Tome IV.) DE LA TUTELLE

nistrer gratuitement la {personne et les biens du mineur. Il y a une grande analogie entre la tutelle et la puissance paternelle, L'objet est le même, l'éducation de l'enfant et l'administration de ses biens ; mais le pouvoir diffère. Les père et mère ont l'autorité paternelle, tandis que le tuteur n'a qu'une charge, il n'y a pas de puissance tutélaire. Quant aux biens, nous avons déjà signalé la différence que la loi met entre l'administration légale du père et la gestion du tuteur (n° 364).

Nous disons que la tutelle est une charge civile; la doctrine traditionnelle la considère comme étant de droit public. Le code n'a pas consacré la tradition, et avec raison; gérer des biens et prendre soin de la personne d'un enfant, ne sont pas des fonctions publiques. Toutefois la tutelle, ayant pour objet de veiller à la personne et aux intérêts de personnes incapables, est par cela même d'ordre public; d'où suit qu'il n'y peut être dérogé par des conventions particulières (art. 6), et que les juges, en cette matière, n'ont d'autre autorité que celle que la loi leur accorde. Quand ils interviennent dans la tutelle, c'est à titre de juridiction volontaire ou gracieuse, et dans notre droit moderne, ils ne sont investis de cette juridiction que par exception, or toute exception est d'étroite interprétation (n° 368).

SECTION I. — Des diverses espèces de tutelles.

§ ]. De la tutelle légitime.

Sommaire.

337. Le survivant des père et mère est tuteur de droit. Pourquoi la loi fait-elle con-

courir la tutelle avec la puissance paternelle?

338. En quoi la tutelle de la mère survivante diffère-t-elle de la tutelle du père.^

559 Quand y a-t-il lieu à la nomination d'un curateur au ventre, et quelles sont ses fonctions?

337. c( Après la dissolution du mariage, arrivée par la mort de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère « (art. 390). Le survivant des père et mère a aussi la puissance paternelle (art. 373 et 381 par argument). Pourquoi y a-t-il tout ensemble tutelle et puissance paternelle? Pourquoi la loi ne se contente-telle pas de l'autorité du père? C'est que la situation de

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l'enfant change quand l'un de ses père et mère vient à mourir, il perd un des protecteurs que la nature lui a donnés, et à ce moment même il acquiert des droits dont l'exercice peut le mettre en conflit avec le survivant; il est héritier du prédécédé, et le survivant a aussi des droits à exercer sur le patrimoine du défunt. Les intérêts étant opposés, il faut à l'enfant des garanties nouvelles; c'est pour les lui donner que la loi organise la tutelle à côté de la puissance paternelle. Le tuteur est contrôlé par le conseil de famille et par le subrogé tuteur; il est soumis à l'hypothèque légale^ Aucune de ces mesures de défiance n'existe à l'égard du père; quand même il aurait des intérêts contraires à ceux de l'enfant, la loi suppose que l'appui des père et mère offre à l'enfant un garantie suffisante. D'ordinaire le survivant des père et mère est aussi tuteur, il réunit alors la puissance paternelle et la tutelle ; celle-ci limite, dans ce cas, l'autorité du père, nous dirons plus loin en quel sens. Le survivant peut ne pas être tuteur, il conserve néanmoins la puissance paternelle; l'administration des biens passe alors au tuteur, et le père conserve le droit et le devoir d'éducation (n° 263).

338. La tutelle du survivant est, en général, régie par le droit commun. Il y a cependant des exceptions. La mère est tutrice légitime, aussi bien que le père, mais celui-ci, comme tout tuteur, est obligé de gérer la tutelle, tandis que la mère peut la refuser (art. 394). Il se peut que la femme n'ait pas l'expérience des affaires qui lui serait nécessaire pour gérer des biens considérables; la loi lui permet de refuser; il y a lieu, dans ce cas, h faire nommer un tuteur par le conseil de famille; jusqu'à la nomination, la mère doit remplir les devoirs de tutrice (n° 376).

Il y a une seconde différence entre la tutelle du père et celle de la mère. Lepèrepeut nommer àla mère survivante et tutrice un conseil spécial sans l'avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif h la tutelle (art. 391). Il importe que la mère reste tutrice, quand même elle n'aurait pas fexpérience des affaires, car personne ne peut remplacer l'affection maternelle. C'est pour que la mère puisse conserver la tutelle que la loi permet au père de lui nommer un conseil; ce qui se fait par testament ou par une déclaration devant le juge de paix (art. 392), ou devant notaire (n° 377). Vavis que le conseil est appelé ii donner est une assis-