CHAPITRE II

Les Ordonnances.

La législalion des Ordonnances est exlrêmemenl touffue, et présente une somme de documents considérable. Je comprends d'ailleurs, sous cette dénomination, toutes les lois véritables émanées du pouvoir royal, quelle que fût d'ailleurs leur dénomination : Ordonnances, Édits, Déclarations elLetlrespatentes^. Elles ont toutes la même nature et avaient toutes la même force. Le plus souvent on réservait le nom d'Ordonnance à une loi étendue et embrassant des matières diverses; l'Edit était généralement destiné à réglementer une institution déterminée; la. Déclaration^ à proprement parler, était une loi interprétative d'une loi antérieure^; cependant souvent elle contenait une réglementation principale et nouvelle, maisordinaire-

1 Le terme « pragmatique sanction » est aussi quelquefois employé. Dans l'ancien droit public, le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire résidant tous ensemble et intégralement dans la personne du roi, il semble qu'il n'était pas toujours aisé de distinguer les lois proprement dites des autres actes contenant l'expression de la volonté royale. A un certain point de vue, en effet, tous ces actes étaient compris et confondus sous la dénomination générique de mandements royaux ; voyez la longue et curieuse énumération des mandements que donne Bodin, Les \six livres de la liépubligue, 1. 111, cii. iv, p. 410. Cependant les lois se distinguaient des autres mandements par deux signes précis : 1» en ce qu'elles contenaient une règle de droit générale et permanente; 2° en ce que, pour devenir exécutoires, elles devaient être enregistrées par les Parlements et autres Cours souveraines; c'est pour cela que les Arrêts du conseil du roi, lorsqu'ils étaient destinés à avoir force de loi, devaient être eux-mêmes enregistrés sous forme de lettres patentes. Cf. ci-dessus, p. 593, note 2.

2 Lebret, De la souveraineté, 1. I, ch. ix, p. 19 : » Il n'appartient aussi qu'aux princes d'expliquer le sens des lois et de leur donner telle interprétation qu'ils veulent, lorsqu'il arrive des différends sur la signification des termes : principalement lorsqu'il s'agit d'expliquer un cas général et douteux non compris dans le texte de la loi et que pour le définir il est besoin d'une déclaration en forme de loi ...

ment d'importance secondaire; les lettres patentes, enfin, avaient le plus souvent un caractère marqué de particularité. Mais ces distinctions et cette terminologie n'étaient point exactement respectées, et elles n'avaient aucune importance juridique. Toutes ces lois ont été réunies dans des Recueils, les uns anciens, les autres modernes. Deux de ces derniers doivent être cités : t° L'un, dit Collection des Ordonnances du Louvre, a été publié volume par volume depuis 1723, et successivement par les soins d'Eusèbe de Laurièrc, de Secousse, de Villevaut, de Bréquigny, de Camus, de Pastoret et de Pardessus. Sous l'ancien régime, cette publication se fit par l'initiative et sous l'autorité des chanceliers. Après la création de l'Institut de France, elle reprit sous le patronage et la direction de l'Académie des Inscriptions et Belles-Lettres, qui l'a poussée jusqu'au vingt-unième volume, c'est-à-dire jusqu'à la fin du règne de Louis XII et à l'année 1514'. L'Académie des Sciences morales et politiques a pris la suite de l'œuvre; et elle a publié des travaux préliminaires ^ très importants. Cette vaste collection, qui n'est pas sans défauts ni sans lacunes, est encore la meilleure que nous possédions pour les siècles qu'elle embrasse. — 2° Le Recueil général des anciennes lois françaises, publié de 1823 à 1827 par MM. Jourdan, Decrusy et Isambert^ et plus connu sous le nom seul de ce dernier. Pour la période qu'il a en commun avec le Recueil des Ordonnances, il est moins complet que ce dernier, qu'il reproduit en général, etauquel il renvoie, mais en se contentant de donner la date et le litre de certains documents sans en donner le texte. En revanche, il va jusqu'au 5 mai 1789''.

' Les derniers documents insérés sont des lettres patentes du mois de novembre 1514.

2 Catalogue des actes de François Z", en neuf volumes, dont le dernier a été publié en 1907.

■■* Le Recueil d'Isambert, trop rapidement composé et publié, est malheureusement très imparfait. Il présente de nombreuses lacunes, et l'on peut relever des erreurs trop fréquentes dans la date ou même l'attribution des textes, et dans les textes eux-mêmes ou dans les notes qui les accompagnent. Voyez, sur ce point, M. Aucoc> Mémoire sur les collections des lois antérieures à 1789 (Comptes rendus de l'Académie des Sciences morales et politiques, 1882, tome CXX, p. 43 et suiv.); voyez aussi les observations du même auteur dans l'avant-propos de l'Institut de France, Collection des lois, statuts et règlement concernant les anciennes académies et l'Institut, p. iv.

'' Il comprend 28 volumes et la table parue en 1833.

Je ne puis songer à analyser ou à décrire celle immense législation, et je ne parlerai point des lois qui ont un objet particulier et qu'on peut appeler spéciales; mais il faut faire connaître les ordonnances qui ont une portée générale et compréhensive, qui constituent des réglementations portant sur un grand nombre de points ou des Codes détaillés. Ces ordonnances générales se divisent en deux groupes bien distincts : d'un côté, celles qui ont été rendues du wy" au xvii" siècle; d'autre part, Jes grandes ordonnances de LouisXIVet de Louis XY.

Les Ordonnances générales, qui ont été rendues du xiv° au xvn^ siècle, et qui sou vent sont très étendues et pleines de sages dispositions, présentent des caractères communs et drslinctifs. Ce sont des ordonnances pour la réforme' de l'État, et, par suite, elles contiennent des dispositions sur les matières les plus varices, parcourant successivement les diverses branches de l'administration etdu gouvernement pour corriger les abus qui y avaient été signalés. Mais, en revanche, elles ne touchent qu'en certains points à chacune d'entre elles. Ce ne sont pas des codifications, mais au contraire des relouches partielles. Le plus souvent, mais non toujours, elles ont été rendues après des convocations d'Etats généraux, sur les doléances et les cahiers de ceux-ci. Enfin, elles ont toujours eu pour principal rédacteur le Chancelier qui alors était en fonctions.

La série de ces lois commence par une Ordonnance de Philippe le Long, de 1318^ Viennent ensuite celles rendues, sous le règne du roi Jean, après les diverses sessions des États ^; l'Ordonnance cabochienne, sous Charles Yi\ Sous Charles Vil, la plus importante est celle de Montil-les-Tours, qui^conlient 125 articles^ : elle fut rendue à la suite d'une consultation solennelle danslaquelle, d'après le préambule, on doit reconnaître une Assemblée de notables, etc'est en quelque

i Elles sont souvent intitulées « Ordonnances pour la réformation de la justice ».

2 Ci-dessus, p. 573, note 3.

3 Ci-dessus, p. 513, note 4.

'* Voyez l'édition qui en a été donnée par M. Coville, et ci-dessus, p. 574, note 1. s Isambert, Ane. Zo/s, iX, p. 202 et suiv. Elle est iûtilulée « pour la réformation de la justice ».

sorte le programme de réformesque voulait réaliser la Roxauté, la guerre de Cent ans étant finie. A la fin du xv* siècle, nous trouvons deux grandes ordonnances rendues sur les cahiers des Etats généraux de 1484 : celle de juillet 1493 sur ladmioislralion de la justice (Ml articles)*, et celle de Blois (162 articles), du mois de mars 1498^ Sous François 1'' fut rendue la grande Ordonnance de Villers-Gotterels, en 1539, sur le fait de la justice et pour l'abréviation des procès (192 articles) \ une de celles dont l'influence a été le plus réelle et qui a eu de nombreux et habiles commentateurs. Viennent ensuite les Ordonnances qui se rattachent au nom du chancelier de L'Hôpital. Les trois principales ont été rendues d'après les cahiers des Ltats généraux tenus à Orléans en 1560 : ce sont les ordonnances d'Orléans^ en 1361, de Roussillonen 1563^et de Moulins en 1566^ Les États de 1576 donnèrent aussi lieu à une nouvelle Ordonnance de Blois (363 articles), en 1579". Enfin, la série se termine, au xvii" siècle, par la Grande Ordonnance de 1629 ^ qui fut rédigée par les soins du chancelier Michel de Marillac, d'après les cahiers des États généraux de 1614 et les avis des Assemblées de notables qui les suivirent. C'était une œuvre considérable (461 articles), la plus étendue qu'eût encore produite la législation royale; elle contenait nombre de réformes utiles et intelligentes. Mais précisément ce caractère réformateur souleva les résistances des Parlements : ils l'enregistrèrent de mauvaise grâce et avec de nombreuses modifications ou même l'écartèrent '. On la ridiculisa en l'appelant le Code Michau [Michau est un péjoratif de Michel), et elle fut peu ou point observée.

Lin certain nombre d'institutions importantes ont été réglementées par ces ordonnances et en ont porté la trace ckirable. La célébration du mariage fut fixée par l'Ordonnance de Blois

' Isambert, Ane. lois, XI, p. 214.

2 Isambert, Ane, lois, XI, p. 323 « sur la réformalion de la justice et l'ulilité générale du royaume ».

3 Ibidem, XII, p. 600.

► Ibidem, XIV, p. 63.

° Ibidem, XIV, p. 160.

« Ibidem, XIV, p. 189.

■î Ibidem, XIY, p. 380.

8 Ibidem, X)V, p. 223.

9 Pour le Parlement de Paris, voyez Isambert, Ane. lois, XVf, p. 3i2,

de 1379 (art. 40, 44, 45), et par celle de 1629 (art. 39;'. La tenue, par les curés des paroisses, de registres authentiques pour constater les décès, mariages et baptêmes, fut organisée par les Ordonnances de lo39 (art. 30, 56), de 1579 (art. 40, 181) et de 1629 (art. 40). L'Eglise avait elle-même inauguré cette pratique, mais la législation royale la régularisa : elle assura la bonne tenue des registres, leur donna force authentique et défendit en principe tout autre mode de preuve pour établir les mariages, naissances et décès-. L'Ordonnance de Moulins introduisit (art. 54) une limitation de la preuve testimoniale, qui a passé dans notre Code civil, et dont elle est une disposition importante \ Dans la tradition antérieure, la preuve par témoins était la preuve par excellence, toujours admise et pouvant même faire tomber la preuve écrite; d'où l'ancien axiome : témoins passent lettres. Mais cela était plein de dangers, les témoins pouvant être facilement trompés ou trompeurs. L'Ordonnance de Moulins défendit de prouver par témoins les contrats au-dessus de tOO livres et de recevoir la preuve testimoniale outre ou contre le contenu aux actes*. Les donations furent soumises, par les Ordonnances de Villers- Cotterels (art. 132, 133) et deMoulins(art. 38), à une publicité spéciale par un enregistrement ou insinuation de l'acte au greffe des juridictions royales, empruntée d'ailleurs au droit romain. Enfin, les substitutions fidéicommissaires furent restreintes et assujetties à la publicité |)ar l'Ordonnance d'Orléans (art. 58) et celle de Moulins (art. 57).

Mais, à côté de ces réformes partielles et durables, dont on pourrait multiplier les exemples, les Grandes Ordonnances des xv^ et xvi" siècles accomplirent une œuvre presque codificatrice pour une branche impoitante du droit : elles fixèrent les principes essentiels de la procédure civile et criminelle, qui s'était peu à peu développée depuis le xiii' siècle, sous l'influence du droit romain et du droit canonique. Pour la procédure criminelle en particulier, cette fixation législative eut un effet décisif et fut opérée principalement par les Ordonnances

1 Esmein, Le mariage en droit canonique, II, p. 201 et suiv.

2 Ibidem, II, p. 20.3 et suiv.

3 Code civil, art. 1341.

* Sur cette réforme, Esmein, Études sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 62 et suiv.

8â2 LA COUTUME ET LA LOL

de 1 498 et de 1539. La procédure criminelle des cours féodales avait été accusaloire, orale et formaliste; la liberté de la défense y était entière, et, si les moyens de preuve étaient grossiers [judicia Dei ou duel judiciaire le plus souvent), aucune contrainte n'était employée contre les accusés et tout se passait au grand jour. Dans le cours des xin'' xiv" et XV'' siècles, une procédure présentant les caractères absolument opposés se substitua peu à peu à celle-là. Gela provint d'un certain nombre de causes : l'influence du droit romain, et surtout du droit canonique, où s'était produite d'abord une évolution semblable et qui servit de modèle aux justices séculières — la disparition des jugements de Dieu et du duel judiciaire — le besoin d'une répression énergique dans la société grossière du Moyen âge. 0"oi qu'il en soil, une nouvelle procédure criminelle s'établitqui s'appela \ii procédure extraordinaire^ mais qui devint bientôt le droit commun, suivie pour toutes les infractions de quelque gravité. Il^lle était inquisitoire, l'ancienne accusation ayant complètement disparu : la poursuite était toujours intentée en droit au nom du juge lui-même, quoiqu'elle pût être provoquée par la dénonciation ou la plainte de la partie lésée ou par celle du ministère public. — Toute l'inslrticlion avait pour but principal d'arracher des aveux à l'accusé, sur lequel pesait une présomption de culpabilité. Pour cela, les moyens les pins odieux étaient employés : les interrogatoires captieux et répétés, le serment imposé à l'accusé de dire toute la vérité sur lui-même, la torture enfin, sous ses deux formes : question préparatoire contre les accusés pour leur arracher l'aveu du crime, question préalable contre les condamnés pour obtenir la révélation de leurs complices. — Cette procédure était complèlement^çecr-è/e. Non seulement, dès le xv'' siècle, le public avait été chassé des auditoires criminels, mais encore la plupart des actes étaient faits en présence d'un seul magistrat et de son greffier, en dehors de l'accusé, qui n'en avait pas connaissance et qui ne pouvait les contredire. Ils étaient constatés dans des pièces écrites^ qui étaient communiquées au ministère public mais non à l'accusé. C'était ainsi que les témoignages étaient recueillis, et l'accusé ne pouvait les discuter que dans une confrontation avec le témoin, aussitôt qu'on lui avait donné lecture de la déposition; encore fallait-il qu'il présentât ses

L i;s ORDONNANCK.S. 803

reproches ol cuises de récusation corilre le témoin avant de l'avoir entendue. Le procès criminel avait pris la forme d'une instruction préparatoire .secrè/ee/ 6%n7e, démesurément développée et conduite par un seul juge : c'était presque uni(|uement sur les pièces écrites de cette instruction ([ue le tribunal assemblé rendait la sentence ; il ne voyait l'accusé qu'uru; fois, lors d'un dernier interrogatoire que celui-ci subissait devant lui. La liberté de la défense avait presque complètement disparu ; en principe, l'accusé ne pouvait être assisté d'un avocat ou conseil, et il ne [)oiivait point librement faire entendre des témoins à décharge;, il pouvait seulement être admis à prouver à la fin de l'instruction des faits justificatifs d'une espèce particulière, comme un alibi. Toutes ces règles s'étaient peu à peu déveloftpées ; mais elles furent arrêtées, précisées et rendues plus rigoureuses par les Ordonnances de 1498 et de 1539 qui les consacrèrent définitivement '.

TI

Les Grandes Ordonnances de Louis XiV et de Louis XV présentent un tout autre caractère que les ordonnances générales de la période; précédente. Ce sont des codifications; elles contiennent la réglementation complète, systématique et détaillée d'une branche du droit plus ou moins importanle et étendue. Elles ont été rédigées par des commissions composées d'un petit nombre d'hommes compétents ; et, de cette élaboration, il nous est souvent resté d'importants travaux préparatoires. Cette œuvre de codification est analogue, par la forme et les procédés, à celle (jui s'accomplira plus lard sous le Consulat et le Premier Empire et qui a produit nos Codes. Les ordonnances de ce type, dont il va être parlé, ont une importance toute particulière dans l'histoire du droit français. I^lles ont, dès l'ancien régime, codifié certaines parties du systèmejuridique, les soumettant à une loi précise et uniforme pour tout le pays; elles ont eu de nombreux et illustres commentateurs qui en ont précisé les dispositions; enfin, elles ont fourni la substance et la forme pour plusieurs de nos Codes, soit dans

' Sur toute celle procédure, son histoire et son système, Esrnein, Ilisi.oir-'. de la procédure criminelle, V" partie, p. 4.j-17i.

l'ensemble, soil clans certaines parties. Celle codification fragmentaire par voie d'ordonnances se produisit à deux époques, sous Louis XIV et par l'influence de Colbert, sous Louis XV el sous la direction du chancelier d'Aguesseau.

Golberl sut inspirer à Louis XIV la pensée d'être un grand législateur, et il suggéra en même temps le plan de cette législation nouvelle^ Il voulait euiployer seulement deux catégories de personnes : des praticiens éminenls et des membres du Conseil du roi. Les premiers, réunis à quelques-uns des seconds, dresseraient les projets; on les discuterait ensuite dans un Conseil de justice^ composé de conseillers d'Etat el de maîtres des requêtes soigneusement choisis. Le Parlement et les corps judiciaires étaient tenus à l'écart. Ce plan fut suivi, en elTet, sauf qu'il reçut des modifications assez importantes pour la rédaction des deux premières ordonnances, celles de 1667 et de 1670.

1. — La première ordonnance mise sur le chantier fut celle de la Procédure civile. Le projet en fut préparé par une commission composée d'avocats et de conseillers d'État, et présidée par Pussort, l'oncle de Colbert; l'avocat Auzanel, qui en faisait partie, nous a fait le récit de ses travaux. Tout était prêt à être rapporté au Conseil de justice, lorsque l'intervention de Guillaume de Lamoignon, premier président du Parlement de Paris, donna une autre direction à l'entreprise. Il vint parler au roi des projets de réforme et de codification qu'il avait lui-même conçus" : Louis XIV lui répondit que Colbert s'occupait précisément d'un semblable objet el l'engagea à se concerter avec lui. Du coup, le Parlement rentra en scène, et il fut entendu qu'avant d'être soumis au Conseil de justice, le projet serait d'abord discuté dans une commission mixte, composée de magistrats du Parlement, de conseillers d'État et de maîtres de requêtes. Ces Conférences se tinrent en effet; le procès-verbal en a été conservé el publié'. Pussort et Lamoignon s'y firent surtout remarquer. Le texte ainsi arrêté fut

1 Sur ce plan et sur la rédaction des Ordonnances de 1667 et 1670, Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 177 et suiv.

2 Ci- dessus, p. 830.

3 Procès-verbal des conférences, tenues par ordre du roi pour l'examen des articles de l'ordonnance civile du mois d'avril 1667 et de l'ordonnance criminelle du mois d'août 1670, nouvelle édition, Paris, 1709.

ensuite revisé par le Conseil de justice. Il de\\nlV Ordonnance civile touchantlaréformationdel.ajustice^Au moisd'avril 1667'. C'est un Code de procédure civile, minutieux et complet, en trente-cinq litres. Le but poursuivi par les rédacteurs fut surtout de préciser les formes et de retrancher les formalités et écritures inutiles. Il fut complété par diverses ordonnances accessoires, dont la principale fut celle du mois d'août 1669, sur les évocations, commit ti?nus et règlements de jtlges^ Les commentateurs les plus célèbres de l'Ordonnance de 1667 ont été, au xviii' siècle, Jousse et Pothier. Elle a largement servi de modèle à notre Code de procédure civile de 1806. On peut même dire que le système contenu dans ce dernier, quoique plus simple et meilleur que celui de l'Ordonnance, porte les traces trop profondes de cette parenté.

IL — L'Ordonnance criminelle de 1670^ fut préparée et rédigée comme la précédente. Pour elle aussi, le travail des commissaires rédacteurs fut discuté dans une commission mixte, et nous avons encore le procès-verbal des conférences. C'est une loi considérable, où, pour la première fois, toutes les formalités de l'instruction criminelle étaient minutieusement réglées. Les rédacteurs s'efforcèrent surtout d'assurer la régularité et la sincérité de toutes les pièces écrites. C'était d'un intérêt capital, puisque le jugement était rendu presque uniquement sur ces pièces; mais c'était un résultat impossible à atteindre, surtout devant les juridictions inférieures. On chercha aussi à diminuer les frais et à supprimer les abus. Mais, en même temps, l'Ordonnance poussa à l'extrême les rigueurs de la procédure criminelle. Le secret, qui la dominait, fut renforcé encore; la défense de donner un conseil aux accusés devint une loi précise, ne comportant que de rares exceptions déterminées; le serment prêté par les accusés fut impérativement imposé. Enfin, on enleva à l'accusé la faible ressource de faire tomber, lors de la confrontation, les témoignages produits contre lui. L'Ordonnance décida que le témoin qui se rétracteraità la confrontation serait poursuivi pour faux témoignage et parjure; car il avait déjà déposé deux fois devant

1 Isarabert, Ane. lois, XVIII, 103.

i Ibidem, XVill, 341.

■i Ibidem, XVIII, 371.

le juge sous la foi du sermeot'. Dans les conférences, Pussort se monlra le partisan inflexible de toutes ces rigueurs. Lamoignon, au contraire, protesta contre elles; il combattit le serment des accusés, linlerdiclion des conseils, le système de confrontation et même l'emploi de la torture. Celle-ci, d'ailleurs, ne fut pas précisée par la loi comme les autres actes de l'instruction. La façon de l'administrer resta livrée à la diversité des jurisprudences\ A la demande d'une réglementation précise, Pussort fit cette réponse étonnante, « que la description qu'il faudroit faire seroit indécente dans une ordonnance ». L'Ordonnance criminelle de 1670a eu de nombreux commentateurs ; les plus célèbres sont, au xvui^ siècle, Jousse et Muyarl de Vouglans. Dépouillée de ses monstruosités, elle a servi de modèle à une partie de notre Code d'instruction criminelle, celle qui traite de l'instruction préparatoire. Cette instruction est restée secrète, et la contradiction n'y est pas, en principe, ouverte au prévenu : la procédure devant les juridictions de jugement est inspirée, au contraire, des lois de la Révolution ^

Les deux Ordonnances codifîcatrices de 1667 et de 1670 sont les seules pour lesquelles les membres du Parlement de Paris aient été admis aux travaux préparatoires. Pour celles dont il reste à parler, le plan originaire de Colbert fut suivi sans aucune modification.

III. — L'Ordonnance du commerce, du moisde mars 1673S fut préparée de longue main par Colbert. Dès 1670, il demandait des mémoires sur ce sujet aux bommes compétents, et spécialement à Savary, négociant célèbre retiré des affaires et écrivain sur le droit commercial. Il constitua ensuite un Conseil de réforme, présidé par Pussort, et où l'influence de Savary fut dominante*^; c'est de là que sortit l'Ordonnance.

1 Sur tous ces points, Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 212-

2 Ibidem, p. 229 et suiv., p. 241.

3 Ibidem, p. 527 550.

4 Isambert, Ane. lois, XIX, p. 93.

5 Vie de Savary, en tète de son Parfait négociant, édit. Paris, 1777, p. 22 ; « En 1670, il fut convié de contribuer de ses lumières et de son expérience dan? les affaires du commerce, pour la réformatioa que l'on y vouloit faire, et pour la composition du 00. )e marchand qu'on projettait alors ».

6 Ibidt^m, p. 22 : « Les mémoires n'ayant pas déplu, il fut mis au conseil de la

C'était un Code du commerce terrestre. Il fut complété dans la suite par un autre qui contient les règles du commerce maritime. C'est V Ordotinance de la marine, du mois d'août 1681'; celle-ci, il faut le remarquer, ne réglementait pas seulement la marine marchande et le commerce maritime au point de vue du droit privé, mais aussi au point de vue administratif. Ces ordonnances ont eu pour principaux commentateurs, au xvHi" siècle — celle de 1673 : Jousse, Boularic et Pothier, — et celle de 1681 : Pothier et surtout Valin. L'une et l'autre ont grandement servi à la rédaction du Code de commerce de 1807 : le livre II, qui traite du commerce maritime, procède de l'Ordonnance de 1681 ; les deux autres livres ont pour modèle l'Ordonnance de 1673. Il ïaut savoir enfin qu'à côté de l'ordonnance de 1681, une autre grande ordonnance sur la marine fut promulguée au mois d'avril 1689'^; elle était très ample, divisée en vingt-trois livres, mais c'était la réglementation de la marine de guerre qu'elle contenait. Elle organisait, pour le recrutement de ses équipages, un système de classes (1. VIll), qui est l'origine première du système de l'inscription maritime encore aujourd'hui en vigueur.

W. — L'Ordonnance de 1669 /0or;a;i^rè^/e/?2e;j;520'/é'^ eaux et forêts^ ,skv\\.d\i\^Code forestier ,{w\.vç,<X\^QQ sur des mémoires fournis par des « commissaires départis pour la réforme des eaux et forêts ».

V. — On doit ajouter à ces lois l'Edit du mois de mars 1685, touchant la police des îles de l'Amérique française, appelé Code noir''. C'est la réglementation de l'esclavage des nègres. On est frappé de la dureté avec laquelle elle est établie, tempérée seulement par les règles de la discipline catholique sur ce sujet, que le roi sanctionne non moins énergiquement^

réforme, où il se distint;ua tellement par la solidité de ses avis... que presque tous, (les articles) ayant été dressés sur ses représentations, M. Pussort, qui étoit président de la commission, n'appeloil ordinairement celle Ordonnance que le Code Savary ».

1 Isambert, Ane. lois, XIX, p. 282.

2 Ordonnance de Louis XIV pour les armées navales et arcenavx de marine, Paris, 1689. Elle n'est que mentionnée par Isambert, Ane. lois, XX, 73.

3 Isambert, Ane. lois, XIX, p. 219.

* Isambert, Ane. lois, XIX, p. 494. C'est le titre qu'il porte déjà dans Valin, Nouveau commentaire sur Vordonnance de la marine, La Rochelle, 1766, t. I, p. 428.

>> Préambule : « Nous avons bien voulu faire examiner en notre présence les

E. — HisT. DU Dr. 55

VI. — EnfiD, il faut menlionner, quoique plus spécial et d'une durée éphémère, un Édil du mois de mars 1673 « portant élablissement des greffes pour l'enregislrement des oppositions des créanciers hypothécaires »'. Ce que le législateur voulait établir par là, c'était la publicité des hypothèques, qui étaient occultes dans l'ancien droit, comme en droit romain, au grand détriment du crédit. Mais cette utile institution rencontra d'immenses résistances; beaucoup de nobles surtout avaient leurs biens grevés d'hypothèques et ne voulaient point faire apparaître cet état de choses au grand jour. Le roi fut obligé de céder et révoqua au mois d'avril 1674 l'Edit de I673^

Sous Louis XV, une nouvelle série de codifications fut entreprise par l'initiative du chancelier d'Aguesseau : il avait même conçu l'idée de réformer l'ensemble des lois françaises et de les réduire en un seul corps \ H demanda des mémoires aux hommes et aux corps compétents, consulta les Parlements et institua une commission centrale qui fut comme son conseil privé. De là sortirent un certain nombre de lois, fragment de l'œuvre colossale qu'il avait rêvée. {° L'Ordonnance de 1731 sur les donations''; le législateur déclarait f[u'il avait choisi celte matière pour la régler par une loi uniforme applicable à tout le royaume, parce que, « soit par sa simplicité, soit par le peu d'opposition qui s'y trouve entre les principes du droit romain et ceux du droit français, elle a paru la plus propre à fournir le premier exemple de l'exécution du plan proposé ». 2° L'Ordonnance de 1735 sur, les lesiamenls-'. Ici, le législateur n'osa pas com-

mémoires qui nous ont été envoyés par nos officiers de nos îles (l'Amérique, par lesquels avons été informé du besoin qu'ils ont de notre autorité et de noîre justice pour y maintenir la discipline de l'Église cailiolique, apostolique et romaine, et pour y régler ce qui concerne l'état des esclaves ». • Isambert, Ane. lois, XIX, p. 73.

2 Isambert, Ane. lois, XIX, p. 133 : « Quoique nos sujets puissent recevoir de très grands avantages de son exécution, néanmoins, comme il arrive ordinairement que les règlements les plus utiles ont leurs difficultés dans leur premier établissement et qu'il s'en rencontre dans celui ci qui ne peuvent élre surmontées dans un temps où nous sommes obligés de donner une application principale aux affaires de la guerre ».

3 Fr.incis .Monnier, Le chancelier d'Aguesseau, 2' édil., p. 286 et suiv. ^ Isambert, Ane. lois, XXI, p. 343.

3 Ibidem, XXI, p. 386.

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plètement établir l'unité qu'il avait en vue; il laissa au contraire en substance, spécialement quant aux formes du testament, à l'institution d'héritier et à la liberté de disposer, subsister les différences traditionnelles entre les Pays de coutume et les Pays de droit écrit, se contentant d'unifier la jurisprudence pour chacun des deux systèmes'. 3" LOrdonnance de 1747 sur les substiUitions fidéicommissaires^ . Ces trois lois ont une influence très notable sur le droit postérieur; leurs dispositions ont passé, dans une large mesure, dans les parties correspondantes du Code civiP. 4" V Ordonnance de 1737 concernant le faux principal et le faux incident et la reconnaissance des écritures et signatures en matière criminelle^. C'était une réglementation tellement parfaite de la matière, au point de vue technique, qu'elle a passé presque entière dans nos Codes de procédure civile et d'instruction criminelle.

Le chancelier d'Aguesseau avait eu spécialement l'intention de reviser l'Ordonnance criminelle de 1670; mais il n'y toucha que par des lois de détail, qui perfectionnèrent la procédure sans en changer l'esprit. Ce sont, outre l'Ordonnance sur le faux, un Édit de 1730 sur des points de détail, et une Déclaration de 1731 sur les cas prévôtaux et présidiaux^ Sous Louis X'VI seulement, intervinrent deux réformes bienfaisantes : une Déclaration du 24 août 1780 abolit la question préparatoire''; l'un des Édits de 1788 supprimait la question préalable et introduisait quelques autres réformes libérales\

On le voit, l'ancienne France avait arrêté une portion notable de son droit dans des lois écrites, générales et uni-

1 Salle, Esprit des ordonnances de Louis XV, Paris, 1754, l. I, p. 234 : « Le

législateur auroit pu sans doute ramener sur ce point à une seule et même loi tous les peuples soumis à son obéissance, et ce parti auroit semblé le plus capable de remplir le but d'unité et de simplicité qu'il s'est proposé. Mais voulant bien se prêter au préjugé naturel qu'a chaque peuple pour les usages dans lesquels il est'né, il a laissé à chaque province ses loix et ses coutumes particulières, et il s'est contenté de réformer ce qui étoit défectueux, d'y fixer ce qui étoit douteux et incertain »,

2 Isambert, Ane. lois, X'Xll, p. 193.

3 Les textes en sont rapportés, d^ns l'édition Tripier, sous les articles correspondants du Code.

* Isambert, Ane. lois, XXII, p. 1.

3 Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 385, 220.

6 Isambert, Ane. lois, XXVI, p. 373.

^ Ibidem^ XXVIIl, p. 526.

formes. Elle avait un Code de procédure civile, un Code d'instruction criminelle, un Code de commerce : elle avait même codifié certaines parties du droit civil. Mais, chose digne de remarque, elle n'avait pas le Code pénal, ni rien qui en approchât. Le droit pénal, dont la détermination précise est à nos yeux la condition même de la liberté individuelle, n'avait que pour une faible part une expression sûre el législative. C'est un des vices principaux que signaleront les publicisles du xvni^ siècle dans le système de notre ancien droit public. Au Moyen âge et jusqu'au xiv'= siècle, ce fut la coutume, généralement non écrite, qui détermina les règles du droit pénal. Elle fixait d'une façon précise la peine de chaque délit. Les peines, d'ailleurs, étaient alors peu nondbreuses : peine de mort, sous des formes variées, el mutilations, pour les crimes et délits graves; amendes pour les infractions plus légères. Quand on prend, au contraire^ les textes officiels des coutumes rédigées par le pouvoir royal, on constate qu'ils ne contiennent que fort peu d'articles consacrés au droit pénal. Où se trouvait dorénavant la détermination des faits punissables et des peines qu'ils entraînaient? Dans les Ordonnances, on la trouvait en partie pour tels ou tels délits; mais il n'y avait là qu'une législation fragmentaire, qui laissait de côté la plus grande partie du droit pénal. Le véritable droit commun, en matière pénale, n'était déterminé ni par la coutume ni par la loi.

Dans la période qui s'étend du xni" au xv" siècle, un grand changement s'était accompli, nous le savons, dans la composition des cours de justice. Le jugement des causes criminelles, comme celui des autres, avait passé des hommes jugeurs aux légistes de profession; et ceux-ci introduisirent, plus profondément et plus largement encore en matière pénale qu'en matière civile, les règles et les principes du droit romain. C'est dans ce droit qu'ils allèrent chercher la définition des délits, et les règles sur la responsabilité, la culpabilité, la tentative, la récidive et la complicité. Le système de peines du droit romain servit aussi de modèle. De là résulta ini droit pmal commun^ qui contenait la plupart des règles et dont l'expression se trouvait, d'un côté, dans les ouvrages des criminalistes des xvi* et xvii" siècles, qui avaient obtenu-une autorité universelle et dont les plus célèbres étaient Julins Clarus

et Farinaccius*, — et, d'autre part, dans la jurisprudence des Parlemeots. Un grand n(Dmbre de crimes et de délits étaient punis par la seule application de celle doctrine, sans qu'ils fussent prévus et punis par une loi proprement dite ou par une coutume. D'ailleurs, ce droit pénal était dominé par une règle, qui, comme la plupart des autres, avait été empruntée au droit romain - : « Aujourd'hui, disait-on, toutes les peines sont arbitraires en ce royaume »^ Gela voulait dire que le juge pouvait, à volonté, combiner et doser les peines, les élevant ou les abaissant à son gré. La seule chose qu'il ne pouvait pas faire, c'était inventer une peine nouvelle; il devait employer une de celles qui étaient en usage. Cependant, quelques-uns lui refusaient ce pouvoir lorsqu'une loi ou une coutume édictait une peine fixe^; mais la plupart pensaient qu'il pouvait, même dans ce cas, la modifier en plus ou en moins, en invoquant une juste cause^ D'ailleurs, aucune loi ne donnait la liste des peines admises ; l'Ordonnance de d670 contenait une énumération de ce genre, mais tous reconnaissaient qu'elle était incomplète*.

1 Esmeio, Histoire de la procédure criminelle, p. 288, 347.

2 Ci-dessus, p. 37.

3 Muyarl de Vouglans, Institutes au droit criminel, p. .391 : » La maxime gue les peines sont arbitraires en ce royaume, cest-à-dire que le juge a le pouvoir de les augmenter ou diminuer suivant les circonstances >> ; — p. 360 : « Lorsque ces peines ne sont point portées expressément par aucune loi, il doit les augmenter ou diminuer suivant les circonstances, de manière que la peine soit toujours proportionnée au délit ».

* Lebret, De la souveraineté, I. II, ch. m, p. 44 : " Bien que quelques graves auteurs aient mis en avant que les peines, quoique prescrites par les loix et les ordonnances du prince contre les crimes et les délits, soient arbitraires en ce royaume, toutesfois cela ne doit se pratiquer que lorsque le prince laisse la peine à l'arbitrage du juge, mais non pas quand la loi contient une peine certaine et précise «.

B Andréas Tiraquellus, De pœnis legum ac consueludinum statutorumque temperandis, prœf. n» 16 : « Quœ dicta sunt sane intelligito ut videlicet non possit judex temere et sine causa augere aut minuere pœnas a jure statulas... ob causam verum utrumque impune facere »,

' Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 243, 244.