Le Papien a été composé sur les recueils et ouvrages

(1) V. Additions à l'Histoire du Droit romain au mot/en âge. t. VII, p. 36, n° 4, de l'édition allemande, et notre opuscule, des Recueils de Droit Romain dans la Gaule sous la domination des Barbares, p. 11; surtout M. Blume, Lex Romane, préface, p. 5.

(2) V. notre opuscule.

(3) Lex Romana Wisigothorum, préface, p. 95 et 96, Deutsche Rechtsgeschichte, §32.

(4) V., en ce sens, Hœnel, ubi suprà, et Walter, § 32, et notre opuscule, tt>.

originaux du Droit romain en vigueur dans la Gaule lors de la chute de l'empire d'Occident. Outre les Institutes de Gaïus, nous trouvons fréquemment cités les Sentences de Paul, les Codes Grégorien, Hermogénien et Théodosien, et les Xovelles, suite et supplément de ce Gode : et ce qui prouve que ce n'est pas d'après le Bréviaire qu'ont été faites ces citations, c'est qu'on y cite des textes qui ne sont pas dans le Bréviaire. Ainsi, par exemple, la Lex Romana Burgundionum, titre V, de Injuriis vel cœdibus commissis, renvoie au titre de Gaïus, de Injuriarum actione, et ce titre ne se trouve pas dans YEpitome ~\\~isigoth de Gaïus, mais bien dans le Gaïus original, tel que nous le possédons aujourd'hui (1).

loi. Si les textes cités dans le Papien ne sont pas toujours les mêmes que ceux du Bréviaire, il faut ajouter que le Droit du premier de ces recueils n'est pas, sur tous les points, le même que celui du dernier. Ainsi, en matière de divorce, le Papien admet le divorce par consentement mutuel, qui est formellement proscrit par le Bréviaire (2) ; de même, le Papien exige la constitution d'une dot qu'il appelle donatio nupAialis (nom que la loi des Bourguignons donne à la donation faite par le mari à la femme, tit. XXVIII), pour la légitimité du mariage et des enfants qui en seraient issus (3), tandis que cette constitution n'est pas exigée d'nprèsle Bréviaire (&). Ces deux recueils se complètent donc l'un l'autre, soit pour la restitution des textes du Droit romain véritable, soit pour la connaissance du Droit qui régissait les Gallo-Romains dans l'empire. Aussi trouve-t-on fréquemment dans les livres légaux le Papien à la suite de la Lex Romana Wisigothorum. Et ce qui prouve que l'importance de l'un n'est pas moindre que celle de l'autre, sous ce double rapport, ce sont, d'une part, les emprunts nombreux faits au Papien pour la restitution du texte des Sentences de Paul, et, d'autre part, les formules qui nous montrent en vigueur, en certaines parties, chez les Romains, du sixième au neuvième siècle, précisément le Droit du Papien (pour le divorce par consentement mutuel, pour la nécessité de la dot), et non celui du Bréviaire (5).

D'après un fragment manuscrit du Papien, tit. II (deffomicidiis), qui, après ces mots : Dorainus noster, ajoute : Theodoricus Rex

(l) V. Haenel, ubi supra, et Barkow, qui, dans sa préface, malgré son opinion relativement à la date du Papien, a eu soin d'indiquer les sources originales auxquelles l'auteur avait puisé.

<ïi V. Papien, lit- XXI. de Divortiis, et Lex Romana Wisigot/iorion, I. 1, 2, Cod. Théod., de Repudiis, et Nov. de Valentinien, tit. XXXIV.

(3) Papiani, tit. XXXVII, et Nov. de Majorien, VIII.

ilj Loi 3, Code Théodosien, de Xuptiis, et Interprétât io. !.. III. 7.

15) V. formules d'Angers, ï£; de Marculf, lib. II, 30; de Sirmond, c. 19.

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Francorum, s'il n'est pas possible de soutenir avec Amaduzzi que Théodoric ou Thierry était l'auteur du Papien, on peut admettre clu moins que sous Thierry II, roi de Bourgogne, fils de Childebert, il fut fait, sinon une revision, au moins une copie du Papien, qui prouve son autorité à cette époque. C'est ce qui nous paraît résulter aussi de l'indication qui se trouve à la fin du manuscrit de Berlin du neuvième siècle, indication ajoutée par le copiste : Aymohenus inlustrissimus corn. Jîeri jussit, à la suite d'un épilogue en vers, et dans laquelle on avait voulu reconnaître l'auteur même du Papien ; on nous avait même reproché de ne pas en avoir parlé dans notre opuscule; mais on a reconnu depuis qu'il ne s'agissait là que du comte par l'ordre duquel avait été écrit le manuscrit (1 ); mais, du moins, celte indication prouve qu'au neuvième siècle le Papien n'était pas tombé en désuétude.

Des citations du Papien qu'on trouve dans des chartes du neuvième siècle prouvent également, et contrairement à l'opinion de M. de Savigny et de M. Blume, que ce recueil conserva son autorité nonobstant l'existence du Bréviaire d'Alaric ; ces deux recueils régirent ensemble, et d'une manière en quelque sorte inséparable, tous les Gallo-Romains habitant l'empire franc. Dans une donation faite par Harwich d'Angers à l'abbaye de Priim en 804-, on lit : « Gum in libris Theodosiani et Hermogeniani seu Papiani. » M. de Savigny croit que ce dernier mot se trouve là par erreur ; mais cela tient à l'erreur qu'il avait commise lui-même, en supposant que le nom de Papien n'était pas donné avant Gujas à la Lex Romana Burgundionum ; quant à l'indication faite du Papien à propos de la tradition exigée pour la validité d'une donation, elle se rapporte parfaitement à ce qui est dit au titre XXII de ce dernier recueil, aussi bien que l'indication du Code Thôodosien et Hermogénien se rapporte à des passages de la Lex Romana Wisigothorum (2).

Loi romaine des Wisigolhs ou Bréviaire d'Alaric.

152. Comme les rois bourguignons, et sous l'influence des mêmes causes, les rois wisigoths donnèrent une loi à leurs sujets romains, mais avec un caractère différent de celui du Papien. Ils ne se bornèrent pas à faire rédiger un abrégé, un exposé sommaire

(1) V. Blume, préface, 589.

(2) V. de Savigny, Histoire du Droit romain, t. I, g 08, note C

de Droit romain à l'usage des juges ; ils promulguèrent un véritable Code qui embrassait la législation tout entière des Romains Wisigoths, et qui abrogeait toutes les lois antérieures non comprises dans la nouvelle rédaction : « Et ideo subscriptum librum, porte le « Commonitorium, qui in tabulis habetur collectus, Gojarico cote miti pro distringendis negotiis nostra jussit clementia destinari, « ut juxtà ejus seriem universa causarum sopiatur intentio nec « aliud cuilibet aut de legibus aut de jure in disceptationem prépuce nere, nisi quod directi libri et subscripti viri spectabilis Aniani « manu, sicut jussimus ordo complectitur. Providere ergo te cont venit, ut in foro tuo nulla alla lex ne g ue juris formula proferri « tel recipi prœsumatur . Quod si faetum fortasse constiterit, aut « ad periculum capitis tui aut ad dispendium tuarum noveris facul- « tatum. Hanc vero prœceptionem directis libris jussimus cohaerere « ut uni versos ordinationis nostrse et disciplina teneat et pœna « constringat. »

Une autre différence entre le Papien et le Bréviaire frappe tout d'abord : c'est que, tandis que les rédacteurs du premier se bornent à indiquer les sources, ceux du second conservent aux recueils de Droit romain leur forme primitive, et en reproduisent textuellement les dispositions. Ainsi, la loi romaine des Wisigoths se compose : 1° du Code Théodosien, des Novelles de Théodose le jeune, de Valentinien, de Marcien, de Majorien, de Sévère ; 2° de fragments des Codes Grégorien et Hermogénien, des ouvrages de quelques-uns des jurisconsultes dont l'autorité était consacrée par la loi des citations, des Sentences de Paul, des Institutes de Gaïus et d'un fragment de Papinien, en suivant pour ces ouvrages l'ordre et la division primitivement adoptés par leurs auteurs. Le Code Théodosien, par exemple, et les Sentences de Paul sont divisés en livres et en titres ; il n'en est pas de même pour les Institutes de Gaïus, les rédacteurs ont complètement transformé cet ouvrage, probablement à raison de son caractère surtout historique ; ils en ont fait un abrégé, un Epitome, comme on l'appelle. Pour les autres recueils ou traités, les textes, comme on l'a déjà dit, ont été reproduits de telle sorte que l'on peut dire qu'en eux l'on possède vraiment la loi romaine dans ce qui a été conservé par le Bréviaire, et, sous ce rapport, il a une très grande importance pour la restitution des textes perdus sans cela, et pour l'histoire du Droit romain.

Mais on peut se demander alors en quoi a consisté le travail des rédacteurs du Bréviaire, s'ils se sont bornés à reproduire les textes anciens. 1° En ce qui concerne le Code Théodosien et ses suppléments, les leges, le Bréviaire reproduit bien les textes, mais ne les reproduit pas tous; des livres, des titres manquent, et dans les

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titres, plusieurs Constitutions. Pour les ouvrages des jurisconsultes, jus, il n'est pas douteux non plus qu'on n'a pas tout conservé ; des textes cités par le Papien, et se rapportant aux Sentences de Paul, ne se trouvent pas plus dans le Bréviaire que certaines Constitutions, et le quatrième livre tout entier et une bonne partie du troisième ont été retranchés des Institutes de Gcuus. — 2° De plus, les textes conservés, sauf pour le Gaïus, sont suivis d'une espèce de commentaire législatif qui se trouve au-dessous de chacun d'eux et qui porte le nom à'interpretatio. Or, cette interpretatio change, en bien des endroits, le sens primitif du texte, et c'est là aussi qu'il faut chercher les modifications apportées à l'ancien Droit romain par le Bréviaire, et, par suite, le véritable Droit romain en vigueur dans le ro3raume des Wisigoths. La loi romaine des Wisigoths est donc bien le Droit romain, mais le Droit romain revisé par ordre des rois goths et approprié à l'état des Romains vivant sous leur autorité. De là, le double mode de procéder des rédacteurs du Bréviaire sur les anciennes sources, par voie de retranchement et par voie d'interprétation (1).

153. A quelle époque, par qui et comment fut opérée cette revision ?

1° Epoque. — La loi romaine des Wisigoths est précédée d'une sorte de préambule qui porte le nom de Commonitorium circulaire adressée aux comtes chargés d'assurer l'exécution de la loi et qui fournit des renseignements pleins d'intérêt sur sa composition. Relativement à la date, voici ce que porte le Commonitorium à la fin : « Anianus vir spectabilis ex prneceptione D. N. glorios- « simi régis hune Codicem de Theodosiani legibus atque sentence tiis juris vel diversis libris electum, Aduris, anno XXII, eo « régnante, edidi atque subscripsi. — Recognovimus data sub die « IV non. febr., anno XXII Alarici régis, Tolosœ. » — De même, en tête du Commonitorium, on lit : « Auetoritas Alarici régis. In « hoc corpore continentur leges sive species juris de Theodo- « siano et diversis libris electee, et sicut prœceptum est explanatœ, « anno XXII régnante domino Alarico rege , ordinante viro « illustri Goiarico comité. Exemplar auctoritatis » (2). De là il résulte que le Bréviaire fut promulgué la vingt-deuxième année du règne d'Alaric II, c'est-à-dire, ce prince ayant succédé à son père Euric en 484, en l'année 506 ; qu'il fut composé à Aire-sur-

(1) V. infrà, et notre opuscule, des Recueils du Droit romain dans la Gaule, p. 1 et suiv.

(2) V. le Commonitorium, Infrà,

l'Adour et promulgué à Toulouse, capitale du royaume des Wisigoths.

2° Auteurs. — Par qui fut faite cette révision ? Sans contredit, par l'ordre d'Alaric II; mais par quelles personnes? Evidemment par des jurisconsultes. Ces jurisconsultes étaient-ils Goths ou Romains ? Il est fait mention dans le Commonitarium de deux personnages goths, d'Anien et du comte Goiaric. Mais il est bien reconnu aujourd'hui que ni l'un ni l'autre ne contribuèrent à la rédaction de la loi. Cette tâche eut peu convenu à un Goth. Anianus était le référendaire chargé de certifier les exemplaires officiels, rien de plus, Goiaric était le comte du palais, sous la surveillance duquel fut fait le travail et qui fut chargé de le promulguer (1). Quant aux véritables auteurs de la loi, le Commonitorium parle d'abord de membres du clergé et de nobles, de nobles romains, sans doute; puis, il est question de prudents, nom par lequel on désignait les jurisconsultes romains ou gallo-romains, comme ayant fait le travail de la rédaction. Le préambule dont nous avons déjà reproduit le commencement (suprà V. 145) continue ainsi : « Quibus omni- « bus enucleatis atque in unum librum prudentium electione col- « lectis, hae quse exerpta sunt, vel clariori interprétât ione com- « posita, vernerabilium Episcoporum vel electorum pro^incialium o nostrorum roboravit assensus ». (Suit la partie du texte reproduite, n° 149. j Ainsi, ces jurisconsultes auraient rédigé, choisi, interprété et les ôvèques, les chefs du clergé qui suivaient la loi romaine, et les nobles ou les membres des Curies, car on les qualifiait ainsi, auraient confirmé la loi romaine des Wisigoths. Cette loi eut donc ainsi un caractère tout romain ; les Goths n'intervinrent pas d'une manière active dans sa composition.

3° Le travail fut confié probablement à plusieurs commissions de jurisconsultes, qui n'opérèrent pas toutes de la même manière; c'est ce qui explique les différences existant, dans les divers procédés employés et dans le défaut de concordance qu'on remarque entre plusieurs parties de la loi. Ainsi, on rencontre plusieurs fois dans Y interpretatio des renvois à une autre partie, et dans celle-ci on n'a pas conservé le texte auquel le renvoi a été fait (2).

1 54. 4« Les sources auxquelles puisèrent les rédacteurs de la loi romaine pour la partie qui contient les textes ne sont pas difficiles à reconnaître ; ce sont les recueils ou les écrits originaux en usage chez les Romains que les rédacteurs avaient sous les yeux. Quant à la partie comprenant Y interpretatio, les sources auxquel-

(]/ V. de Savigny, Histoire du Droit romain, t. II, § H. vit V. de Savigny, Histoire du Droit romain, ib., § 17 et 18.

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les ont puisé les rédacteurs du Bréviaire paraissent d'abord plus difficiles à constater, à cause de la diversité d'opinions émises à ce sujet. Mais si l'on se pénètre bien de la pensée dans laquelle fut faite la révision du Droit romain, il sera facile de les reconnaître. Le but que l'on s'est proposé, d'après le Commonitorium, a été de faire un extrait des lois romaines, de les éclairer lorsqu'elles en avaient besoin au moyen d'un très bref commentaire ou interprétation et même de les corriger dans ce qu'elles avaient d'injuste ou d'inapplicable, tout cela en vue de l'utilité des Gallo-Romains, comme dit le Commonitorium, ou des nécessités des temps, comme disent les auteurs même de la loi : Quœ necessaria causis prœsentium temporum videbantur, elec/imus (1). Cette révision, réclamée par les circonstances, fut donc faite dans un but d'utilité pratique, et peut-être pour donner aux Gallo-Romains plus de garanties pour la conservation de leur Droit. On était, en effet, presque à la veille de la bataille de Vouillé, et Clovis, dont les Gallo- Romains étaient réputés les partisans dans le royaume des Wisigoths, menaçait déjà ces derniers et leurs possessions. Les sources auxquelles puisèrent certainement les rédacteurs du Bréviaire pour X inter prêtât io furent d'abord les textes du Droit romain autres que ceux qui avaient été conservés et qui étaient antérieurs ou postérieurs à la promulgation du Code Théodosien (2). Puis, ce fut l'interprétation consacrée par la jurisprudence suivie par les juges romains dans les royaumes germaniques.

1 55. Mais n'y eut-il pas d'autres sources % les uns ont prétendu que les rédacteurs du Bréviaire avaient puisé aussi dans la loi des Wisigotbs quelques-uns des éléments mis par eux en usage, et cela eût été certainement possible, puisque les Wisigoths avaient déjà, lorsque le Bréviaire fut composé, une loi rédigée par l'ordre d'Euric (3). Que les coutumes des Gotbs aient pu exercer quelque influence sur la jurisprudence des Romains, il serait téméraire de le nier; mais, d'un autre côté, il serait bien plus difficile d'admettre que les jurisconsultes romains chargés de la rédaction de la loi romaine des Wisigoths y eussent, systématiquement et de propos délibéré, introduit des dispositions empruntées à une loi étrangère , à la législation de ceux qu'ils appelaient non leurs souverains, mais les maîtres des choses, rerum domini, et qui était si différente de leur propre Droit. En admettant, d'ailleurs, avec quelques auteurs la

(1) Interp., L. 1, Cod. Théod., de Respousis prudent, I, 4.

(2) V. Lex Romana Wisigothorum, prœfatio, p. 10 et suiv., qui doit être consultée pour tout ceci.

(3) V., notamment, de Savigny, t. II, § 13, qui cite Biener connue ayant soutenu cette opinion. — V. aussi Hsenel, prœfatio, p. 10 et 11.

possibilité de ces emprunts, il serait impossible de les justifier, puisque nous ne possédons pas la loi d'Euric et que. pour les lois postérieures, bien loin que les rédacteurs du Bréviaire leur aient emprunté quelque chose, ce sont ces lois, au contraire, ainsi qu'on l'a déjà remarqué, qui lui ont fait des emprunts.

Quant au Droit gallique ou gaulois, nous n'essayerons pas de démontrer longuement combien il est peu probable, pour ne rien dire de plus, qu'il figurât parmi les sources du Bréviaire. 11 nous suffira de remarquer que l'ancien Droit gaulois n'était plus en vigueur dans la Gaule depuis bien longtemps, lorsque fut composé le Bréviaire, et que, s'il en était resté quelque chose dans les usages, ce n'était que dans quelques cantons isolés de l'Armorique, en dehors du royaume des Wisigolhs, et on ne voit pas quel intérêt auraient pu avoir des jurisconsultes romains pour aller chercher dans des lieux éloignés et faire passer dans leur propre Droit des coutumes étrangères, qui devaient même leur être inconnues. Ce que nous savons, d'ailleurs, du Droit gaulois d'une manière certaine, nous permet d'affirmer qu'il n'y en a pas de trace danslaZ,e.r Romana Wisigothorum (1).

156. En disant que les rédacteurs du Bréviaire avaient surtout puisé les éléments de leur travail dans la jurisprudence suivie à leur époque dans les États germaniques, nous n'avons pas voulu parler seulement de celle qui était usitée dans le royaume des Wisigoths. Déjà, dans d'autres royaumes, les résultats de cette jurisprudence consistant, soit dans la désuétude d'anciennes institutions ou d'anciennes dispositions législatives, soit dans une interprétation ou une application particulière du Droit romain, avaient été constatés, notamment dans le royaume des Bourguignons par le Papien, et les jurisconsultes wisigoths purent mettre à profit l'œuvre de leurs devanciers d'un pays limitrophe et continuellement en rapport avec eux ; c'est ce que l'on admet aujourd'hui pour le Papien ou la loi romaine des Bourguignons (2).

Mais le Papien n'était pas, avant le Bréviaire, en supposant qu'il lui fût antérieur, le seul recueil de Droit romain qui pût aussi fournir des éléments aux rédacteurs de la loi romaine des Wisigoths. Il existait encore, sous le nom d'édit de Théodoric, un recueil de ce genre, dont il nous paraît nécessaire de dire quelques mots, à l'exemple de M. Hœnel, bien qu'il n'ait pas été en vigueur dans la Gaule (3).

(1) v., toutefois, Laferrière, Histoire du Droit français, t. II, p. 412 et suiv.

(2) V. H.enel, Lex Romana, prœfatio, p. 92 et suiv., et snprà, n° 119. V. aussi V "a !ter, Dentsche Rechtsgischichte, § 37, et notre opuscule, Recueils de Droit

(3) v. Hœnel, préface, p. 91 et 92.