Quelles cessions donnent lieu au retrait? Il fkut

1° Que la cession soit faite par un cohéritier, pour mieux dire par un cosuccessible. L'enfant naturel n'est pas héritier, mais il concourt au partage; donc s'il cède sa part, le cessionnaire est sujet au retrait (n° 362).

2® Que l'héritier cède son droit à la succession, c'est-à-dire le droit qui lui appartient en qualité de successible. La cession est une vente de l'hérédité. Le code n'exige pas que la cession ait pour objet tout le droit du cédant, pour qu'il y ait lieu au retrait;

JÎO DES SUCCESSIONS. rSame XJ

la raison en est qu'il s'agit d'écarter le cessionnaire du p£irtage, et il a droit d'y venir dès qu'il achète une quote-part de l'hérédité (n"" 363). Mais le retrait ne peut pas être exercé lorsque la cession porte sur des objets déterminés de la succession ; daus ce cas l'héritier ne cède pas son droit héréditaire, on a*est donc plus dans le texte de la loi, or la loi est une exception, pour mieux dire, une anomalie, elle est donc de la plus stricte interprétation ; dès que l'on n'est plus dans les termes du texte, il n*y a pas lieu au retrait (n"* 364).

150. L'héritier qui exerce le retrait doit rembourser au cessionnaire le prix de la cession. D'après Tarticle 1699, celui qui exerce le retrait litigieux doit de plus payer les frais et loyaux coûts, avec les intérêts, à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite. On applique cette disposition par analogie au retrait successoral. Le cessionnaire est exproprié; or, quand il y a expropriation pour cause duliiité publique, le propriétaire a droit à une juste indemnité; h plus forte raison le cessionnaire dépouillé de son droit dans Tintérét du retrayant, a-t-il droit à une indemnité complète (n*' 378).

Si le prix est simulé, le retrayant ne doit payer que le prix réel. La fraude ne doit pas nuire à l'héritier qui exerce le retrait, ni profiter à ceux qui ont voulu frauder la loi. Il en est ainsi dans le retrait litigieux : c'est le droit commun (n* 384).

151. Quel est l'eflFet du retrait? On donnait jadis au retrait le nom de subrogation. Cette expression marque parfaitement quels sont les effets du retrait. Cen^est pas une annulation de la cession ; la cession subsiste entre le cédant et le cessionnaire - le cédant a contre celui-ci les droits que lui donne son contrat, tandis qu'il n'a aucune action contre le retrayant. Le retrait n'a d effet qu^entre le retrayant et le retrayé : l'héritier qui exerce le retrait prend la place du cessionnaire, quant aux droits et quant aux chai^ges qui résultent de la cession. Le retrait n'est pas non plus une ré^ trocession, c'est-à-dire une nouvelle vente. Il n'intervient aucune convention entre le retrayant et le cessionnaire; cest la loi qui permet à l'héritier de se mettre à la place du cessionnaire; le consentement de celui-ci n'est pas requis ; s'il refuse de recevoir le prix de la cession, le retrayant lui fera des offices réelles et consignera le prix (n"" 386).

iTome X.) DU PARTAGE. tSI

§ V. Ell'et du partage.

N« i . EFFET DU PABTA6E QUANT A LA FROFIltTi.

153. Le partage est déclaratif de propriété. Origine et fondement du principe.

{33. G*e$t une règle générale applicable à la licitation quand elle tient lieu de partage,

et à tout partage entre communistes.

I3^i. Conséquences du principe.

162. D*aprës le droit romain, le partage était translatif de propriété; d'après le code.civil, il est déclaratif de propriété. La théorie romaine consacre le vrai principe. Avant le partage, chaque héritier est propriétaire par indivis de tous les biens de là succession, pour sa part héréditaire. Par le partage» cette propriété indivise fait place à une propriété divisée ; or la propriété indivise qui se trouve dans le patrimoine ne peut en sortir et être remplacée par une propriété divisée, qu'en vertu d'un acte translatif de propriété; cet acte est un échange, donc le partage est un acte translatif de propriété. Les auteurs du code considèrent le partage comme un acte déclaratif de propriété, en ce sens que « chaque cohéritier est censé avoir toujours succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. » Ainsi l'indivision est effacée comme si elle n'avait jamais existé. G*est là une fiction, car on n'efface pas un fait, et on ne peut pas effacer la propriété indivise qui a été dans le patrimoine de l'héritier. Pourquoi le droit français a-t-il préféré une fiction au principe romain? La fiction a été imaginée par les légistes, dans leur lutte contre la féodalité. D'après le droit féodal, l'aliénation des fiefs était soumise à une redevance que le vassal devait payer au seigneur pour prix du consentement donné à la mutation. Les partages auraient été soumis à cette règle si on leur avait appliqué le principe romain ; pour les soustraire à la fiscalité féodale, les légistes commencèrent par'soutenir que le partage n'était pas une aliénation, puis ils prétendirent que c'était une simple déclaration. Telle est l'origine du principe consacré par l'article 883. Si les auteurs du code l'ont maintenu, alors que les derniers vestiges de la féodalité sont abolis, c'est que la fiction française a

\n . DES SUCCESSIONS. (TomeX.)

des avantages pratiques, tandis que la règle romaine présentait de graves inconvénients. Pendant l'indivision, un héritier hypothèque un immeuble, qui, par le partage, tombe au lot d un autre héritier. L'hypothèque subsiste,, puisque l'aliénation du fonds ne fait pas tomber Thypothèque ; il en résulte que le créancier hypothécaire peut poursuivre l'héritier détenteur de l'immeuble hypothéqué, et l'évincer ; de là des actions récursoires qui troublent les relations des copartageants, et rendent la propriété incertaine. La fiction de Tarticle 883 prévient les recours, puisque l'hypothèque s'évanouit quand l'immeuble tombe dans le lot d'un héritier qui ne l'a pas consentie. Cet héritier étant censé avoir toujours été propriétaire, tandis que l'héritier qui a constitué l'hypothèque est considéré comme n'ayant jamais été propriétaire ; il n'a donc pas eu le droit de consentir une hypothèque {n^ 393 396).

163. L article 883 applique expressément à la licitation le principe du partage déclaratif, à condition que les effets soient échus à l'héritier sur licitation. Donc, si un étranger se porte adjudicataire, la licitation n'est plus déclarative, c'est une véritable vente que les cohéritiers font à l'adjudicataire. L'esprit de la loi est en harmonie avec le texte. On conçoit la fiction lorsque l'héritier reçoit directement du défunt la chose mise dans son lot, car il était propriétaire dès l'instant de l'ouverture de l'hérédité. Mais comment considérer comme ayant toujours été propriétaire celui qui, étranger à l'hérédité, achète le bien dans une licitation? Il est acheteur, il faut donc lui appliquer les principes qui régissent les actes translatifs de propriété (n*» 399).

Le principe du partage déclaratif, quoique fondé sur une fiction, est une règle générale ; il est donc applicable à tout partage, quelle que soit la cause de l'indivision. Le code le dit pour le partage de la communauté entre époux et de la société (art. 1476 et 1872); il faut en dire autant de tout partage entre communistes. En efifet, les motifs pour lesquels le législateur a maintenu le principe traditionnel s'appliquent à tout partage, il est donc général de sa nature (n^ 402).

154. Nous avons dit d'avance quelles sont les conséquences du principe de l'article 883. Les copropriétaires par indivis peuvent, pendant l'indivision, consentir des droits réels sur la chose qui leur appartient indivisément; la validité de ces concessions

(Tome X.) DU PARTAGE. • 125

est subordonnée au partage. Si Timmeuble tombe au lot de celui qui a consenti le droit réel, la constitution sera valable, puisquMl est censé avoir toujours été propriétaire du fonds ; tandis que la constitution sera nulle si Timmeuble tombe au lot dun de ses cohéritiers, puisque celui-ci est censé n'en avoir jamais été propriétaire. Le principe s'applique notamment aux hypothèques; cest à raison des hypothèques que les auteurs du code ont maintenu le principe traditionnel (n** 403). Il faut appliquer à l'aliénation ce que nous disons des droits réels ; en principe, il n'y a aucune différence, puisque la constitution d'un droit réel est une aliénation partielle (n^ 405).