I. Le juge est-il un ministre d'équité

Que l'interprète ne puisse pas feire la loi, cela est d'une telle évidence que personne n'a jamais songé à le contester. Il a pour mission de l'interpréter et de l'appliquer; c'est le législateur qui est investi du pouvoir de la faire. Le juge est donc lié par la loi; si, sous un prétexte quelconque, il entreprenait de la modifier, il usurperait le pouvoir législatif, puisqu'il créerait la loi dans le cas particulier qu'il a à juger; ce serait confondre des pouvoirs que nos constitutions séparent, et elles les séparent pour que les citoyens aient la garantie d'une justice impartiale. Bacon dit que les meilleures lois sont celles qui laissent le moins d'arbitraire au juge. Que deviendrait la justice si régulièrement les tribunaux pouvaient créer le droit en jugeant? Ce serait l'arbitraire organisé. Tout le monde est d'accord sur ce point. Cependant, à chaque page de mes Principes de droit civil, je me plains que l'interprète fait la loi; et je ne suis pas le premier à élever ces plaintes, elles sont aussi anciennes que les lois Comment se fait-il que le juge ose s'écarter de la loi, alors qu'il sait qu'il est enchaîné par la volonté du législateur?

La loi est ou doit être l'expression de la justice absolue, autant que l'homme peut concevoir la vérité éternelle. Mais il arrive

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tous les jours que, dans l'application de la loi, le droit strict se trouve en conflit avec l'équité. Le juge décidera-t-il d'après la rigueur du droit ? Il blessera l'équité, et en rendant une sentence inique, ne se mettra-t-il pas en opposition avec la justice, dont il est l'organe? Forcé de choisir entre l'obéissance à la loi et l'équité naturelle, le juge se prononcera le plus souvent en faveur de l'équité, en cherchant à éluder la loi. C'est manquer à son devoir; car éluder la loi c'est la violer. Vainement le juge s'excuserait-il en alléguant le cri de la conscience qui plaide contre la loi, il n a pas à examiner si sa décision satisfait l'équité, il doit obéissance à la loi, et quand il a rempli son devoir, sa conscience n'aura rien h lui reprocher, A l'appui de ce que je dis, je vais citer les témoignages de ceux qui, à bon droit, passent pour nos maîires. c( C'est une sotte sagesse, dit le vieux d'Argentré, que celle qui prétend être plus sage que la loi. » Le rude jurisconsulte apostrophe les magistrats et leur crie : « De quel droit jugez-vous la loi, alors que vous êtes appelés à juger d'après la loi? Descendez de votre siège de juge, ou jugez conformément à la loi. Vous insultez aux lois en vous croyant plus sages qu'elles, et vous vous forgez une conscience fausse, qui vous permet de vous élever au-dessus du législateur. » Le président Favre tonne contre cette usurpation. « Rien de plus dangereux, dit-il, que cette prétendue équité ; chaque juge s'en forge une à sa guise et selon son caprice; il y a autant de lois que de juges; c'est-à-dire qu'il n'y a plus de droit. N'est-ce pas se moquer du législateur que d'éluder ainsi sa volonté, et cette prétendue équité ne mérite-t-elle pas d'être appelé cérébrinel w « OU en serait-on, s'écrie le président Bouhier, s'il était permis aux magistrats de préférer, en jugeant, ce qu'ils s'imaginent être le plus équitable à ce qui est ordonné par le législateur? » Au cri de la conscience que le juge invoque, on peut opposer le cri de la conscience générale : « Dieu nous délivre de l'équité des parlements (1)! »

(1) Voyez les témoignages dans mes Principes, 1. 1, n' 273; t. \VI, ii° -42.

Les juges ont une excuse, c'est la puissance du fait en face duquel ils doivent se prononcer en faveur de la loi contre l'équité. Une veuve, pour faire honneur à la mémoire de son mari, reste à la tète de son commerce, elle rétablit les affaires, paye les dettes, mais sans remplir les formalités longues et coûteuses que la loi prescrit quand il y a des enfants mineurs. La cour de Rouen approuva ces actes irréguliers, parce qu'ils avaient été faits dans l'intérêt des mineurs. L'arrêt, déféré à la cour de cassation dans l'intérêt de la loi, fut cassé, sur le réquisitoire de Merlin, qui critiqua vivement la décision, équitable, il est vrai, mais illégale : le masque de l'équité, dit-il, n'est qu'un vain prestige (Principes, t. XVï, n"* 42). Les auteurs sont moins excusables quand ils se prévalent de l'équité contre la loi, car ils ne sont pas en présence d'un fait qui domine le juge ; s'ils invoquent l'équité, c'est pour corriger la loi. D'Aguesseau leur répond : « Si l'équité paraît quelquefois ingénieuse à pénétrer dans l'intention secrète du législateur, c'est moins pour la connaître que pour l'éluder ; elle la sonde en ennemi captieux plutôt qu'en ministre fidèle; elle combat la lettre par l'esprit et l'esprit par la lettre, et au milieu de cette contradiction apparente, la vérité échappe, la règle disparaît, et le magistrat demeure le maître. »

On dirait que d'Aguesseau a écrit pour notre temps où chaque interprète se fait législateur. Le code proscrit l'équité quand il s'agit d'interpréter les conventions, parce qu'elles tiennent lieu de loi aux parties contractantes et au juge (art. 1134). « Lorsque " la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué h l'autre partie une somme plus forte ni moindre » (art. 1152). Les parlements modifiaient les conventions et les altéraient, sous couleur d'équité ; le code a mis fin l'i cet arbitraire. Au nom de l'équité, on permettait jadis au débiteur d'offrir au créancier une autre chose que celle qui lui était due ; l'article 1243 le défend, quand même la valeur de la chose otferte