V. Colmel de Santerre, Pont, Mourlan

H. Colmet de Sanlerre a continué l'ouvrage de Mourlon. A mon avis, le disciple est supérieur au maître. S'il avait écrit un

lia PRÉFACE.

ouvrage élémentaire, je n'aurais pas fait le mien. Sa continuation est un des plus beaux livres que Je connaisse. Cependant on ne le cite pas au barreau. C'est parce que son traité est de pure doc<^ trine. Pour un cours élémentaire, il est trop long et pour un cours approfondi, il ne Test pas assez. La jurisi^rudence y est à peine citée ; cela ne suffit pas, il faut la discuter. Les arrêts sont les Pandectes du droit français : s ils n'ont pas d'autorité légale» ils ont une autorité de fait, qui surpasse celle de la loi. C'est mon excuse d'avoir entrepris un Exposé des principes qui compte trente-deux volumes. On y trouve la discussion de la jurisprudence, y compris celle des cours de Belgique.

M. Pont a continué l'ouvrage de Marcadé. Il ne possède pas les qualités brillantes de l'auteur qu'il a complété; mais il a des qualités plus solides, celles d'un jurisconsulte praticien. Son livre ne s'adresse pas aux élèves, un cours élémentaù^e en douze volumes n'est pas un livre dont les élèves puissent se servir. On me permettra d'ajouter que la continuation de Pont, pas plus que l'ouvrage de Marcadé, ne brille par la rigueur des principes. J'ai dit, dans cette Préface, que Pont traite de matérialisme Vinlerpré^ tation qui s'appuie sur la lettre du code; il préfère l'esprit de la loi ; et il lui est arrivé de mettre à la place de la volonté certaine du législateur une volonté qui n'est pas la sienne (Pnncipes, t. IX, n*" 134). C'est une très-mauvaise tendance^ Négliger le texte, c'est aboutir nécessairement à l'incertitude et à l'erreur. J'en citerai un trait. Une transaction est rédigée par acte sous seing privé; les parties n'observent pas les formalités prescrites par l'article i325. Qu'en résulte-t-il? C'est que YacU est nul, et ne peut avoir de preuve littérale; mais la transaction peut être valable, et elle le sera si les conditions requises pour sa validité existent. Cela est élémentaire. Cependant Pont enseigne que la transaction qui n'aurait été rédigée qu'en un seul original serait considérée comme un simple projet^ et n'aurait atumne valeur. Ainsi le double original serait une condition de Yexistence de la

LES AUTEURS. lit

trmmokm. L'erreur est palpable. Pont ajoute que la nnUUé est susceptible d*être cauverU. C'est une nouvelle erreur : si la transaction n'est qu'un profet^ il n'y a pas de contrat» le contrat est ÎDexistant, c*est la néant : et confirme-t-on le néant? (Principes, l XXVin, n* 369.)

Hourlon a écrit un ouvrage destiné aux élèves; il l'a intitulé modestement : Répétitions écrites sur le premier, le deuxième et le troisiime examen du code Napoléon. II est entre les mains de la plupart des élèves, et je le leur ai toujours recommandé, non comme manuel, mais comme un livre à consulter quand il leur reste quelque doute, ou que leurs cahiers présentent quelque hcune. Hoo Cours de droit dvil élémentaire ne&it-il pas double emploi avec Mourlon, et, partant, n'est-il pas inutile? Cest une question qu'il ne m'appartient pas de décider. Je dois seulement rendre compte des motifs pour lesquels j*ai cru devoir publier le cours élémentaire que j'ai fait pendant de longues années. Le cours âémentaire doit laisser de côté les controverses, comme je le dirai plus loin ; et les Répétitions de Mourlon sont remplies de controverses : dès lors elles ne répondaient pas à mon but. Et je puis ajouter, parce que j'en &is l'expérience journalière, Hourlon ne convient pas aux élèves à titre de Manuel : ils ne le comprennent pas, précisément parce que l'auteur insiste sur les controverses plus que sur les principes. Quand ils l'ont sérieusement étudié, ils sont en état d'exposer des controverses, et ils ne connaissent pas les principes les plus simples, ceux qui sont formulés dans le texte du code.

J*ai un autre reproche à faire h l'ouvrage de Mourlon. Il reproduit généralement la doctrine enseignée à TÉcole de droit de Paris, ootamment par M. Valette. Dans cette Préface, j'ai dit que les opinions nouvelles, le plus souvent très-hasardées pour ne pas dire fausses, avaient trouvé faveur dans l'École de Paris. Dans la chaire, cela est un mal. Le professeur s'adresse à des jeunes

gens qui ignorent les éléments du droit : comment veut-on qu'ils

il2 PRÉFACE.

comprennent les innovations, toujours douteuses? Us seront nécessairement de ravis du mattre»et accepteront comme principes des suppositions, des paradoxes, des erreurs. G*est un aliment très-dangereux, et on devrait le bannir des livres qui servent de manuel aux élèves. Je citerai un exemple. Mourlon est partisan de la solidarité imparfaite, dont il n'y a aucune trace dans le code : les deux auteurs qui l'exposent diffèrent d'opinion à peu près en tout. Et on l'enseigne dans un livre qui ne devrait contenir que des principes certains, basés sur le fondement inébranlable du texte ! {Principes, t. XVII, n^ 313-345.)

C'est à des élèves que Mourlon s'adresse, et il ne parait pas se douter de Timportance capitale des principes. Voilà bien une preuve évidente que les principes manquent dans l'enseignement, et que les professeurs s'occupent exclusivement «^ discuter des questions controversées. Je citerai un singulier exemple de cette absence de principes. L'article 6 établit une règle qui reçoit de nombreuses applications : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. » Que iaut-il entendre par lois intéressant les bonnes mcettrs et Fordre public? Le législateur ne donne pas de réponse à cette question. Mourlon dit que si la loi n'a pas tracé de règles à ce sujet, c est parce que ces choses se sentent plus qu'on ne les définit. Une pareille maxime, si maxime il y a, ne devrait pas se trouver dans un livre de droit, et bien moins encore dans un ouvrage destiné aux élèves. Il ne doit rien rester de vague dans notre science : la précision des idées et la netteté du langage, voilà tout le droit. Qu'est-ce que le droit? Un enchaînement de principes logiques fondés sur la loi et sur la raison : il n'y a donc jamais lieu de renvoyer au sentiment. Cest se payer de mots, et habituer le jurisconsulte, dès son entrée dans la carrière, à l'arbitraire absolu de Tinterprète : conçoit-on qu'un jugement soit basé sur le sentiment personnel du juge? {Piincipes, t. I, n** 46.)

Faot-il s*étonner, après cela, que les principes manquent dans un oovrage qui devrait toujours et sans cesse concentrer Tatten* tion des élèves sur les principes ? Ten 'Citerai quelques exemples, moins pour critiquer que pour m*excuser d'avoir entrepris la publication d*un nouvel ouvrage élémentaire. L'article 17 dit que la qualité de Français se perd par totU établissement fait en pays étranger sans esprit de retour ; puis la toi ajoute que les établissements de commerce ne pourront jamais être considérés comme ayant été faits sans esprit de retour. Mourlon induit de là que la qualité de Français ne se perd jamais lorsqu'on s'établit pour afiaires de commerce à l'étranger. C'est une erreur, car la loi ne dit pas cela, et les principes qui découlent de la loi disent le contraire, f ai établi, dans cette Préface, une règle dinterprétation très-élémentaire, c'est qu'il ne faut pas faire dire à la loi ce qu'elle n'a pas entendu décider.Si Mourlon s'était rappelé ce principe, il n'aurait pas commis l'erreur que je lui reproche (Principes, 1. 1, u"" 384). La femme française qui épouse un Anglais ne devient pas Anglaise, d'après le droit anglais ; elle perd sa nationalité, en vertu du code civil et elle n'en acquiert pas une autre; donc elle est légalement sans patrie. Mourlon enseigne qu'elle sera Anglaise en France. Conçoit-on que le législateur français confère la qualité d'Anglais à une personne? Ce serait une hérésie juridique (P/mcy«, 1. 1, n<> 385).

Un vieil adagedit quel'enfant est censé né quand il s'agit de son intérêt : l'en&nt peut-il l'invoquer pour réclamer la nationalité que son père avait lors de sa conception? Non, dit Mourlon, parce qu'il s'agit d'une fiction ; et le code ne la consacre qu'en matière de succession et de donation. C'est mal raisonner, à mon avis. La raison de l'adage est générale, donc on doit l'appliquer à tous les cas qui peuvent se présenter {Principes, 1. 1, n^ 387). 11 m'est arrivé plus d'une fois de combattre les opinions de Mourlon (1), parce qu'elles se trouvent dans un ouvrage qui est

(1) Comparez Priueipeêyt. II, n«« 11, 177, 457;t. IV, n« iO.

entre les mains de la plupart des élèves (t. XXVIII, n* 139). Voilà pourquoi je me suis décidé à écrire un traité élémentaire exclusivement consacré aux principes et aux motifs qui en font comprendre le sens et la portée.

' VI. Dàlloz. Répertoire.

n faut à tout jurisconsulte qui s'occupe de la pratique du droit un Recueil de jurisprudence. Je cite régulièrement le Répertoire de Dalioz, parce que, en Belgique, il se trouve entre les mains de la plupart des jeunes avocats. On m*en a fait un reproche. Un jurisconsulte qui ùit la gloire du barreau de Gand m*a dit que le Répertoire de Dalloz, considéré comme recueil d'arrêts, est mauvais, et que, pour la doctrine, il est nul. Je dois reconnaître la vérité de ce jugement sévère. Que le Répertoire de Dalloz ne remplace pas un recueil de jurisprudence, cela est certain ; Fauteur lui-même a publié un Recueil d'arrêts, preuve évidente que son Répertoire n'en tient pas lieu. Il y a des arrêts qui y manquent, que j'y ai du moins vainement cherchés là où ils auraient dû être cités. Pour s'en convaincre, on n'a qu'à consulter simultanément l'ouvrage d'Aubry et Rau et le Répertoire de Dalloz, on trouvera, dans le premier, un grand nombre d'arrêts qui ont de l'importance, puisque ces excellents auteurs les citent, et ces arrêts ne sont pas dans le Répertoire, là du moins où ils devraient être ; et on ne peut pas les chercher ailleurs, puisqu'il n'y a pas de table générale. Pourquoi cette table, annoncée, ne paratt-elle pas? Je l'ignore.

Autre lacune. Quand il y a une nombreuse jurisprudence sur une question, le Répertoire ne donne que quelques arrêts, et se borne à citer la date des autres; il lui arrive très-souvent de ne citer que quelques lignes d'un arrêt, et plus souvent encore de ne reproduire que l'arrêt de la cour de cassation, sans l'arrêt de la cour d*appel,8ans le premier jugement. L'analyse des plaidoiries

LES AUTEURS. ii5

et le réquisitoire du ministère public manquent presque toujours. S est évident que ce n*est pas là un Recueil de jurisprudence, fai eu tort de le dter; j'aurais dû renvoyer à Sirey-DevUleneuve, très-répanda en Belgique, ou an Journal du Palais, qui méiîterait d'être plus répandu chez nous qu'il ne Test.

Le jurisconsulte éminent dont je constate ici l'opinion m'a encore reproché de citer le Répertoire à titre de doctrine, par la raison que Fauteur ou les auteurs n'ont pas de doctrine. Moimême j'ai dit que c'est une compilation. Je ne connais dans tout le Ripertoire, en ce qui concerne le droit civil, qu'un seul traité original, c'est l'article de Y Absence. Les autres ne font que reproduire la doctrine des auteurs. Ceux qui ont rédigé ces compilations ne signent point, et pour une bonne raison, c'est que leurs noms seraient sans autorité aucune; ce ne sont pas des architectes, ce sont des manœuvres. Bref, le Répertoire, surtout la deuxième édition, n'est pas un travail scientifique, c'est une entreprise de librairie. Cest avec regret que je souscris à ce jugement sévère. Hais celui qui écrit doit la vérité au lecteur ; il la doit surtout quand il s'adresse aux élèves, qui ignorent le mérite des livres qu'ils sont dans le cas d'acheter.

Je vais justifier ce que j'ai dit par quelques citations. Pour écrire sur le droit, il ^ut que l'on sache au moins ce que c'est que le droit. La première chose que l'on enseigne aux élèves, c'est qu'ils ne doivent pas confondre le domaine du droit avec celui de la morale. Il fitut donc laisser de côté la morale et l'équité quand il s'agit de décider une question de droit. Le don manuel est-il un contrat? Y a-t-il une convention sans concours de consentement? Les volontés peuvent-elles encore concourir lorsque l'une des parties intéressées est morte? Sur toutes ces qoestious, il n'y a pas l'ombre d'un doute : ce sont des choses élémentaires. Eh bien, l'auteur du Répertoire semble les ignorer. Le don manuel, dit-il, est un acte sui generis, qui ne relève que des lois de la morale et de la raison, bases fondamentales du droit

IIG PRÉFACE.

des geiis. Qu'est-ce que ce droU des getis que Ton veut opposer au droit civil? II 8*agit sans doute des règles de droit naturel que Ton trouve chez toutes les nations ; de là Texpression de droit des gens que les Romains leur donnaient. Y a-t-il encore un droit naturel ou des gens, sous l'empire du code civil? C'était un droit coutumier, et à ce titre, il est abrogé avec tout l'ancien droit. En admettant qu'il existe encore un droit des gens, ce droit peut-ii dire le contraire de ce que dit le code civil? dit-il qu'il y a un contrat sans concours de consentement? Ce serait dire que le cercle est un carré. Ce prétendu droit des gens est-il autre chose que le droit naturel? Est-ce la morale, Yéquité, Yutilité? La morale n'a rien de commun avec le droit, pas plus que Véquité et VtUilité; c'est au législateur à mettre les lois en harmonie avec celles de la morale, et à consulter l'intérêt et l'équité. Et nous doutons fort qu'il décide jamais qu'il y a une convention sans concours de volontés. L'interprète, en tout cas, ne le peut, puisqu'il violerait la loi au lieu de l'interpréter. Et peut-on se mettre au-dessus de la loi, au nom d'un prétendu droit des gens? Le droit des gens que l'on invoque, ce sont des n^ots et des paroles, c'est-à-dire 1 absence de tout principe, de toute notion de droit {Principes, t. XII, n« 298).

Sans principes, il n'y a plus de droit. L'interprète est ballotté comme un vaisseau sans mât ni gouvernail. La propriété est-elle limitée par le droit du voisin ou par son intérêt? Dalloz répond que les limitations que reçoit la propriété ont pour objet de sauvegarder les intérêts privés. Gela signifie, je pense, qu'il y a lieu à réparation dès qu'il y a un intérêt lésé. L'auteur dit, en effet, qu'on ne peut jouir de sa propriété qu'à charge de ne pas causer de dommage réel aux particuliers. Donc le préjudice suffit pour qu'il y ait lésion d'un intérêt, et, j)ar suite, restriction au droit de propriété. Eh bien, immédiatement après, le Répertoire ajoute : « Un intérêt opposé ue suffirait pas, toutefois, pour entraver l'exercice du droit de propriété. » C'est dire que Vintérêt suffit et qu'tf

DES AITULKS. H7

ne suffit point. Cesi ce que Dalloz appelle un principe général {Principes, i. VU xWdS) {i).

Les principes ne sont plus que des mots vides de sens. Un fkvb forme opposition au mariage de son (ils âgé de vingt cinq ans; il la fonde sur une demande judiciaire ayant pour objet de donner un conseil à son fils pour cause de prodigalité. La cour de Caen décide qu il sera sursis au mariage pendant quatre mois, temps suffisant pour statuer sur Finstance. Décision illégale, arbitraire. Dalloz Fapprouve, tout en avouant qu*il y a un peu d'arbitraire: mais, dit-il, quand il s*agit du bonheur des enfants, est-ce trop d*accorder, sous la tutelle des tribunaux, un pareil effet à la puissance paternelle? Voilà les mots qui tiennent lieu de principes, que dis-je! qui bouleversent tous les principes. D*abord la puisumc€ paternelle n'était pas en cause, pui^ue Tenfant était majeur de vingt cinq ans : première erreur. Puis l'arbitraire est avoué : le juge peut-il se rendre coupable d'un peu d'arbitraire^ Le magistrat qui se permet le moindre arbitraire est coupable; et le jorisconsulle ne devrait pas oublier que les codes ont été faits pour mettre fin à l'arbitraire qui régnait dans fancienne jurisprudence (Principes, t. H, n*»402) (2).

Les erreurs abondent dans le Répertoire. Ce n'est pas toujours Fauteur qui est le coupable ; il copie ce qu'il a sous les yeux ; quand l'original se trompe, le copiste se trompe également. L'auteur de l'article Mariage a lu dans des arrêts que l'obligation alimentaire est solidaire et indivisible; il répète cette hérésie juridique. Cependant Duranton l'avait combattue et ruinée : pour ce qoi regarde la solidarité, l'erreur est évidente (Principes, t. III, n- 66 et 67).

L'article -1382 est très-souvent invoqué h tort et à travers, sans que Ton fasse attention aux conditions requises pour qu'il y ait

(1) Comparez Principes, t. XXXU, n« 40i. Tout le mon.ic a raison. (i) Comparez rélningc doctrine de l^auteur en matière de domicUe d>}eclion {f*n}h oyi,l. Il, «• lOi).

TuME 1. S

un quasi-délit. M. Demolombe l'applique au cas où le débiteur change de domicile, sans que son intention soit manifestée d*une manière expresse, et Fauteur du Répertoire en fait autant,^ sa suite. C'est oublier qu il n*y a pas de fait dommageable quand Tauteur du fait a usé de son droit, sans léser le droit dautrui : or c'est un droit pour toute personne de changer de domicile, sans être tenue d'en faire des déclarations expresses {Principes, t. II, n® 82) (1).

11 arrive parfois aux auteurs du Répertoire de dépasser la doctrine qu'ils résument en la formulant mal. On admet que les lois d'intérêt général rétroagissent; cela est vrai, mais avec des restrictions. Dalloz établit le principe en termes absolus. Les lois régissent le passé, dit-il, quand Yintérét général exige qu'elles soient immédiatement appliquées, parce qu'il n'y a point de droit acquis contre la plus grande félicité de l'Etat. » C'est, appliquer au droit privé la fameuse maxime du salut public. La maxime est fausse, et l'application que l'on en fait aux relations civiles est trop absolue. Le législateur lui-même doit respecter Yintérét privé, quand cet intérêt constitue un droit; à plus forte raison le juge ne peut-il pas, au nom de Yintérét général, modifier ni anéantir les droits des citoyens {Principes, 1. 1, n" 152-153) (2). '

Je m'arrête, parce que cette critique est déjà trop longue. Nous nous trompons tous ; aussi m'arrive-t-il rarement de prononcer le mot eneur, quand je combats des opinions que je ne partage pas. Heureux si nous rachetons nos erreurs par des développements nouveaux de principes vrais ! On chercherait vainement ce mérite dans un Répertoire qui n'est qu'une compilation. J'ai fini, après les premiers volumes de mon ouvrage, par ne plus citer Dalloz, sauf pour y renvoyer, en ce qui concerne les cilai}oTis. Cest encore un tort que j'ai eu. Mon excuse est que le Répertoire se trouve dans les mains de tous les jeunes avocats, et forme toute leur bibliothèque. J'aurais dû leur dire qu'ils ont tort,

(1) Comparez l^inàpes, t. Il.uo09.

(2) Comparez Principei, t. I, n« Mi.