II. Les discussions du conseil d^Etat

On a parfois jugé trop sévèrement les discussions du conseil d*Etal. Si Ton en croyait Savigny, ce serait un bavardage sans rime ni raison. C'est une injustice. Nous devons le code civil aux travaux du conseil d'Etat, et je doute fort que les Allemands fassent jamais un code aussi parfait, malgré ses imperfections. Il est vrai que les membres du conseil d'Etat n'étaient pas des hommes de théorie. A mon avis, il faut s'en féliciter; le droit est une face de la vie, et les théoriciens, le plus souvent, ne tiennent aucun compte des exigences de la vie réelle, parce qu'ils les ignorent. Il est vrai encore que les discussions, telles qu'elles se trouvent dans les procès-verbaux publiés par Locré, sont trèsconfuses. Cela tient peut-être à ce qu'il n'y avait pas de sténo-

graphe pour recueillir les discours : il sera arrivé ce qui arrive dans les assemblées où les paroles des orateurs sont résumées par des secrétaires ou par des journalistes qui, trop souvent, ne comprennent pas la discussion. De là ce vague et cette incohérence qui troublent le lecteur et qui ne sont pas faits pour l'éclairer. Dupin, dans un de ses réquisitoires, a parfaitement caractérisé les discussions, telles qu elles nous ont été transmises. « Ce sont, dit-il, des opinions échangées entre des législateurs qui mettent en avant ou en réplique les idées qui leur viennent instantanément. Dans ces conversations dialoguées, on les voit tour à tour émettre brusquement une idée que bientôt après ils abandonnent, ramenés qu'ils sont par les objections d'autrui : c'est un va-et-vient perpétuel, en sens souvent trèsdivers. )) Que faire au milieu de ces opinions contradictoires? « Il faut, dit Dupin, s'attacher aux résultats, et non pas à tel ou tel fragment qui nous a plu davantage. Il s'agit de démêler l'opinion qui a définitivement prévalu et qui se traduit en un texte de loi, auquel, en fin de cause, tout le monde doit déférer (1). » Ce n'est pas ainsi que les auteurs procèdent. Ils prennent, comme Dupin l'insinue, dans la discussion ce qui leur plaît, c'est-à-dire, ce qui vient à l'appui de leur opinion; et comme, dans le cours de la discussion, les avis les plus contraires se font jour,il en résulte que les systèmes les plus opposés trouvent un appui dans les travaux préparatoires. J'en ai cité bien des exemples dans le cours de mes Principes de droit civil (t. XV, n"" 350). De là des controverses sans fin ; tous les jours il s'en produit de nouvelles, et régulièrement, on les appuie sur les travaux préparatoires. Je ne connais qu'un moyen de les prévenir ou de les décider, c'est le sage conseil de Dupin : laisser là des dires qui n'ont pas passé dans la loi, et s'en tenir au texte. La loi l'empoite sur tout ce qui a été dit dans les travaux préparatoires, alors même que le

(i) Dupin, Réquisitoire (Dalloz, 1862, 1, 155).

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conseil d'Etat aurait adopté la proposition d'un de ses membres ; si le texte n'a pas été modifié, on n'en peut tenir aucun compte ; la loi et rien que la loi, telle doit être la règle invariable de l'interprète. C'est l'avis de Zacharia3 {Principes, t. I, n'' 275) (1). Il y a peu de questions plus controversées que celle de savoir si la possession d'état peut servir de preuve pour établir la filiation naturelle. Quand on s'en tient au texte, il n'y a pas l'ombre d'un doute. En traitant des preuves de la filiation naturelle, le code ne mentionne pas la possession d'état. Le silence de la loi est décisif : peut-il y avoir une preuve légale sans loi? Cependant Proudhon et à sa suite beaucoup d'auteurs admettent la possession d'état comme preuve, et il y a de nombreux arrêts en faveur de cette opinion. On invoque la discussion du conseil d'Etat. Le projet de la commission portait que la possession d'état forme un commencement de preuve qui rend la preuve testimoniale recevable. Cette disposition ne fut pas adoptée par le conseil d'Etat. Qu'en faut-il conclure? Proudhon cite ces paroles de Portalis : « 11 est absurde de présenter la possession constante comme un simple commencement de preuve, puisque cette possession est la plus naturelle et la plus complète de toutes les preuves. » II faut donc, dit-on, tenir pour certain que l'enfant naturel est très-légalement reconnu quand il jouit de la possession d'état. Je demanderai de nouveau s'il peut y avoir une reconnaissance légale sans loi. Tout ce qu'on peut induire des paroles de Portalis, c'est qu'il y avait de bonnes raisons pour admettre la possession comme preuve complète de la filiation naturelle, aussi bien que de la filiation légitime. Mais Portalis ne fit aucune proposition en ce sens; le conseil n'eut donc pas à délibérer, bien moins encore prit-il une décision quelconque. En définitive, il y a silence de la loi, ce qui est décisif Proudhon a transformé en loi l'opinion de Portalis, et les membres du conseil n'étaient pas même législateurs {Principes, t. IV, n^ 13).

(I) Voyez un exenii'le dans mes Principes de droit civil, t. III, n" 59.

J'ai dit que les membres du conseil d'Etat n'étaient pas des théoriciens; il en est résulté qu'ils se sont trompés sur des questions qui tiennent à la théorie plus qu'à la pratique (1). Une loi promulguée, mais non publiée, peut-elle être exécutée? Question oiseuse, qu'il faut décider négativement, puisque la loi, quoique ayant un caractère authentique par la promulgation, n'est pas encore obligatoire. Portails et Gambacérès ont dit le contraire, et le ministre de la justice a ajouté que telle était la jurisprudence. Il n'en est rien. Merlin a discuté tous les cas qui peuvent se présenter, et il ne trouve qu'une seule hypothèse où les citoyens puissent se prévaloir d'une loi promulguée, c'est quand elle est purement d'intérêt privé. Telles sont les lois qui régissent les contrats. Il va sans dire que les parties contractantes peuvent s'approprier les dispositions d'une loi promulguée, et même d'un simple projet de loi, puisqu'elles peuvent faire ce qu'elles veulent; elles sont liées, non par une loi qui n'existe pas ou n'est pas obligatoire, mais par leur volonté (Principes, t. I, n° 27).

Je laisse de coté d'autres erreurs que j'ai signalées dans mes Principes de droit civil, pour m'arrêter sur une question de législation d'une grande importance, celle de savoir si la veuve doit être héritière de son mari. Dans les pays de droit écrit, on admettait la quarte du conjoint pauvre; les coutumes donnaient à la veuve l'ancien douaire germanique. Lors de la discussion, Maleville appela l'attention du conseil sur lalacune du projet. Treilhard, le rapporteur de la section de législation, répondit quel'article 747 accordait à l'époux survivant l'usufruit du tiers des biens. C'est une erreur palpable; cet article ne parle pas même du'conjoint survivant ; il donne à la mère, héritière de son enfant, l'usufruit du tiers des biens dévolus à la ligne collatérale. Cependant le conseil, y compris Maleville, se contenta de cette réponse. Ainsi, c'est à l'incroyable légèreté de Treilhard qu'il faut rapporter l'exclusion

(1, Comparez les tergiversations du eonseil d'Etat sur la question de savoir sil faut être héritier pour avoirdroit à la réserve {Principes, t. \II, u" 14'.

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de répoux survivant, alors que celui-ci devrait avoir la première part dans la succession de son conjoint, s'il était vrai, comme on le dit, que le système du code est basé sur l'aôection présumée du défunt (Principes, t. IX, n*^ 155) (1).

La discussion est parfois obscure, confuse : ce qui arrive dans toute assemblée délibérante quand des orateurs qui ne sont pas suffisamment préparés se mêlent aux débats. Aux termes de l'article 800, le successible ne peut plus se porter héritier bénéficiaire, si un jugement l'a condamné en qualité d'héritier pur et simple. A l'égard de qui ce jugement a-t-il effet? L'article 1351 répond : Entre ceux qui ont été parties en cause. C'est le principe élémentaire de la chose jugée, et l'article 800 n'y déroge certes pas, puisqu'il ne fait que rappliquer. Néanmoins il y a controverse. A l'appui de l'opinion contraire, on invoque la discussion; on l'invoque aussi pour l'opinion que j'ai soutenue. Voilà l'incertitude des travaux préparatoires, et elle est inévitable. Pourquoi discute-t-on ? Parce que l'on n'est pas d'accord; il y a donc nécessairement des opinions diverses. Que faire ? S'en tenir au texte et aux principes. Dans l'espèce, il y eut un vote du conseil d'Etat. Le projet consacrait formellement le principe de la chose jugée. Les membres du conseil parlèrent pour et contre. Berlier dit que la disposition étaitinutile, puisqu'elle ne faisait que reproduire l'article 1351, ce qui est très- vrai. Le procès-verbal porte: L'article est retranché. Pourquoi retranché? On ne le dit pas; mais le discours de Berlier nous l'apprend : comme inutile. Le vote, en tout cas, peut s'interpréter ainsi. Et cette interprétation doit être admise, parce qu'elle concilie le texte avec les principes (Principes, t. IX, n** 391).

Parfois la discussion est tellement obscure que l'on ne sait pas même sur quoi le conseil a discuté, et encore moins ce qu'il a voulu décider (Principes, t. XXI, n° 248). Si je constate le fait,

'\) Comparez la discussion sur la transaiption. La publicité abolie, on ne sait par qui ni comment {Principes, l. XXIX, n ' "28 et 29;.

ce n'est pas pour en faire un reproche aux membres du conseil d'Etat; car il se peut que le procès-verbal soit inexact ou incomplet ; les travaux de Locré laissent beaucoup à désirer sous le rapport de la forme. Mais je demande quelle autorité on peut attacher à des débats tellement obscurs que les interprètes peuvent leur donner tel sens qu'ils veulent?

m Les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunal.

Ces discours ont moins d'importance que les discussions du conseil d'Etat. J'en ai dit la raison; œuvre individuelle, ils n'ont qu'une autorité doctrinale : le discours vaut ce que vaut l'orateur. TouUier aune médiocre estime pour les tribuns; on sent qu'il ne les aime point. 11 a tort : les travaux du Tribu nat sont trèssérieux : il suffit de citer les noms de Chabot, de Tarrible, de Jaubert,de Duveyrier. Portails, à qui l'on accorde d'ordinaire la palme, est un académicien des sciences morales plutôt qu'un jurisconsulte. La plupart des orateurs pèchent par une certaine emphase; il faut la leur pardonner; ils avaient conservé le ton des assemblées révolutionnaires. On excuse le langage emporté quand c'est la Convention nationale qui parle; les hommes de 1793 étaient des géants, en comparaison desquels nous sommes des pygmées : toutefois, qu'il me soit permis de dire que les actes n'auraient pas perdu de leur grandeur, si les paroles avaient été simples et sévères. Si je parle de la boursouflure des orateurs du gouvernement et du Tribunat, c'est pour mettre les jeunes générations en garde contre la phraséologie. Il y a tel auteur qui se complaît dans ses phrases et s'enivre de ses paroles; puis, il croit qu'il a donné des motifs, tandis qu'il n'a dit que des mots et des paroles : verba et voces. Se contenter de paroles en guise de raisons, est le plus détestable des défauts chez des jurisconsultes.

11 y a un autre reproche h faire aux orateurs qui ont exposé

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les motife du code civil, c'est que les erreurs abondent dans leurs discours. L'une de ces erreurs a acquis une espèce de célébrité. Aux termes de l'article 2259, la prescription court pendant les trois mois pour faire inventaire. Bigot-Préameneu, en exposant les motifs de la loi, lui fait dire que la prescription ne court point (Principes, t. XXXIIjn'' 70). Je ne lui en fais pas un crime; il n'y a guère d'auteur chez lequel on ne rencontre un de ces oublis qui attestent l'imperfection humaine. Les orateurs du gouvernement et du Tribu nat ont une excuse que les auteurs ne peuvent pas invoquer. Ils étaient obligés de travailler avec une extrême rapidité, le premier consul le voulait ainsi; or, les œuvres de droit ne s'improvisent point; avant de se mettre à écrire, il faut avoir longuement médité : sous le régime de Napoléon, c'était chose impossible. Cela explique les erreurs, mais l'excuse diminue aussi singulièrement l'autorité des travaux préparatoires. Il faut nous y arrêter un moment, parce que les écrivains modernes abusent de ces travaux pour faire dire à la loi autre chose que ce qu elle dit.

J'ai relevé une légèreté de Treilhard, impardonnable, et qui a eu pour conséquence d'exclure l'époux survivant de l'hérédité délaissée par son conjoint. Ailleurs il corrige la loi, tout en croyant qu'il en expose les motifs. L'article 2029 détermine les conditions de solvabilité de la caution; il porte que l'on n'a aucun égard aux immeubles dont la discussion deviendrait trop difficile par l'éloignement de leur situation. Cela est très-vague; l'orateur du gouvernement dit dans son discours : « Nous avons établi pour règle que la caution devait présenter des biens dans le ressort du tribunal d'appel où elle doit être donnée. » C'est une erreur évidente. Treilhard applique à la situation des immeubles ce que l'article 2018 dit du domicile de la caition. Encore une légèreté (Principes, t. XXVIII, n« 192).

Voici une erreur de Portalis; elle justifie l'appréciation que j'ai faite de cet homme, éminent dans le droit public, comme négo-

ciateur du concordai, et comme rapporteur des lois organiques, mais médiocre jurisconsulte. L'article 197 permet à l'enfant d'établir sa filiation légitime par une double possession d'état, celle de ses père et mère et la sienne. On demande comment il prouvera sa possession d'état. La réponse est écrite dans l'article 321. Portalis dit, au contraire, qu'il suffit que l'enfant produise son acte de naissance, s'il y est qualifié d'enfant légitime : « Cet acte est le titre des enfants. Cest dans le moment de cet acte que la patrie les a marqués du sceau de ses promesses ; c'est sous la foi de cet acte qu'ils ont toujours existé dans le monde ; c'est avec cet acte qu'ils peuvent se produire et se faire reconnaître. C'est cet acte qui constate leur nom, leur origine, leur famille ; c'est cet acte qui leur donne une cité, et qui les met sous la protection des lois de leur pays... Leur destinée est irrévocablement fixée par l'acte inscrit dans les registres que la loi elle-même a établis pour constater l'état des citoyens, et pour devenir, pour ainsi dire, dans l'ordre civil, l'ordre des destinées. » Ces développements académiques étaient inutiles, et il faut ajouter qu'ils sont inexacts. Merlin dit qu'il a de la peine à croire que Portalis ait professé cette docuine à la tribune du Corps législatif; il suppose qu'il y a eu une erreur qui s'expliquerait par la cécité presque complète de l'orateur. Mais la pensée est trop longuement développée, pour qu'on puisse l'attribuer à une méprise {Principes, t. III, n° 12).

Les observations faites par la section de législation du Tribunal sont généralement exactes. Il lui est cependant arrivé de se tromper sur le sens de diverses dispositions du code civil; la section les confond, bien qu'elles aient un objet différent. Je crois avoir établi l'erreur d'une manière certaine, en expliquant l'article 1952 ; pour ne pas entrer dans de trop longs détails, je renvoie aux Principes de droit c/n7(t.XXVII, n*" 157). Cependant la plupart des auteurs s'en rapportent aux Observations du Tribunal, sauf que chacun d'eux les interprète à sa guise. Est-ce que, par

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hasard, Terreur deviendrait une vérité, parce que l'erreur est professée par le ïribunat?

Parfois les orateurs du gouvernement et du Tribunat sont d'accord pour se tromper. L'article 315 porte que « la légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée «.Cela veut, dire dans l'opinion commune, que l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage, est, à la vérité, illégitime, mais que le législateur n'a pas voulu le déclarer tel; il a abandonné ce soin aux parties intéressées; si elles le demandent, l'enfant devra être rejeté de la famille. Ce n'est pas ainsi que Bigot-Préameneu et Lahary interprètent la loi; ils disent que le mot pourra signifie que les juges ont le pouvoir de déclarer l'enfant légitime, si les circonstances prouvent que la grossesse a duré plus de trois cents jours. On prétend que la loi ainsi entendue est plus juste et plus morale : elle donne aux tribunaux un droit d'appréciation, disons le mot, elle les investit d'un pouvoir arbitraire. Que dira-t-on d'un arrêt du parlement de Paris qui, pour ménager l'honneur d'une noble famille, déclara légitime un enfant dont une grande dame était accouchée dix-huit mois après la mort de son mari? Les auteurs du code ont voulu mettre fin à de pareils scandales {Principes, t. m, n- 386 et 387).

Les orateurs du gouvernement et du Tribunat se trompent parfois sur des points fondamentaux. L'article 1138 consacre une des grandes innovations du code civil : il n'exige plus la tradition pour la translation de la propriété; la convention, c'est-àdire la volonté de l'homme suffit. On dirait que les auteurs du code n'avaient pas une conscience claire de ce qu'ils faisaient. Le texte est si obscur, qu'il est à peine intelligible, et si l'on consulte les travaux préparatoires, l'obscurité se convertit en ténèbres. Bigot-Préameneu faisait partie delà commission chargée par le premier consul de préparer un projet de code civil, il a été le rapporteur de la section de législation du conseil d'Etat,

enfin il a exposé, devant le Corps législatif, les motifs du titre des Obligations. 'Ne devait-il pas connaître l'esprit de la loi qui est presque son ouvrage? Eh bien, il ne dit pas un mot de l'innovation. On croirait qu'il s'agit d'expliquer un principe qui a toujours existé. Et l'explication est fausse d'un bout à l'autre. L'orateur parle d'un consentement qui rend parfaite Yobligation de livrer la chose. Gela n'a aucun sens. La délivrance est un fait : est-ce que le consentement peut faire qu'il y ait un fait? Puis Bigot- Préameneu confond, de même que le code civil, la question des risques avec la question de la translation de la propriété; de ce que le créancier est devenu propriétaire, l'orateur conclut qu'il doit supporter le risque de la chose, conclusion fausse et qui, en tout cas, ne nous apprend pas pourquoi le créancier devient propriétaire sans tradition, tandis que, dans l'ancien, droit, il fallait la tradition pour le rendre propriétaire. Bugnet, dans ses notes sur Pothier, dit qu'il est difficile d'accumuler plus d'erreurs en aussi peu de mots ; il reproche à Bigot-Préameneu d'ignorer les éléments du droit. Le rapporteur du Tribunat, Favard, ne se doute pas non plus qu'il s'agisse d'une innovation ; il proclame comme un axiome que l'obligation de livrer la chose rend le créancier propriétaire, du moment que le consentement a formé le contrat. Gomment Xohligation peut-elle transférer la propriété, alors que l'obligation n'a qu'un seul effet, celui de donner au créancier une action contre le débiteur? Favard en conclut que les risques sont pour le créancier, puis il dit que ces principes ont été de tout " temps admis parmi nous. Erreur en droit, erreur en histoire, ce qui excuse les dures paroles de Bugnet : « Voilà un pauvre légiste et un m.auvais historien » (Principes, t. XVI, n** 356).