Le tuteur élu doit-il accepter

340. Le dernier mourant des père et mère peut choisir un tuteur, parent ou étranger (art. 397). On appelle cette tutelle testamentaire, parce qu'elle ne s'ouvre qu'à la mort du père ou de la mère tuteurs. La nomination se fait par testament ou par une déclaration reçue par le juge de paix ou par un notaii^e(art. 398, 392).

Pourquoi la loi donne-t-elle ce droit au dernier mourant des père et mère? Parce que, mieux que personne, il sait qui est le parent ou l'ami digne de prendre sa place. Cela suppose que la tutelle deviendra vacante par sa mort, ce qui implique que le dernier mourant l'exerce. Si le dernier mourant n'exerce pas la tutelle, parce qu'il l'a refusée ou qu'il s'est excusé, ou s'il a été exclu ou destitué, il y a un tuteur en exercice, celui qui a été nommé par le conseil de famille ; or, le dernier mourant ne peut pas enlever la tutelle à celui qui l'exerce légalement (n"^ 396 et 397).

341. La liière remariôe et maintenue dans la tutelle peut nom-

(Tome IV.) DE LA TUTELLE. 365

mer un tuteur à ses enfants du premier lit, mais son choix doit être confirmé par le conseil de famille. Elle peut nommer un tuteur, car elle est tutrice légitime; le conseil de famille n'a fait que la maintenir dans cette tutelle légale. Toutefois puisqu'il a fallu une délibération du conseil de famille pour la maintenir dans la tutelle, il est logique que le conseil confirme aussi la nomination qu'elle fait en mourant. Cela est aussi fondé en raison. La femme remariée est sous l'influence de son nouveau conjoint; il est bon que la famille intervienne pour examiner si le tuteur que la mère a nommé est digne de remplir cette mission (n» 398).

342. Le tuteur choisi par le dernier mourant des père et mère est obligé d'accepter la tutelle, comme tout tuteur. Mais il peut se prévaloir des excuses admises par la loi. C'est le droit commun : l'arlicle 40! le consacre (n" 399).

§ IIL De la tutelle des ascendants.

Sommaire.

545. Les ascendants sont tuteurs légaux. Pourquoi pas les ascendantes? 344. Quand y a-t-il lieu à la tutelle des ascendants? 545. Dans quel ordre viennent-ils à la tutelle ?

343. Les ascendants sont appelés à la tutelle par la loi. C'est donc une tutelle légale. Les ascendantes ne sont pas tutrices légitimes ; la mère seule est tutrice de droit, les autres ascendantes peuvent seulement être nommées tutrices par le conseil de famille (art. 442). Il eût été dangereux d'admettre de plein droit comme tutrices des personnes en qui la faiblesse du sexe se joint à la faiblesse de l'âge : ce sont les paroles de l'orateur du gouvernement. C'est au conseil, et s'il y a lieu, au dernier mourant des père et mère de nommer l'ascendante qui serait en état de porter le lourd fardeau de la tutelle (n'' 400).

344. Quand y a-t-il lieu h la tutelle des ascendants? L'article 402 répond : « Lorsqu'il n'a pas été choisi un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère. » Cela suppose que le dernier mourant exerçait la tutelle. S'il ne l'exerçait pas, soit qu'il ait refusé, ou qu'il ait été excusé, ou destitué, il y a un tuteur nommé par le conseil de famille, partant, il n'y a pas lieu à la tutelle des ascendants (art. 405). Pourquoi la loi préfère-t-elle la tutelle dative à celle des ascendants, tant qu'il y a un survivant des

566 DES PERSONNES. (Tome IV.)

père et mère? Il n'y a qu'une raison de délicatesse, qui est trèsfaible : on dit que les convenances s'opposent à ce qu'un ascendant soit appelé à la tutelle, tant que le père ou la mère vit(n''401). Si le survivant des père et mère nomme un tuteur, il va sans dire que les ascendants sont exclus; le dernier mourant a dû avoir des raisons pour ne pas laisser les ascendants venir à la tutelle : la loi respecte sa décision. Elle exclut même la tutelle des ascendants quand le tuteur testamentaire est excusé ou exclu, parce que le législateur suppose que le père ou la mère tuteur ont nommé un tuteur testamentaire, à cause de l'incapacité des ascendants (n" 402).

345. Dans quel ordre les ascendants viennent-ils à la tutelle? La tutelle est d'abord déférée à l'aïeul paternel; à* son défaut, l'aïeul maternel est appelé, et ainsi en remontant, de manière que l'ascendant paternel soit toujours préféré à l'ascendant maternel du même degré (art. 402). S'il y a une différence de degrés, l'ascendant le plus proche est préféré, quand même ce serait un aïeul maternel; c'est seulement à égalité de degré que la loi appelle de préférence l'ascendant paternel.

Lorsqu'il n'y a pas d'ascendants au second degré, il peut y avoir concurrence entre deux ascendants d'un degré supérieur, appartenant tous les deux à la ligne paternelle du mineur; la tutelle passera, dans ce cas, h celui des deux qui se trouvera être l'aïeul paternel du père du mineur (art. 403). Le seul motif de cette préférence est que l'enfont porte le nom de l'aïeul paternel de son père; comme ce motif n'existe point quand la concurrence existe entre deux bisaïeuls de la ligne maternelle, la loi défère au conseil de famille le choix entre ces deux aïeux (n" 403).

Si l'ascendant appelé h la tutelle est excusé, exclu ou destitué, la nomination du tuteur se fera par le conseil de famil^' (irt. iO.')).

§ IV. De la tutelle dative.

Sommaire.

3i6. Quand y a-t-il lieu a la nomiiiatioiurun tuleiir datif?

347. Quel principe le code suit-il dans la délalion de la tutelle?