Proeédure. Renvoi

248. L'article 306 porte : « Dans les cas où il y a lieu à demande en divorce pour cause déterminée, il sera libre aux époux de former demande en séparation de corps. » En ce point il y a analogie légale; pour mieux dire, identité entre la séparation de corps et le divorce; on doit donc appliquer à la séparation de corps ce que nous avons dit du divorce pour cause détei*minée («tt/;ra,n~ 218-223).

300 DES PERSONNES. (Tome IlL)

L'article 307 ajoute que la séparation ne peut avoir lieu par le consentement mutuel des époux. Nous ne connaissons pas de bonne raison qui justifie la différence que la loi établit entre la séparation de corps et le divorce. On dit que la séparation de corps par consentement mutuel est inutile, puisque les époux sont libres de vivre séparément. Gela n*est pas exact. La vie commune est une obligation légale pour les époux, et ils ne peuvent s'en dispenser par une convention, puisque ce serait déroger à une loi d'ordre public (art. 6). Pour rompre la vie commune, il faut un jugement : tel est le but de la séparation de corps. II sagit de savoir pourquoi le code ne permet pas aux époux de demander la séparation de corps par consentement mutuel. La seule raison que Ton ait donnée, c'est l'intérêt des créanciers. La séparation de corps entraîne séparation de biens ; les époux pourraient demander la séparation de corps pour frauder les droits de leurs créanciers, parce que ceux-ci n'ont pas le droit d'intervenir dans une instance dont l'objet principal est une question d'état. Mais qu'est-ce qui empêchait le législateur de leur donner le droit dMntervenir, non pour combattre la demande des époux au point de vue des causes légales, mais pour prouver que les époux nagissent que pour faire fraude à leurs droits (n« 314)?

250. Faut-il appliquer à la demande en séparation de corps les dispositions du code sur les mesures provisoires auxquelles peut donner lieu la demande en divorce? Oui, en tant qu'elles sont fondées sur un texte ou sur des principes généraux de droit (n^ 318). Le code ie procédure (art. 878) dit que le président du tribunal autorisera la femme à se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties seront convenues ou qu'il indiquera d'office. Cest le président qui accorde l'autorisation, et non le tribunal, comme en matière de divorce : la disposition du code de procédure est plus logique, puisqu'il s'agit d'une mesure urgente (n*319). Quant aux demandes en provision, l'article 878 veut qu'elles soient portées à laudience. Il faut appliquer ici tout ce que nous avons dit de la provision dans l'instance en divorce, n®234 ; il s'agit de principes généraux régissant la créance alimentaire.

Peut-on appliquer à la femme demanderesse en séparation de corps ce que larticle 270 dit des mesures conservatoires que la femme demanderesse en divorce a le droit de requérir? A notre

(Tome ill.) DE LA SÉPARATION DE CORPS. 30i

avis, non ; car Tarticle 270 déroge à la puissance maritale en altérant les droits que le mari a comme chef; ces droits sont d'ordre public, le juge n'y peut porter atteinte. C'est une lacune que le législateur seul a le pouvoir de combler (n*" 323).

L'article 267 permet au tribunal de confier Tadministration provisoire des enfants soit à la femme, soit à une tierce personne. Peut-on étencTre cette disposition à la demande en séparation de corps? Non, à notre avis, car c*est une exception au droit commun ; les tribunaux ne peuvent pas déroger aux lois d'ordre public. Il y a lacune : c'est au législateur de la combler (n"" 326).

251. L'article 307 porte que la demande en séparation de corps sera intentée, instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile. Ici le législateur s'écarte entièrement de la prétendue analogie que Ton prétend exister entre le divorce et la séparation de -corps. Le code de procédure (875-880) a dérogé à l'article 307 en appliquant à la séparation de corps quelquesunes des règles spéciales que le code établit en matière de divorce. En principe, c'est le droit commun qui doit recevoir son application. Cette matière est hors de notre cadre (n"^' 327-343).

§ II. Des effets de la séparation de corps.

Sommaire.

253. Quels sont les effets de la séparation de corps entre époux ? 3SS3. A qui les enfants sont ils confiés ?

254. Quels sont les elTets pécuniaires de la séparation de corpst L*arUcle 39Q est-il

applicable?