Tome xni.) TESTAMENT PAR ACTE PUBLIC. Ul

on admet, par un argument a fortiori, que le testament serait nul si le notaire lui-même était gratifié (n** 252).

309. 2"" Il faut quatre ou deux témoins, selon que le testament est reçu par un ou deux notaires (art. 971), tandis que dans les actes ordinaires il suffit d'un ou de deux témoins. On a donné comme motif que les témoins sont des surveillants ayant pour mission de constater la volonté du testateur, en ce sens que leur présence est une garantie que la volonté du disposant est libre; c*est dans ce but que la loi a multiplié leur nombre (n'» 253).

Les témoins doivent être mâles, majeurs, sujets de Tempereur, jouissant des droits civils (art. 981). Par sujets de l'empereur on entend les Français; les étrangers sont sujets d'un autre État,, donc ils ne peuvent être témoins. La loi de ventôse contient une disposition analogue, mais plus sévère (art. 9) : il faut l'écarter, puisqu'il y a une disposition spéciale, quant aux testaments, dans le code civil. Si le code est moins rigoureux quant aux conditions de capacité, c'est parce qu'il faut régulièrement quatre témoins, et des témoins sur la discrétion desquels on puisse compter (n*»261).

11 y a de plus des incapacités relatives : « Ne pourront être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires à quelque titre que ce soit, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actesseront reçus » (art. 975). Cette disposition a pour but d'assurer findépendance des témoins, qui peuvent être appelés à témoigner dans les procès relatifs à la validité des testaments. La loi de ventôse contient une disposition analogue (art. 10); elle est abrogée, quant aux testaments, par la disposition du code civil (n""* 269 et 270). Les parents et alliés du testateur et du notaire ne sont pas déclarés incapables : les dispositions de la loi de ventôse, relatives à ces incapacités, sont abrogées par l'article 975, qui a réduit le nombre des incapables, pour le motif que nous venons de dire : ce qui implique l'abrog lion (n«» 277 et 278).

La capacité putative suffit-elle? On suppose qu'un témoin est é *anger, mais Terreur commune lui attribue la qualité de Franç is : cette erreur fera-t-elle droit? L'erreur ne fait jamais droit, 1< droit étant l'expression de la vérité éternelle; l'adage qui è L que Yerreur commune fait droit repose sur une fausse inter-

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prétation des lois romaines : il n'est pas consacré par le code, donc il faut le rejeter (n^ 281 et 282). Toutefois la capacité putative peut être admise ; c'est la tradition et elle trouve un appui dans le décret du 2 juillet 1807. Pour qu'il y ait capacité putative, il faut que le témoin ait une possession publique d'un état qui n'est pas le sien ; l'équité fait, dans ce cas, fléchir le droit (n*''' 283 et 284).

310. 3^ Le notaire doit observer les formes générales prescrites par la loi de ventôse pour la rédaction des actes authentiques; le code civil ne s'en occupe pas; dès lors la règle générale reste applicable. Nous renvoyons à la loi de ventôse (n^290). Il y a une de ces formalités qui est de la plus haute importance, c'est la date; le code Napoléon ne l'exige pas; cela était inutile, puisque la loi de ventôse la prescrit, sous peine de nullité, pour tous les actes notariés (n^ 293).

311. ¥ Le testament est reçu en présence de deux ou quatre témoins. Ils doivent donc être présents à la confection entière de l'acte, c'est-à-dire quand le testateur dicte et que le notaire écrit, pendant que le notaire fait la lecture du testament, et lorsque le testateur signe (n® 297). Faut-il que la présence des témoins soit constatée à l'acte? L'article 972 prescrit la mention expresse de la présence des témoins à la lecture ; aucune disposition n'exige cette mention pour la présence des témoins à la dictée, à l'écriture et à la signature ; mais comme le testament doit porter en lui-même la preuve de l'observation des formalités que la loi exige, il faut dire que le testament doit contenir la preuve de la présence des témoins, la loi voulant que l'acte soit reçu en kw présence {iV'^SOi et 302).

312. 5^ Le testateur doit dicter son testament au notaire ou aux deux notaires (art. 972). C'est une formalité spéciale aux testaments ; les actes notariés, en général, sont rédigés par le notaire ou son clerc, d'après les indications qui leur sont données par les parties; tandis que le testateur doit dicter ses dispositions et le notaire écrire sous sa dictée. La raison en est que le testament doit être l'expression spontanée et libre de la volonté du défunt; pour garantir qu'il en est ainsi, la loi veut que le testateur soit l'auteur de ses dispositions, et que le notaire ne soit que son secrétaire {\V 303). Qu'entend-on par dictée? L'ordonnance de 173S la définit:

iTome XIÏI.) TESTAMENT PAR ACTE PUBLIC. 249

le testateur doit prononcer intelligiblement toutes les dispositions et le notaire les écrit à mesure que le testateur les prononce. Le Dictionnaire de FAcadémie reproduit cette définition : le langage ordinaire est donc d'accord avec la tradition. Il faut s'en tenir à cette signification, parce qu'elle est dans lesprit de la loi : le testament doit être la reproduction de la dictée, afin qu'il y ait une garantie qu'ilexprime la vraie volonté du testateur (n** 306).

313. 6® Le notaire doit écrire le testament tel qu'il est dicté (art. 972). C'est encore une dérogation au droit commun. Les clercs écrivent d'ordinaire les actes reçus par les notaires. Pourquoi la loi veut-elle que le notaire écrive lui-même le testament qu'il reçoit? Le notaire, plus instruit et ayant une plus longue expérience que le clerc ou toute autre personne, est plus capable de rendre exactement la pensée du testateur, en évitant toute cause de nullité (n« 313). Cela implique que le notaire ne doit pas écrire mot à mot ce que le testateur dicte; en droit, on n'a jamaiîi entendu la dictée en ce sens. Le langage du testateur peut être incorrect, et même contraire à sa véritable pensée ; le notaire exprimera ce que le disposant veut dire, sans y rien ajouter, ni en rien retrancher (n** 314).

Dans quelle langue le notaire doit-il écrire le testament? En France, on exige que le testament soit rédigé en français, quand même le testateur et les témoins ne connaîtraient pas cette langue; ce qui ne se concilie guère avec l'esprit de la loi, ni même avec le texte, puisque le notaire n'écrit pas ce que le testateur lui dicte. D'après la constitution belge, l'usage des langues usitées en Belgique est facultatif; c'est donc au testateur de déclarer dans quelle langue il veut que le testament soit rédigé (n°' 318 et 319)

314. 7® Il doit être donné lecture du testament au testateur en présence des témoins. Cela se fait pour tous les actes notariés, mais la formalité n'est pas prescrite sous peine de nullité, tandis que la nullité est prononcée pour toute inobservation des formes t îmentaires. La raison est, dans l'espèce, que la lecture est le c iplément nécessaire de la dictée. En effet, le testateur et les t' loins ne peuvent s'assurer que par la lecture si le notaire a r llement écrit ce que le disposant lui a dicté (n° 320).

115. 8*^ Il doit être fait mention expresse de l'observation des t malités prescrites par l'article 972. Les formes sont substan-

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tielles; si elles n*ont pas été remplies, le testament est considéré comme n*étaût pas Texpression de la volonté du testateur. Pour avoir une garantie que les formes ont réellement été remplies, la loi exige que le notaire fasse mention expresse de TaccompUssement des formalités. Le notaire ne fait-il pas la mention? Dans ce cas, le testament est nul, et le notaire sera responsable. Fait-il la mention, sans avoir observé les formes, il commet un faux; il n'y a qu'un moyen pour lui d'échapper à la responsabilité civile et criminelle, c'est de faire ce que la loi prescrit. Nous exposons le système de la loi, sans entendre l'approuver (n*» 324).

Quand la mention est-elle expresse? La loi ne prescrit pas de termes sacramentels ; on admet donc des équipollents, mais il faut que les termes dont le notaire se sert expriment clairement le sens des expressions de la loi : ce sont les paroles du chancelier d'Aguesseau, l'auteur de l'ordonnance de 4735, à laquelle les auteurs du code ont emprunté les dispositions sur les testaments (n® 328). La jurisprudence tend à se relâcher de la rigueur de la loi, parce que la loi est trop rigoureuse. C'est un autre mal; le Juge corrige la loi, c'est-à-dire qu'il se met au-dessus de la loi : que devient alors le respect de la loi et du droit? (n**' 329 et 330).

316. 9*" Le testament doit être signé par le testateur (art. 973); un acte qui n'est pas signé n'est pas un acte et n'a aucune valeur. Faut-il la mention de la signature? La loi de ventôse la prescrit (art. 14); le code ne l'exige pas; et comme l'ariicle 973 règle toyi ce qui concerne la signature du testateur, il faut décider, à notre avis, qu'il déroge, sous ce rapport, h la loi sur le notarial (n® 360).

Si le testateur ne sait ou ne peut signer, il doit le déclarer; le notaire fera mention expresse de cette déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer (art. 973). La loi veut qu'il y ait une déclaration spontanée du testateur, afin que l'on ait la certitude qu'il veut tester, et qu'il fait sien le testament écrit par le notaire : sans déclaration émanée du testateur, il n'y a pas de signature, donc pas de testament (n** 361). Si le testateur n'a pas appris à tracer des lettres, il se contentera de dire qu'il ne sait pas signer. S'il sait signer, mais qu'une cause physique, ma ïadie ou faiblesse, l'en empêche, le notaire doit mentionner l'empêchement; il n'est pas nécessaire que le testateur en fasse la déclai-alion (u^ 364).