TOME II

182 DONATIONS ET TESTAMENTS. (Tome XL)

seulement par la notification que le concours de volontés se fait. Nous reviendrons sur ce point.

221. Le testateur doit être capable lorsqu'il teste, puisque c'est alors qu'il manifeste sa volonté. Si à ce moment il est incapable, le testament est nul. Gela est aussi fondé en raison. C'est lors du testament que le testateur dispose de ses biens ; or, pour disposer, il faut avoir la capacité de disposer. Il est vrai que la disposition ne produit ses effets qu'à la mort, mais si le testament produit effet à ce moment, c'est parce que le testateur a persévéré dans sa volonté; donc le testament est la volonté exprimée lors de l'acte et continuée jusqu'à la mort; or, pour qu'une volonté continue, il faut qu'elle existe, et elle n'existe pas si le testateur est incapable. Voilà pourquoi le testament d'un mineur âgé de moins de seize ans est nul, quoique le testateur meure après sa majorité (n» 379).

Le testateur doit-il aussi être capable à sa mort? 11 est certain qu'il doit être capable de droit ; l'article S5 le décide ainsi en disposant que par la mort civile le condamné perd le droit de tester. Mais le testateur ne doit pas avoir la capacité de fait, c'està-dire que son testament sera valable quand même il ne serait pas sain d'esprit à sa mort. Gela est de tradition. En principe, on devrait exiger la pleine capacité, de fait comme de droit, puisque c'est à la mort que le testament produit son effet. La seule raison que l'on puisse donner de la règle traditionnelle est que la volonté du testateur se trouve fixée irrévocablement au moment où il cesse d'être sain d'esprit, puisqu'il ne peut plus changer de volonté (n^380). Il suit de là que si le mineur dispose au profit d'un parent non tuteur, le testament est nul si ensuite le légataire devient le tuteur du mineur; en effet, il s'agit d'une incapacité de droit, le testateur, capable lors du testament, ne l'est plus à sa mort (n^386).

Le légataire doit être capable à la mort du testateur, puisque c'est à ce moment que son droit s'ouvre ; il ne doit pas être capable lors du testament, parce qu'à cette époque il ne reçoit rien. L'article 906 confirme cette opinion en décidant qu'il suffit d'être conçu à la mort du testateur pour être capable de recevoir par testament. Ainsi un non-être, un enfant non conçu peut être institué légataire ; à plus forte raison les autres incapacités ne peuvent-elles nuire au légataire qui est capaole lors du décès du testateur (n'^SSÎ)*

(Tome XI.) CAPACITÉ DE DISPOSER ET DE RECEVOIR. 183

§ IV. Sanction des incapacités.

Sommaire.

2:22. Les libéralités faites en fraude de la loi sont nulles.

223. Comment se fait la preuve de la fraude? Quid en cas dMnterposition de personnes?

222. Il est de principe que Ton ne peut pas faire indirectement ce que la loi prohibe de faire directement. La loi frappe de nullité les actes qui sont faits en fraude de ses dispositions. Or, l'expérience prouve que c'est surtout en matière de donations et de testaments que les fraudes sont fréquentes ; en Belgique et en France, la fraude est devenue une condition de vie pour les congrégations religieuses. La fraude se pratique en faisant la libéralité sous la forme d'un contrat à titre onéreux ou par personne interposée. Dans les deux cas, il y a nullité (n~ 388 et 389). L'article 911 porte : « Toute disposition au profit d'un incapable sera nulle, soit qu'on la déguise sous la forme d'un contrat onéreux, soit qu'on la fasse sous le nom de personnes interposées. » La loi ne parle pas du cas où le disposant est incapable, peut-être parce que les fraudes pratiquées au profit des incapables sont les plus fréquentes ; mais le principe est identique : toute prohibition entraîne la nullité des actes qui la violent. Toutefois la nullité n'est pas toujours absolue comme semble le dire l'article 911. Quand rincapacité est absolue, la libéralité est nulle pour le tout : telle serait la disposition faite au profit d'une congrégation religieuse. Quand la prohibition n'est pas absolue, il y a nullité relative, c'est-à-dire que la libéralité est réduite : telle est la libéralité faite au profit d'un enfant naturel (art. 906) (n« 390).

223. Celui qui demande la nullité pour cause de fraude doit prouver que la libéralité est frauduleuse. La preuve se fait d'après le droit commun, en cette matière, c'est-à-dire par témoins et par présomptions (art. 1348 et 1353). Pour l'interposition de perr unes, la loi établit une présomption légale : elle répute per-

nnes interposées les père et mère, les enfants et descendants, l'époux de la personne incapable (art. 911). Cette présomption

' t fondée sur le lien d'affection qui existe entre les personnes ésumées interposées et les personnes que le donateur ou testa-

1 ur a voulu gratifier. Mais on ne peut pas étendre par analogie

184 ^DONATIONS ET TESTAMENTS. (Tomc\l.)

'^: . OU identité de motifs les présomptions de la loi à d'autres per-

;- sonnes, les présomptions légales étant de la plus stricte interpré-

\- lation (n"" 393 et 394). Ainsi la loi présume interposés les père et

mère de Tincapable; il en faut conclure que les autres ascendants ne sont pas présumés interposés, quelles que puissent être les probabilités de Tinterposition ; il n'appartient pas à Tinterprète de transformer des probabilités en présomptions légales (n°395). Les enfants et descendants sont présumés personnes interposées; ■,: on y comprend les enfants naturels, parce que la présomption

ij "^ d'interposition est fondée sur le lien du sang et l'afiTection qui en

y- résulte; ce n'est pas étendre la présomption, c'est l'interpréter:

•: la distinction est subtile, mais elle est juridique (n« 397). Le con-

joint est présumé interposé ; il en serait ainsi môme entre époux r séparés de corps ; le texte est absolu, le législateur seul pourrait

distinguer, et il a négligé de le faire (n*» 400). Quant aux effets de la présomption, on applique les principes que nous exposerons au titre des Obligations ; c'est une des présomptions qui n'admettent pas de preuve contraire; nous dirons plus loin pourquoi et en quel sens (n^" 402 et 403).

La loi réputant personnes interposées les père et mère, les enfants et descendants et le conjoint de la personne incapable, ^ il n'arrive guère que des libéralités se fassent à ces personnes,

, puisque le disposant sait d'avance qu'elles sont nulles. Il dispo-

sera donc au profit d'un autre parent ou d'un ami en le chargeant secrètement de remettre à l'incapable la chose donnée ou léguée. La libéralité sera encore nulle pour cause d'interposition de personne (n*» 914). Il n'y a que cette différence entre les deux hypothèses, c'est que dans l'une il y a une présomption légale d'interf^:"' position qui dispense le demandeur de toute preuve, et n'admet pas même la preuve contraire, tandis que dans l'autre, c'est au demandeur à prouver que le donataire ou légataire en titre est une personne interposée. C'est ce qu'on appelle un fidéicomœis tacite : le donataire ou légataire nominal n'est réellement qu'un fidéicommissaire. La preuve de l'interposition se fera d'après le droit commun et par présomption (art. 4353 et 4348) : c'est dire que les tribunaux jouissent, en cette matière, d'un pouvoir discrétionnaire (n*»* 409-4 il).

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(Tome XI.) DES CONDITIONS RÉPUTÉES NON ÉCRITES. 185