L'action en partage est indivisible, en ce sens qu'elle

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doit être intentée contre tous les héritiers. Un partage qui ne serait pas fait entre tous les héritiers ne serait pas un partage; il est destiné à mettre fin à Tindivision en répartissant les biens de l'hérédité entre tous ceux qui y ont droit; si l'un des héritiers n y prend pas part, on ne peut pas lui opposer un partage qui n'existe pas à son égard, donc, l'indivision continue. Or, on ne conçoit pas l'indivision à l'égard de l'un sans qu'il y ait indivision à l'égard des autres; et si l'indivision subsiste, il n'y a pas de partage; donc le partage qui n'est pas fait entre tous les ayants droit est un partage inexistant. L'article 1078 consacre cette doctrine, corame nous le dirons au titre des Donations (n** 258).

139. L'article 815 dit que nul ne peut. être contraint à rester dans l'indivision et que . le partage peut toujours être demandé ; quand même l'indivision durerait depuis plus de trente ans, l'action en partage ne serait pas prescrite. En général, toute action se prescrit ; Timprescriptibilité est une exception : pourquoi admet-on cette exception pour l'action en partage, bien que la loi ne rétablisse pas en termes exprès? C'est que la prescription ne se conçoit pas tant qu'il y a indivision. Si l'action se prescrivait, ceux qui possèdent par indivis pendant trente ans deviendraient propriétaires exclusifs. Or, cela est impossible, parce que c'est un non-sens juridique. Comment un communiste deviendrait-il propriétaire en possédant comme communiste ? Le titre même qu'il invoquerait témoignerait contre lui, car il prouverait qu'il a possédé avec d'autres par indivis, ce qui exclut la propriété exclusive (no 260).

Quand l'action en partage devient-elle prescriptible? L'article 816 répond à la question, mais en termes assez obscurs : « Le partage peut être demandé, même quand l'un des héritiers aurait joui séparément de partie des biens de la succession, s'il n'y a eu un acte de partage, ou possession suffisante pour acquérir la prescription. » La loi suppose d'abord que l'un des héritiers possède une partie des biens, sans qu'il y ait un acte de partage, c'est-à-dire une convention qui partage la succession, comme nous k dirons plus loin. S'il n'y a pas eu de partage, l'indivision continue, et tant qu'il y a indivision, le partage peut être demandé. Qu'importe que l'un des héritiers ait joui séparément d'une partie des biens? Cette jouissance était une jouissance indivise, puisqu'il

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û*y avait pas de partage, or une jouissance indivise exclut la prescription. Cela était même inutile à dire; si la loi le dit, c'est parce que, dans l'ancien droit, la question était controversée (n*^ 262). L'article 816 ajoute que le partage ne peut plus être demandé; en d'autres termes, que l'action est prescrite quand il y a eu possession suffisante pour acquérir la prescription. Quelle est eetle possession suffisante? C'est une jouissance à titre de propriétaire exclusif. Pour que la possession de communiste devienne une possession de propriétaire, il faut que l'héritier cesse d'agir en qualité de communiste, et qu'il se gère comme propriétaire exclusif. Si cette possession de propriétaire dure trente ans, l'action en partage est prescrite ; on suppose qu'il y a eu un partage, et que l'acte s'est égaré (n** 264). La prescription est une prescription acquisitive, puisque, d'après le texte de l'article 816, elle est fondée sur la possession ; il faut donc que l'héritier ait possédé avec les conditions déterminées par la loi (art. 2229) ; nous les expliquerons au titre qui est le siège de la matière (ir 2Go).

L'article 816 suppose que l'un des héritiers jouit séparément d*une partie des biens. Ce n'est pas là une condition, c'est une hypothèse; le principe est général : dès qu'il y a possession de propriétaire, il y a lieu à prescription. Il peut se présenter des liypotlièses plus favorables à la prescription que celle prévue par Tarticle 816 : tel serait le cas où chacun des héritiers a possédé séparément son lot comme propriétaire exclusif; alors on peut dire avec Pothier, qu'il y a eu partage, et que l'acte qui le constatait s'est égaré (n^ 267).

§ IlL Du partage provisionneL

Somniflire.

i40« Quand le partage est-il provisionnel, en vertu de la convention des héritiers? Ui , Quand le partage est-il provisionnel en vertu de la loi ? U^. EfTets du partage provisionnel légal.

140. Le partage provisioimel n'est pas un partage provisoire de la propriété, c'est un partage de jouissance (art. 818). Ce partage peut être conventionnel ou légal. 11 est conventionnel, quand les héritiers se partagent la jouissance en attendant qu'ils procèdent à un partage de propriété. Celui-ci est définitif, et il

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efface l'indivision, puisqu'il est déclaratif de propriété, comme nous le dirons plus loin ; tandis que le partage de jouissance laisse la propriété indivise, ce qui donne lieu à l'application de l'article 816; chacun des héritiers peut demander un partage de propriété pour mettre fin à l'indivision. En ce sens, le partage provisionnel est aussi provisoire (n^ 271).

141. Le partage provisionnel est légal dans plusieurs cas. Quand le tuteur, en faisant un partage au nom du mineur, n*a pas observé les règles et les formes prescrites par la loi, le partage est provisionnel (art. 466 et 840). Pour que le partage soit provisionnel, dans ce cas, il faut que le tuteur ait été autorisé par le conseil de famille à procéder au partage ; il a partagé, mais sans observer les formes. D'après le droit commun (art. 1311), ce partage devrait être nul. Pourquoi la loi, au lieu d'annuler le partage, le déclare-t-elle provisionnel? C'est dans l'intérêt du mineur et dans l'intérêt général. L'annulation d'un partage entraîne la nullité des actes faits par les copartageants, même des actes d'administration et de jouissance ; de là un trouble dans les relations civiles. Mieux valait maintenir le partage irrégulier, en le déclarant provisionnel; les parties ne peuvent pas, dans ce cas, &ire des actes de disposition; quant aux actes de jouissance et, par conséquent, d'administration, ils seront maintenus. Gela n'empêche pas, comme nous allons le dire, le mineur et tous les intéressés de demander un partage définitif (n® 275). Si le tuteur avait procédé au partage sans y être autorisé, le partage serait nul, quand même toutes les formes auraient été observées ; en effet, le tuteur qui n'est pas autorisé n'a aucune qualité pour agir; donc, d'après le droit commun, l'acte qu'il fait est nul (n** 276).

Il en est de même du partage fait par un mineur émancipé. Le partage est provisionnel quand le mineur y procède assisté de son curateur, mais sans observer les formes légales (art. 840); s'il partage sans être assisté, l'acte sera nul (n* 277).

L'article 840 répute encore provisionnel le partage fait au nom des absents ou non-présents, si les règles que la loi prescrit n'ont pas été observées. Si l'on procédait au partage sans que les absents ou non-présents y fussent représentés par les envoyés, le partage serait nul; le dé£àut de qualité entraîne toujours la uullité (no 279).

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Le partage est encore provisionnel quand le mari le fait, en son nom, des biens échus à sa femme et dont il a la jouissance (art. 818); s*il faisait en son nom un partage de propriété, le partage serait nul, comme étant fait sans qualité (n"" 280).

142. Ainsi les partages où les mineurs sont intéressées peuvent être ou provisionnels ou nuls. Lorsque le partage est nul, on applique les principes qui régissent la nullité. Les incapables seuls peuvent s*en prévaloir (art. 1125); l'action en nullité doit être intentée dans les dix ans (art. 1304) ; elle ne peut plus l'être lorsque le partage a été confirmé; la prescription décennale est une confirmation tacite (n** 281).

Les effets du partage provisionnel légal sont tout différents. Ce partage n'est pas nul, c'est un partage de jouissance, et valable comme tel. La propriété reste indivise, mais les parties intéressées, étant légalement en état d'indivision, peuvent toujours demander le partage; seulement, il y aura lieu à la prescription de trente ans si les héritiers possèdent séparément, à titre de propriétaire. Le partage provisionnel ne peut être confirmé, en ce sens qu'il soit transformé en partage définitif. En effet, on ne confirme que les actes nuls à raison d'un vice qui les infecte; or la loi a disposé que le partage, quoique irrégulier, est valable, comme partage de jouissance, et on ne confirme par un acte valable (n- 282 et 283).

Le partage que la loi répute provisionnel l'est- il aussi à l'égard des parties capables qui y figurent? A notre avis, le partage est provisionnel à l'égard de tous. Les articles qui concernent le partage provisionnel sont conçus en termes généraux, ils ne distinguent pas entre les incapables et les parties capables (art. 466 et 840). L'esprit de la loi est en harmonie avec les textes. Tout partage met fin à l'indivision, soit de la propriété, soit de la jouissance ; ce qui était indivis est divisé. Peut-on scinder ces effets, en considérant le partage comme provisionnel à l'égard des incapables, tandis qu'à l'égard des parties capables il serait définitif? Cela ne se conçoit pas. Un partage définitif efface l'indivision comme si elle n'avait jamais existé ; un partage provisionnel, au contraire, maintient l'indivision, quant à la propriété. Peut-il y avoir tout ensemble deux états contraires, l'indivision et la division? (n"" 284).

iTomcX.ï DU PARTAGE. 117

§ IV. Du partage définitif.