. 111,

2 Liber adversus legem Gundobadi et impia certamina qux per eanx ge.rttntur, c. VI (.Vligne, PatroL. lat., t. CIV, p. 117) : « Propter legem, quam dicunt Gundobadam... non possit super illum testificari aller etiam bonus christianus. Ex qua re oritur res valde absurda, ut si quis eorum in coetu populi aut etiam in mercatu publico commisarit aliquam pravitatem, non coarguatur testibus, sed sinalur jurare, tanquam non fuerint per quos veritas posset agnosci ». C. ibid., p. 220 et 221.

' Coutume contemporaine et ancienne loi (édit. russe), t. II, p. 226; traduc-

m> LES Ol'.IGlAES.