IV. Les auteurs et les vmgislrats font la loi

C'est le reproche que j'adresse à la doctrine et à la jurisprudence presque à chaque page de mon cours de Principes, Certes les auteurs et les magistrats n*oat pas la prétention de se meitre au-dessus de la loi. Comment se fait-il donc quil leur arrive si souvent de décider comme s'ils étaient législateurs? C'est qu'ils méconnaissent les principes, et, p^r suite» ils font dire à la loi autre chose que ce qu'elle dit. Us oublient que les principes se puisent dans la loi; il faut donc que les interprètes aient le plus grand respect pour le texte, or ce respect leur manque; on dirait que la lettre de la loi leur pièse, ils cherchent à secouer le joug, sans réfléchir que leur mission est d'être les organes de la loi.

Je prends pour exemple le droit de rétention, parce que j'ai pour adversaires des jurisconsultes de premier ordre, Proudhon, Aubry, Rau On prétend faire de ce droit une règle générale, un droit commun. Et sur quoi se fonde-t-on? Sur des textes auxquels on donne la torture pour leur faire dire autre chose que ce qu'ils disent, et en déflnitive, les auteurs introduisent dans le code une théorie qui lui est étrangère: ils font donc la loi, bien qu'ils protestent qu'ils se bornent à l'interpréter {Principes, t. XXIX, xï"^ 293 et suiv.). Le tiers détenteur a-t-il le droit de rétention? Oui, dit-on, Téquité le veut. Je demanderai où est écrit ce principe? On le trouve dans une interprétation forcée de l'article H34. Le législateur a voulu mettre fin à l'équité, c'està-dire à l'arbitraire des parlements : serait-ce pour mettre à sa place l'arbitraire de la doctrine? Il est de principe, dit-on, que le droit de rétention appartient à tout détenteur qui a amélioré le fonds dont on veut l'évincer. Encore un principe : celui-ci est évidemment imaginé pour le besoin de la cause. Il en est de même de tous les autres principes que les auteurs mettent en avant : la loi les ignore. Aussi chaque interprète a-t-il le sien, et

LES INTERPRÈTES SE FONT LÊGlSrATEURS. 85

i^pousse celui des autres; c'est Tanarchie eu pleiu, ce qui arrive toujoui:s quand les interprètes veulent faire la loi. Chacun la fait à sa guise; il en résulte que Ton a autant de lois que d^auteurs (Principes, i. XXIX, n^ 299).

Parfois la doctrine et la jurisprudence font la loi, pour lu corriger. Ici l'usurpation devient évidente : qui donne à Tinterprète le droit de défaire et de refaire Toeuvre du législateur? Le code nadmet comme preuves de la filiation naturelle ni Tacte de naissance, oi la possession detat, ni la preuve testimoniale; il en résulte que la recherche de la maternité, quoique la loi la permette à lenfant, devient presque impossible. On a cherché à échapper à la rigueur de la loi en créant une série de preuves que j*ai appelées extralégales; on pourrait hardiment les qualifier d'illégales. G est le législateur qui établit les preuves. Tinter* prête n*a pas le droit d'en créer. L'esprit de la loi est tout aussi contraire aux preuves extralégales de la filiation que le texte : le législateur a voulu entraver la preuve de la filiation naturelle, et la doctrine et la jurisprudence aboutissent à la faciliter. Faire tout le contraire de ce que les auteurs du code ont voulu faire, cela s'appelle violer la loi sous couleur de l'interpréter (Principes, t. IV, n~ 6 et suiv.).Jecon viens que le système du code est

jnjque : que le législateur le modifie! 11 importe qu'il remel? code, c'est le seul moyen d empêcher les interprètes de le faire.

Ce que je dis de la filiation naturelle, je le dis de tous les cas où les juges se mettent à corriger la loi. Voici un arrêt dont l'illégalité est flagrante. Le code accorde aux ouvriers un privilège pour les travaux de conservation^ en matière mobilière, il le leur refuse pour les travaux d'amélioration. Que fait la jurisprudence? Ce que la loi refuse, elle le donne sous le nom de droit de rétention? On invoque les circonstances et la nature des choses. Qui est ju^^e de ces singulières considérations? Les tribunaux. Cela revient à dire que les tribunaux font le droit h leur guise.

81 PKÉFACE.

A quoi bon alors la codification? (Principes, t. XXIX, n'* 297.) Il arrive à la doctrine et à la jurisprudence de porter atteinte à la capacité des personnes, ainsi à la liberté civile, dans leur intérêt, il est vrai, mais en opposition avec la loi. Les prodigues et les faibles d*esprit peuvent-ils s'obliger, dans les limites de leur capacité? Oui, puisque la loi ne le leur défend pas. Ces obligations peuvent-elles être réduites? Non, puisque les conventions sont des lois que le juge doit respecter, et qu'il ne peut altérer que dans les cas prévus par la loi. Voilà les principes tels qu'ils résultent des textes du code. La doctrine et la jurisprudence ne les admettent point. Pourquoi? Parce qu ils n'offrent pas de garanties suffisantes à des personnes qui de fait sont incapables. Je réponds que si les prodigues et les faibles d'esprit sont incapables de fait, ils sont capables de droit ; et qui donne à l'interprète le droit de déclarer incapable celui que la loi déclare capable? N'est-ce point là faire la loi? En réalité, on la fait, puisqu'on assimile aux mineurs émancipés les personnes placées sous conseil ; c est-à-dire que l'on transforme des personnes capables en incapables, et l'on donne aux tribunaux un pouvoir que la loi ne leur reconnaît point, celui de réduire des engagements légalement contractés. Si la loi est mauvaise, qu'on s'adresse au législateur :luiseulaledroitdelacbanger(Pnndpe«,t. V, n^ 371).

§ vm.

DE l'autorité de LA JURISPRUDENCE.

Mes critiques s'adressent moins à la jurisprudence comme telle, qu'aux interprètes du code : tous, à mon avis, les uns plus, les autres moins, sont engagés dans une fausse voie. Si j'insiste sur les arrêts, c'est qu'ils ont une autorité que la doctrine n'a point. J'ai dit ailleurs quelle devrait être l'autorité attachée à la jurisprudence : tant valent les motifs, tant vaut l'arrêt {Principes, t. I, n^ 281). J'ai rendu hommage aux rares qualités de la race