I. Abrogation de t ancien droit

J'ai souvent dû rappeler, dans le cours de mes Principes, que l'ancien droit est abrogé par la loi du 30 ventôse an xn (art. 7), dans les matières qui sont l'objet du code civil, ce qui comprend tout le droit romain et toutes les coutumes, ainsi que les lois et ordonnances des rois de France et de nos souverains. Il n'y avait que quelques lacunes dans le code civil, elles ont été comblées par les lois rendues sous le royaume des Pays-Bas, sur l'emphytéose et la superficie. Pourquoi les auteurs du code ont-ils abrogé tout l'ancien droit, tandis que d'ordinaire les lois nouvelles n'abrogent les anciennes qu'en tant qu'elles y sont contraires? Le législateur a voulu mettre fin à la diversité qui régnait dans l'ancien droit. Tel a été le but de la codification; il importe de le constater, parce qu'on l'oublie parfois, et la cbose est essentielle pour déterminer le rôle que la tradition joue dans l'interprétation du code Napoléon (1). L'ancien droit a perdu toute autorité légale ; ce n'est plus que de f histoire; or l'histoire nous apprend bien comment le droit s'est formé, mais c'est la loi seule qui commande et qui prohibe. Si l'histoire n'est pas le droit, elle est néanmoins d'un grand secours, disons mieux, elle est nécessaire pour interpréter le droit. Le code civil ne consacre pas un droit nouveau, il ne fait que formuler les principes que l'on suivait dans l'ancienne jurisprudence; le droit romain, les coutumes, les ordonnances et les lois intermédiaires, telles sont les sources auxquelles ont puisé les auteurs du code ; or, la formule doit être interprétée par le droit, où elle a ses racines. De là l'importance

(1) Voyez mes Principes de droit civil, 1. 1, w^* -lo-tl de Vlntroduction.

de l'histoire pour expliquer le code civil (1). Mais il faut dire de la tradition ce que j'ai dit des travaux préparatoires ; elle sert à expliquer le code, mais elle n'est pas le code. Pour la tradition, cela est plus évident que pour les travaux préparatoires, puisqu'il y a une loi formelle qui l'abroge. Cela n'a pas empêché les interprètes d'abuser de la tradition comme ils ont abusé des travaux préparatoires. Le danger est encore plus grand en ce qui concerne la tradition. D'abord elle est plus incertaine que la discussion qui a préparé le code civil. Tout est matière à controverse quand il s'agit du droit ancien. Est-ce au droit romain qu'il faut recourir ou aux coutumes? Si c'est au droit romain, où doit-on le puiser? dans les compilations de Justinien? dans les travaux des grands jurisconsultes du xvi^ siècle? dans Pothier et Domat? Si c'est aux coutumes, l'embarras est plus grand. Dumoulin est l'oracle du droit coutumier, mais à chaque pas il est contredit par d'Argentré. Inutile d'insister, puisque c'est l'incertitude de l'ancien droit qui a rendu la codification nécessaire. Cette incertitude favorise singulièrement les esprits aventureux qui supportent impatiem-. ment le joug des textes. Si l'on trouve dans les travaux préparatoires tout ce que l'on y cherche, la chose est plus facile encore quand on invoque la tradition. Ici, ceux qui aiment à invoquer l'esprit de la loi pour échapper au texte ont beau jeu ; ils peuvent, à la rigueur, construire un autre code civil en s'appuyant tantôt sur la doctrine d'un ancien auteur, tantôt sur la jurisprudence ancienne. J'oppose à ces téméraires entreprises une fin de non-recevoir. La loi est-elle claire, par cela même l'esprit de la loi ne laisse aucun doute, et il n'est pas permis d'invoquer la tradition contre le code : cela ne s'appelle pas interpréter la loi, cela s'appelle l'éluder, c'est-à-dire la violer. La loi est-elle obscure, insuffisante, on doit l'expliquer par l'histoire, toujours avec cette restriction qu'on ne modifie pas la loi sous prétexte de l'interpréter.

(1) Voyez mes Principes, t. 1, n° :28 de V Introduction, et n«274.

II. Quelle est la tradition du code civil? Erreurs des interprètes

romanistes.

Il peut paraître singulier à plus d'un de nos lecteurs que, dans mon ouvrage sur les principes de droit civil écrit en Belgique, je cite rarement les anciens auteurs belges, notamment Voet, dont l'autorité est grande devant nos tribunaux, et il la mérite : c'est le type du jurisconsulte pratique, unissant la science au bon sens. Si je ne le cite pas, c'est qu'il était inconnu des auteurs du code civil, je doute qu'aucun d'eux sût son nom. Or, il s'agit d'interpréter un code fait par un législateur français, à une époque, il est vrai, où la Belgique était réunie à la France, mais aucun Belge ne prit une part active à l'élaboration des lois ; ceux qui siégeaient au Corps législatif se bornèrent à voter. Il ne faut pas induire de là, comme on l'a fait, que les codes français ont été imposés à la Belgique par la conquête. C'est une erreur tout ensemble et une ingratitude. Les auteurs du code civil se sont inspirés de Pothier et de Domat, c'est-à-dire du droit coutumier; or, toutes les provinces belgiques étaient des pays de coutumes, et toutes les coutumes ont une seule et même origine et un même esprit, c'est l'équité germanique. En ce sens on peut dire, sans paradoxe, que le code civil est pour nous un droit national. Toutefois, malgré leur parenté, les diverses coutumes différaient grandement ; dès lors il faut user d'une grande prudence quand il s'agit d'invoquer la tradition coutumière ; on la trouve dans Pothier et dans Voet, mais il faut la puiser de préférence dans Pothier, parce que les auteurs du code ont toujours eu Pothier sous les yeux (1).

Ce point n'est pas douteux. Mais il y a une autre question quj est toujours vivement débattue : la tradition du code est-elle romaine ou coutumière? La réponse n'est point douteuse, quand

(I) Voyez un exemple diiiis le t. XV Ae mes Principes, ii»533.

il s'agit d'une matière qui est empruntée soit au droit romain, soit aux coutumes. Personne n'invoquera le droit romain pour interpréter la saisine coutumière, et personne ne songera à chercher dans le droit coutumier l'explication de l'action paulienne, dont le nom trahit l'origine" romaine. Mais, alors même qu'une institution est romaine, il reste une difficulté : faut-il consulter le Digeste et ses interprètes, ou doit-on s'en tenir à Domat et à Pothier? La même difficulté se présente dans les nombreuses matières que les auteurs du code ont empruntées indirectement au droit romain, en suivant leurs guides habituels que je viens de nommer? Telle est la théorie des obligations et des contrats, ainsi que celle des droits réels, autres que les privilèges et hypothèques. L'origine romaine est incontestable : est-ce à dire qu'il faille recourir, pour interpréter le code, au droit strict de Rome? Ce serait violer l'esprit de la loi sous couleur d'expliquer le texte par l'esprit.

La plus romaine des théories paraît certes être celle des obligations. Les auteurs du code disent eux-mêmes qu'ils n'ont fait que formuler les principes qu'ils ont puisés dans le droit romain. C'est dans le Digeste, dit Bigot-Préameneu, qu'il faut chercher l'application des règles que le code civil lui a empruntées. Il va plus loin; prenant au pied de la lettre le beau nom de raison écrite que nos anciens jurisconsultes donnaient au droit romain, l'orateur du gouvernement dit que c'est l'esprit d'équité de la législation romaine qui lui a valu cet éloge magnifique. Étrange illusion! L'esprit d'équité que Bigot-Préameneu célèbre est celui des coutumes, tandis que l'esprit des lois romaines est la rigueur logique, poussée jusqu'à la subtilité. Leibnitz compare les jurisconsultes de Rome à des mathématiciens ; ils manient les principes comme si c'étaient des formules algébriques. Est-ce ainsi que Pothier et Domat procèdent? Dès le début de son traité sur les Obligations, Pothier répudie les singularités romaines, parce qu'elles s'écartent du droit naturel {Principes, t. XV, n" 428).

Ailleurs il dit que les lois romaines ne sont suivies dans les provinces coutumières qu'autant qu'on les trouve conformes à l'équité {Principes, t. XXVIII, n'' 164). Pothier répudie toujours ce qu'il appelle les subtilités romaines, c'est-à-dire la rigueur logique, pour s'en tenir à l'équité coutumière. Il en est de même de Domat ; il ne parle pas même de ces subtilités, parce que, dit-il, elles ne sont pas de notre usage, et qu'elles embarrasseraient inutilement {Principes, t. XV, n*" 443). Cela explique l'illusion des auteurs du code. Ils ne connaissaient le droit romain que par les ouvrages de Pothier et de Domat; ils ne citent pas les noms des grands jurisconsultes du xvi^ siècle : on peut croire, sans leur faire injure, qu'ils ignoraient le nom de Doneau. En faisant l'éloge du droit romain, ils entendaient parler du droit romain tel que Domat l'a formulé, tel que Pothier l'a modifié, l'un et l'autre s'inspirant de l'équité coutumière et répudiant les subtilités romaines. Un de nos vieux jurisconsultes, et un des meilleurs, Guy Coquille, est décidément hostile au droit romain ; l'antipathie qu'il nourrissait contre la Rome catholique rejaillit sur la Rome impériale. « Nous, dit-il, en ce pays coutumier, ne sommes sujets aux subtilités, formules et fâcheuses superstitions introduites par le droit romain, au fait des testaments. Et a été bien avisé par nos prédécesseurs de nous délivrer de cette servile subjection » {Principes, t. XIII, n"* 103). Les auteurs du code, hommes de la révolution, avaient encore moins de respect pour la tradition romaine. « Le règne des subtilités est passé, dit Treilhard, en expliquant l'article 2013; » et l'orateur du Tribunal ajoute: « Rien déplus raisonnable que cette disposition. » C'est dire que les subtilités romaines n'étaient guère raisonnables. Il est certain que, comme principe de législation, l'équité est supérieure à la logique. Le droit n'est pas une logique, c'est une face de la vie, et dans les relations de la vie, l'équité doit régner. En définitive, l'homme n'est pas fait pour les principes, les principes sont faits pour l'homme {Principes ^ t. XXVIII, n" 164).

Cela diminue singulièrement l'importance du débat sur le point de savoir quelle est la tradition qui domine dans le code civil : Est-ce la tradition romaine? est-ce la tradition coutumière? A mon avis, la réponse n*est pas douteuse ; le code procède des coutumes, par l'excellente raison que l'ancien droit qu'il reproduit était un droit coutumier, même le droit romain. Potliier vient de nous le dire, les lois romaines n'étaient suivies qu'à titre de raison écrite, et les interprètes s'en écartaient, aussi souvent qu'il leur semblait que les subtilités romaines étaient en opposition avec l'équité coutumière. Personne ne niera que Pothier et Domat soient les auteurs du code; ils résument la tradition, le législateur français n'en connaît point d'autre : or, ces grands jurisconsultes sont entièrement affranchis des superstitions de Rome; ils sont les organes de l'équité et non du droit strict. C'est le droit romain profondément modifié par l'équité qui a passé dans notre code civil. Donc notre tradition est dans les coutumes et non dans le Digeste (Principes, t. XV, n° 420).

Puisque l'on conteste toujours ce qui ne devrait plus être controversé, je citerai quelques faits très-remarquables. Zachariae dit que la législation révolutionnaire et, à sa suite, le code civil ont affaibli la puissance paternelle au point de compromettre les intérêts les plus sacrés de l'humanité. Or, il se trouve que les lois de la révolution n'ont fait que formuler le principe des coutumes : « Puissance paternelle n'a lieu ». C'est le principe de liberté qui remplace, dans la famille, la domination, disons mieux le despotisme du père de famille, lequel avait sur ses enfants un droit de domaine {Principes, t. IV, n*'' 258 et 259). Que d'accusations n'a-t-on pas lancées contre la Convention nationale, parce qu'elle a assimilé les enfants naturels aux enfants légitimes ! Eh bien, nos coutumes flamandes disaient : « Nul n'est bâtard de par sa mère ». C'est encore, à mon avis, le vrai principe (Principes, t. IX, n"*' 101 et 102). La législation révolutionnaire a emprunté aux coutumes de nantissement le principe de publicité;

s'il y a un reproche à faire au code civil, c*est certes d'avoir déserté la publicité coutumière pour la clandestinité romaine (Pn'/icipes, t. XXIX, n«^ 28-30). Généralement, les auteurs du code restent fidèles aux principes des coutumes, dans lesquels la plupart avaient été élevés. Quand il arrive, ce qui est très-rare, que Pothier se prononce pour la rigueur logique, le législateur français abandonne son guide habituel et donne la préférence à l'équité. L'usufruitier peut-il faire des changements? Pothier est resté fidèle, en cette matière, au droit romain ; il enseigne que l'usufruitier ne peut changer la forme, et il ne recule pas devant les conséquences les plus rigoureuses de ce principe. L'usufruitier, dit-il, ne peut agrandir les fenêtres, parce que le nu propriétaire peut avoir des raisons pour préférer les petites fenêtres aux grandes; si celles-ci donnent plus de jour, par contre, elles rendent les appartements plus froids en hiver. Domat, au contraire, abandonne la rigueur romaine ; il permet à l'usufruitier de faire des changements pourvu qu'ils ne détériorent pas la propriété. Bourjon abonde dans ces idées ; c'est décidément l'équité coutumière qui l'inspire. Le code ne prévoit pas directement la difficulté, mais les règles qu'il établit conduisent à la doctrine de Domat, qu'il suit de préférence, en cette matière, à Pothier. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens. Qui est dans le vrai? Certes les coutumes ; elles suivent la voie du bon sens et de l'équité, ce qui vaut certes mieux que la rigueur logique, quand elle aboutit à l'absurde {Principes, t. VI, n"^ 481-484).

Il faut donc suivre de préférence la tradition coutumière. Nos meilleurs jurisconsultes ont, au contraire, une prédilection pour le droit romain. Rien de plus naturel. Nous sommes élevés dans le culte du droit romain. On l'enseigne, en Belgique, avant le droit français; et les premières études laissent toujours les plus fortes impressions. On apprend aux futurs légistes que le droit romain est le droit le plus parfait qui existe, ce qui, en un certain sens, est vrai. Les jurisconsultes romains sont nos maîtres : n'est-

il pas naturel que nous les prenions pour guides? Rien de mieux tant qu'il s'agit de former l'esprit juridique. Notre science est une science rationnelle, logique; il est bon que l'esprit du jurisconsulte soit formé à l'école des logiciens par excellence. L'influence du droit romain ne devrait pas aller plus loin, sauf dans les matières qui sont exclusivement romaines. Mais il est difficile que l'interprète oublie sa prédilection pour les maîtres de la science, quand il est imbu de la conviction que la tradition romaine est la vraie tradition du code civil. Il en était ainsi des premiers interprètes du code. Je dirai plus loin que Merlin, le plus grand des jurisconsultes modernes, cherche régulièrement l'explication du code civil dans la tradition romaine; traditionnaliste outré, il transporte dans la législation nouvelle le droit ancien dont il a été imbu dans sa jeunesse. C'est s'exposer à d'inévitables erreurs. Pour le moment, j'en signalerai une, parce qu'elle est à peu près générale. Un adage romain dit que personne n'est censé ignorer le droit. Sans doute, quand il s'agit d'une loi de police et d'ordre public, il est nécessaire de présumer que les citoyens connaissent la loi, alors même qu'ils en ignorent l'existence. Mais, dans les relations d'intérêt privé, c*est chose absurde que de poser en principe que personne n'ignore le droit. L'ignorance du droit est, au contraire, générale dans toutes les classes de la société. Et qui le leur aurait appris? L'État ne s'est pas même soucié, jusqu'à nos jours, d'apprendre à lire au peuple : et la loi présumerait que ceux qui ne savent pas lire savent néanmoins le droit? J'ai vu des ouvriers qui ne savaient pas ce que c'est qu'un oncle et une tante, un neveu et une nièce, et on veut qu'ils connaissent la loi qui défend le mariage entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu! (Principes, t. Il, n" 506.) Si on laissait là les adages romains que le code n'a pas consacrés, pour s'en tenir au texte et aux principes qui en découlent (1)!

(1) Voyez lin autre exemple dans mes Principes, t. XUI, n" 426.

Daniels était le collègue de Merlin au parquet de la cour de cassation ; il a été procureur général près la chambre de cassation de Bruxelles. Allemand d'origine, il était habitué à considérer le droit romain comme le droit commun, et il consultait les compilations de Justinien de préférence au code civil. Dans une espèce où il s'agissait de savoir si l'action en nullité pour cause de dol réagit contre les tiers, Daniels soutint la négative, fondée sur les textes du Digeste, oubliant que la question était décidée en sens contraire par le code Napoléon. La cour de Bruxelles partagea son erreur ; elle parle de restitution en entier, et d'actions in rem scriptœ, comme si nous étions encore sous le régime du préteur. C'était transporter dans le code des mots et des idées qu'il ignore. La cour est revenue sur cette jurisprudence romaine, en jugeant d'après le code civil (Principes , t. XIX, n« 75).

La question est capitale, puisqu'il s'agit d'un système général d'interprétation. Il y a chez d'excellents esprits une tendance à interroger avant tout la tradition, et quand on est bien imbu de la tradition, on la retrouve facilement dans le code, parce qu'on l'y cherche. Sans doute, notre science est une science traditionnelle ; mais elle est aussi essentiellement changeante et progressive, car elle est une face de la vie, et c'est un vrai contre-sens de transporter dans la vie moderne les principes qui s'étaient développés dans un état social qui n'est plus le nôtre. 11 faut donc consulter d'abord, non la tradition, mais le code, sauf à l'interpréter, quand il laisse quelque doute, par la tradition : encore notre tradition n'est-elle pas la tradition romaine, c'est la tradition coutumière. Nos meilleurs auteurs, Touiller, Merlin, Demante et, à leur suite, Troplong se sont trompés sur la capacité des mineurs; et c'est le droit romain qui les a égarés. Si, au lieu de consulter les Institutes, ils avaient ouvert le code civil, ils n'y auraient plus vu une trace d'autorisation ni d'assistance du tuteur, et ils n'auraient pas songé à ressusciter des formes qui sont

mortes. Il est inutile de combattre ici leur doctrine, car elle est abandonnée, mais nous devons profiter de Terreur où ils sont tombés, en laissant là une tradition qui n'est plus que de l'histoire {Principes, t. XVI, n°^ 48-53).

L'illusion des interprètes romanistes ou ultramontains, comme disaient nos vieux coutumiers, va plus loin. Ils ne se contentent pas de consulter le Digeste, ils invoquent encore l'autorité des interprètes. Et quels sont les commentateurs qu'ils citent de préférence? Ce n'est pas Pothier, ce ne sont pas les grands jurisconsultes du xvi^ siècle, ce sont les auteurs modernes. Pour le coup, on croirait que c'est une satire du romanisme. Et cependant cela est sérieux, et ce sont d'excellents écrivains qui ont poussé jusquelà l'abus de la tradition romaine. Aubry et Rau admettent une solidarité imparfaite; le mot ne se trouve pas dans nos textes et la chose pas davantage. Il faut donc chercher un appui ailleurs; on le trouve dans les lois romaines. Mais le sens de ces lois est controversé; les éditeurs de Zacharige adoptent l'interprétation de deux professeurs allemands, Ribbentrop et Fritz. Ainsi une doctrine romaine, que les auteurs du code civil n'ont pas pu soupçonner, est introduite dans le code, à titre de tradition ! Ne dirait-on pas que nous vivons encore sous l'empire des compilations de Justinien, et qu'il s'agit de savoir quel est le sens de telle ou telle loi des Pandectes? Non, notre code n'est pas romain, il est français; il ne procède pas de Justinien, il procède des coutumes. La science allemande n'a rien à faire dans nos débats; elle ne sert qu'à les obscurcir au lieu d'y apporter la lumière. Je rappelle les interprètes au respect du texte ; ce ne sont pas des lois obscures du Digeste qu'il s'agit de concilier; nous avons des lois claires et précises, et le droit romain n'est plus que de l'histoire (Principes, t. XVII, n** 317).

Le droit romain a été pendant des siècles la loi des provinces du midi, et il y conserve toujours une grande influence. Il arrive parfois que telle chambre de la cour de cassation est imbue des

idées romaines ; ses décisions bouleversent alors le code civil, pour y introduire de force une doctrine qui est étrangère à notre véritable tradition. Tel est le fameux arrêt du 17 mai 1843 qui décida que l'héritier renonçant peut retenir, sur la libéralité qui lui a été faite, le disponible et la réserve. Il suffit de lire l'arrêt, pour se convaincre qu'il est romain ; il parle de légitime, alors que le code évite de prononcer ce mot ; il y est question de plainte (Tinofficiosité, bien que la chose et l'expression soient étrangères à nos lois. La cour de cassation, chambres réunies, est revenue à la tradition française. Dupin porta la parole comme procureur général dans l'affaire de 1863. Il raconte, à sa façon, une anecdote que je recommande à mes jeunes lecteurs. Pierre Pithou avait terminé ses humanités, et il se préparait à partir pour aller aux universités de droit; son père l'accompagnait, et au moment de se séparer, le bonhomme recommanda surtout à son fils de s'arrêter aux textes sans s'amuser aux gloses ni aux docteurs, parce que les docteurs de ce temps affectaient les opinions singulières, recherchaient les subtilités, pour faire dire qu'ils avaient, eux, découvert, ce que leurs devanciers n'avaient pas même soupçonné. N'y a-t-il pas toujours de ces docteurs? Dupin les accuse de défaire l'œuvre du code civil {Principes, t. XII, n'^ 39). D'ordinaire cela se fait en invoquant l'esprit de la loi, et au nom du progrès de la science. On voit, dans la question de la réserve, à quoi aboutit le prétendu progrès : à ramener le code civil à la loi des XII Tables !

Nos cours de Belgique aiment aussi à citer le droit romain, sans donner toutefois dans les excès de nos voisins du midi ; les révolutions et les coups d'État ne sont pas de notre goût, pas plus dans la jurisprudence que dans la politique. La tradition, et surtout la tradition romaine, a toujours un écueil, c'est que l'on introduise dans le code une doctrine qui lui est étrangère. C'est ce qui est arrivé à la cour de Gand. Les articles 67G-679 règlent les droits des propriétaires voisins en ce qui concerne les jours

et vues qu'ils peuvent pratiquer dans les murs qui séparent les héritages contigus. Le code suit-il, en cette matière, la tradition romaine, qui reste fidèle au droit absolu du propriétaire, ou consacre-t-il la tradition coutumière qui tempère le droit de propriété par l'équité et les nécessités sociales? Il suffit de connaître l'origine des articles 676-679, pour se convaincre qu'ils procèdent des coutumes; en effet, ils sont extraits textuellement de la coutume de Paris; c'est donc la tradition coutumière qu'il faut interroger pour interpréter le code civil. La cour de Gand s'est prononcée pour la théorie romaine, en s'appuyant sur l'Exposé des motifs du titre des Servitudes. Je crois avoir prouvé qu'elle s'est trompée : conçoit-on que le législateur français ait reproduit textuellement le droit coutumier,et qu'il ait néanmoins sanctionné la doctrine contraire du droit romain (Principes, t. VIII, n''* 38 et 39)?

La tradition coutumière a aussi son écueil; elle est essentiellement incertaine. Pothier n'est pas toujours d'accord avec Domat, et il est souvent en désaccord avec Lebrun : où sera la tradition (Principes, t. XXIII, n° 25)? Le plus sur d'ordinaire est de s'en tenir à Pothier : toutefois j'ai dit, ici même, que, dans la matière des droits de fusufruitier, les auteurs du code ont suivi de préférence Domat. Pothier avoue parfois l'incertitude du droit coutumier (Principes, t. XXXII, n** 541) : et cela est d'évidence, puisque cela est de l'essence des coutumes. Il est vrai qu'elles avaient été rédigées par écrit, mais elles ne contenaient que de rares dispositions sur le droit civil; les lois romaines servaient de supplément, sauf que ces lois étaient modifiées par l'équité. Il est inutiled'insister, puisque c'est à raison de l'incertitude du droit que les législateurs de la révolution procédèrent à la codification.

ni. Quand doit-on consulter la tradition ?

Les jurisconsultes sont des hommes de tradition ; régulièrement ils préfèrent les enseignements du passé, quand ce seraient

de vieilles erreurs, aux idées nouvelles qui se font jour dans la vie et qui réagissent sur le droit. L'histoire du taux de l'iniérêt en offre un exemple remarquable. On sait que dans l'ancien droit tout intérêt était prohibé, comme usure : c'était un préjugé chrétien que les lois civiles eurent tort de sanctionner. Les besoins de la vie réelle l'emportèrent sur une fausse idée de perfection. Turgot en fait la remarque : on éludait la prohibition, et le clergé même qui l'avait introduite en donnait l'exemple. Quant au taux de l'intérêt, dit le célèbre économiste, il dépend de l'abondance de l'argent et de la situation plus ou moins sûre de l'emprunteur. Les lois défendent vainement ce que la nature des choses rend nécessaire. Le code civil laissait pleine liberté aux parties contractantes ; mais les légistes du conseil d'État, et les meilleurs, Tronchet, Maleville, réclamèrent des restrictions. Trois ans après la publication du code civil, la loi du 3 septembre 1807 défendit de stipuler un intérêt supérieur à 5 p. c. en matière civile, et à 6 p. c. en matière de commerce. Les légistes, Merlin en tête, approuvèrent ces restrictions apportées à la liberté des parties contractantes. Qu'arriva-t-il ? On éluda la prohibition, et les tribunaux y prêtèrent la main. Procédant de la tradition, les plus grands jurisconsultes ne parviennent pas à s'affranchir des préjugés qu'ils puisent dans leurs études : le droit se confond, à leurs yeux, avec la loi, et ils considèrent la loi comme raison écrite. En 1836, la loi de 1807 fut vivement attaquée dans la chambre des députés ; Dupin s'en fit le défenseur et il l'emporta. En 1862, Michel Chevalier démontra vainement qne la loi de 1807 violait tous les principes, et n'empêchait pas l'usure, l'économie politique succomba de nouveau, et ce fut un légiste, le procureur général Dupin, qui obtint la victoire.

L'attachement au passé est une excellente chose, comme élément de conservation ; mais il devient un défaut quand les interprètes prétendent introduire la tradition dans le code, non pour l'expliquer, mais pour lui faire dire autre chose que ce qu'il dit.

Il faut appliquer à la tradition ce que j'ai dit des travaux préparatoires. On doit la consulter lorsque le code laisse quelque doute, et lorsque, d'ailleurs, il est certain que le législateur a entendu reproduire l'ancien droit. Mais quand la loi est claire, il est inutile et dangereux de recourir à la tradition pour l'interpréter. Je citerai comme exemple le retour légal. Le retour existait dans Tancien droit, mais il avait des caractères essentiellement différents dans les provinces de droit écrit et dans les pays de droit coutumier, et il variait encore dans les ressorts des divers parlements. Voilà l'incertitude de la tradition : que faire? La cour de Paris dit très-bien que nous sommes régis par le code civil et non par les coutumes {Principes, t. IX, n°' 163 et 164), et la cour de cassation s'est prononcée dans le même sens: Le retour légal, dit-elle, ne doit être fixé ni par les lois romaines, ni par les coutumes, ni par les anciens arrêts, mais par les dispositions du code civil {ibid., n° 173).

La cour de cassation n'est pas toujours restée fidèle à cette sage doctrine. D'après l'article 642, le propriétaire inférieur peut acquérir un droit aux eaux d'une source, quand il en a joui pendant trente ans, à condition qu'il ait fait des travaux destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans son fonds Ces travaux doivent-ils être faits sur le fonds supérieur? C'est une question très-controversée. La cour de cassation décide que les travaux doivent être faits dans l'héritage où naît la source. L'opinion contraire se fonde sur le texte et sur Tesprit de la loi. On lui oppose la tradition. En effet, Domat exige formellement que les travaux soient faits dans le fonds supérieur. Mais la discussion qui a eu lieu au conseil d'État prouve que les auteurs du code interprétaient la tradition en sens divers. Ainsi la cour de cassation se prévaut d'une tradition incertaine, comme elle l'est presque toujours, tandis que le texte ne dit rien de la condition que l'on veut y introduire ; et ce qui s'est passé au Tribunat prouve à l'évidence que les auteurs du code ont rejeté l'opinion que la cour suprême

a consacrée {Principes, t. VIÏ, n° 203). Voilà l'abus de la tradition que je dénonce. La tradition est de l'histoire ; on ne peut pas invoquer l'histoire pour ajouter à la loi, pas plus que pour la modifier d'une manière quelconque. Si l'on s'en était tenu au texte, interprété par la discussion, il n'y aurait jamais eu de controverse.

L'abus de la tradition devient un système chez les auteurs modernes qui l'invoquent pour faire dire à la loi autre chose et parfois tout le contraire de ce qu'elle dit. Aux termes de larticle 1589, la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. Le Livre préliminaire du code civil disait que, quand le texte de la loi est clair, il n'est pas permis d'en éluder la lettre, sous prétexte d'en pénétrer l'esprit. Or, s*il y a un texte clair, c'est celui de l'article 1589. Et les travaux préparatoires sont tout aussi formels; de discussion, il n'y en a pas eu, et tous ceux qui ont exposé les motifs de la loi assimilent entièrement la promesse de vente à la vente. Cependant Marcadé et Troplong enseignent que la promesse de vente n'est pas translative de propriété. Qu'est-ce qu'ils opposent au texte et à Fesprit de la loi? La tradition. Ils auraient dû l'écarter, par cela seul qu'il n'y a aucun doute sur le sens de la loi, tandis que la tradition est muette ou obscure. Domat ne dit rien des promesses de vente, etPothier ne parle que des promesses unilatérales. Oùva-t-on donc chercher la tradition? Dans les témoignages contradictoires et incertains d'anciens auteurs. Ainsi une tradition confuse, douteuse, doit l'emporter sur l'évidence du texte ! La loi dit : la promesse de vente vaut vente. Et les interprètes lui font dire : la promesse de vente ne vaut pas vente. Gela ne s'appelle pas interpréter la loi, c'est la défaire {Principes, t. XXIV, n« 21),

La tradition présente un autre danger. Pothier fait le droit, tandis que, sous l'empire de code civil, les jurisconsultes doivent se borner à l'interpréter. 11 suit de là qu'ils ne peuvent pas em-

pruntcr aux anciens auteurs des doctrines que le code n a point consacrées, quand il arrive à ces auteurs de faire le droit. Pothier décide très-souvent par des probabilités qu'il érige en présomptions, ou par des distinctions qu'il n'appartient qu'au législateur de faire. C'était son droit, car il n'interprétait pas seulement la loi, en un certain sens il la faisait. Quand le code civil consacre l'opinion de Pothier, tout est dit; mais quand il ne la reproduit point, il n'est pas permis de le suivre; ce serait maintenir une loi ancienne, alors que toute l'ancienne jurisprudence est abrogée (1).

Pothier aime à décider en équité ; il met toujours l'équité audessus du droit strict, ou ce qu'il appelle la subtilité du droit. Ces décisions n'ont plus aucune valeur pour nous, parce que le législateur seul peut tenir compte de l'équité. J'en fais la remarque, parce que l'autorité de Pothier est grande ; mais on ne peut pas la suivre indistinctement : quand il décide en droit, dans une matière que le code civil lui a empruntée, il est l'interprète le plus sûr de la loi; quand il décide en équité contre le droit, on ne peut tenir aucun compte de son opinion, car il n'est pas permis à l'interprète de corriger la loi par des considérations d'équité {Principes, t. XVI, n<* 282). Pothier donne au juge un pouvoir discrétionnaire pour modérer les dommages-intérêts ; il va jusqu'à lui permettre d'user de quelque indulgence, lorsque le débiteur est coupable de dol. Bugnet a raison de dire que le juge n'a pas ce droit, et l'autorité de Pothier ne peut pas le lui faire donner (Principes, t. XV!, if 290).

Celui qui a cautionné l'un des codébiteurs solidaires peut-il exiger que le créancier discute les biens possédés par les autres codébiteurs? Pothier décide la question affirmativement; il n'ose pas invoquer le droit, il se contente d'un en quelque façon, mode d'argumentation peu digne d'un grand jurisconsulte; ce qui l'en-

(I) Voyez un exemple dans mes l^rincipes, t. XXf, n° 278.