I. Merlin

J'ai dit plus d'une fois que Merlin est le plus grand des jurisconsultes modernes. Il a le respect de la loi, à tel point que

Troplong, qui semble Tenvier, Taccase de matérialisme ; il est logicien à outrance, et il aime à consulter la tradition, dans laquelle il a été élevé. Gomment donc se fiait-il qu'il se soit trompé si souvent? On peut le dire sans lui faire injure, puisque lui-même a rétracté beaucoup d'opinions qu'il avait émises dans ses réqui^* sitoires, et parfois il lui est arrivé de rétracter ce qu'il aurait dû maintenir. J'ai dit, dans cette Préface, que la tradition, et surtout la tradition romaine, égare les meilleurs jurisconsultes quand ils veulent transporter dans le code civil un droit qui n'est plus que de l'histoire. Merlin est excusable d'être traditionnaliste, car il a été élevé dans l'ancien droit et dans le culte du droit romain

{Principes, t. VIII, n^ 348). Mais il impoii;e de constater que l'autorité du droit romain Ta trompé; ses erreurs doivent être un enseignement pour les interprètes. Il y a un droit qui mérite encore plus notre respect que le Digeste, c'est lé code civil : c'est le texte de nos lois qu'il Êiut avant tout consulter, sauf à l'interpréter, s'il y a lieu, par l'histoire.

Je citerai comme exemple une des questions les plus controversées du code civil : l'héritier apparent peut-il aliéner? le véritable héritier doit-il respecter ces aliénations quand il agit en pétition d'hérédité? Merlin reconnaît que l'héritier apparent n'est pas propriétaire, que par suite il ne peut aliéner. Mais, dit-il, la règle souffre une exception. Ici déjà il faut arrêter le grand jurisconsulte. La règle est fondée sur des textes et sur les principes qui en découlent : appartient-il à l'interprète de créer des exceptions? N'est-ce pas le cas de dire que ce serait faire la loi? Le législateur seul peut déroger aux règles qu'il établit. Est-ce dans le code civil que Merlin va chercher son exception? Non, c'est dans le droit romain. Il ne se dit pas que le droit romain n'est plus que de lliistoire, il le cite comme on citerait un texte de nos codes. Voilà l'erreur ; elle a entraîné les auteurs et la jurisprudence française. Pour mieux dire, tout est confusion dans ces longs débats : chaque auteur a son principe, et chaque cour fait

la loi. C'est Tanarchie en plein. Si, au lieu de consulter l'équité et Fancien droit» les interprètes avaient ouvert le code et s'en étaient tenus aux principes, il n'y aurait jamais eu de controverse, car les textes sont clairs et les principes ne laissent aucun doute (Prinàpes, t. IK, n"" 562-364). C'est ce qu'ont fait les cours de Belgique.

On dirait que Merlin renverse cette méthode que le respect de la loi impose h l'interprète ; il consulte avant tout la tradition, et il est si naturel qull la retrouve ensuite dans le code. Qu'est-ce qpi on testament? L'article 895 en donne la définition. Eh bien, ce n'est pas dans le code Napoléon que Merlin la cherche, il ouvre des commentaires sur le droit romain, et il y trouve la règle suivante : « Point de testament sans expresMans qui indiquent manifestement l'intention de disposer à cause de mort. » Merlin ne se demande pas si le code a consacré cette définition, il n'en doute pas, tant il est vrai qu'il vit dans la tradition. Cependant il suffit de lire Farticle 895jpour se convaincre que la doctrine de Merlin ajoute au texte ; la loi dit bien que le testateur dispose pour le temps où il n'existera plus ; elle ne dit pas qu'il faille des expressions qui indiquent manifestement l'intention de disposer à cause de mort. Or, ajouter à la loi une condition, c'est faire la loi {Priticipes, t. Xni, n» 179).

Je citerai encore un cas dans lequel la tradition coutiimière a égaré Merlin. Quand la femme veuve peut-elle renoncer à la communauté? Dans l'ancien droit, elle était obligée de faire inventaire, alors même qu'elle renonçait dans le délai de trois mois et qaarante jours. Merlin dit que le code a consacré la tradition ; il suffit de mettre en regard le texte du code et l'article de la coutume de Paris pour prouver l'erreur. L'article 237 de la coutume portait : « Il est loisible à toute femme de renoncer, après le trépas de son mari, à la communauté, en faisant faire bon et loyal inventaire. » Le code reproduit-il cette condition ? Non ; l'article 1453 ne l'exige pas, et l'article 1456 ne prescrit l'inventaire

que si la femme veut conserver la facuUé ae renoncer, c'est-à-dire si pour le moment elle ne renonce pas. Merlin transporte donc dans le code une disposition de la coutume de Paris, que les auteurs du code ont retranchée. Si, avant de consulter la coutume, il avait ouvert le code, il ne se serait pas trompé {Principes, t. XXII, n® 395). Tâchons de tirer profit des erreurs du célèbre jurisconsulte !