I. On crée les principes pour le besoin de la cause

Les législateurs de la révolution, en ordonnant de codifier le droit, voulaient lui donner la certitude qui lui manquait dans l'ancienne jurisprudence. Le droit coutumier est essentiellement incertain, puisqu'il n*est pas fixé. Il est vrai que le droit romain a des textes et des textes admirables, mais incohérents et contradictoires, ce qui en fait une source intarissable de controverses. Or, rien n'est plus funeste que l'incertitude du droit; les justiciables n'ont plus aucune garantie, puisqu'ils ne savent point par quel droit leurs différends seront décidés, et l'arbitraire du juge est le pire des régimes. Le code civil, rédigé en articles clairs et précis, semblait donner au droit une base fixe et inébranlable. Cependant les interprètes se plaignent que tout est incertain : croirait-on que l'on ne sait point où le mariage doit être célébré, quoiqu'il y ait un texte formel qui le dit (art. 74)? Les interprètes ont tort de se plaindre, car si le droit est devenu une mer de doutes, c'est à eux qu'il faut s'en prendre. S'ils avaient plus de respect pour le texte du code, il n'y aurait guère de controverses. Le texte nous offre des principes certains; dès que l'on s'en écarte, tout devient nécessairement incertain. Vainement a-t-on établi une cour de cassation pour maintenir l'autorité de la loi et funité dans son application ; la cour, qui devrait plus que toute autre rester attachée à la loi, a de brusques revirements dans sa jurisprudence, preuve évidente que notre science n'a pas de principes certains, et elle n'en aura que lorsque le respect de la loi deviendra la règle invariable de ses décisions. Jusque-là on verra les principes changer d'après les caprices de chaque auteur, et les tribunaux juger d'après la faveur de la cause.

Je vais en citer un exemple mémorable. L'article 299 porte que

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l'époux contre lequel le divorce est prononcé perd tous les avantages que l'autre époux lui avait faits. Cette disposition doit-elle être appliquée Ma séparation de corps? Pendant trente ans, la cour de cassation s'était prononcée pour la négative. Qui n'aurait cru que cette jurisprudence était immuable, puisqu'elle se fondait sur l'autorité du texte? Merlin l'avait dit, et on ne l'a jamais réfuté : pour étendre une disposition pénale du divorce à la séparation de corps, il faudrait être législateur. Eh bien, la cour de cassation a fait la loi en décidant, chambres réunies, qu'il fallait appliquer à la séparation de corps ce que le code dit du divorce. C'était l'opinion de la plupart des cours d'appel ; celles qui s'étaient prononcées pour l'opinion contraire ont plié sous l'autorité de la cour suprême. Ainsi toutes les cours de France s'accordent à mettre leur avis au-dessus de la loi.

Comment ont-elles pu se soustraire à l'autorité de la loi et se faire législateurs? Elles ont créé un principe pour le besoin de la cause : c'est que la séparation de corps est le divorce des catholiques, d'où elles ont conclu que les règles du divorce sont de droit applicables à la séparation de corps. Le principe est imaginaire; le code lui-même le démentit; et dans l'application, les tribunaux le contredisent. Ce que j'affirme ici, je l'ai prouvé ailleurs {Principes, t. III, ir^ 313, 329, 344, 355) : il m'est permis de tenir ce langage, puisque j'ai pour moi le texte, le nom de Merlin et la jurisprudence des cours de Belgique. La jurisprudence française, en inventant un principe imaginaire, fait un abus déplorable des principes : on les puise dans la loi, on ne les imagine pas contre la loi. Comment veut-on qu'il y ait quelque chose de stable, quand on voit la cour de cassation ébranler le respect de la loi, alors qu'elle a été instituée pour le maintenir?

Le code dit que l'aveu est indivisible. Cependant la jurisprudence, d'accord avec la doctrine, décide qu'il y a des cas où l'aveu peut être divisé. Sur quoi fonde-t-on ces exceptions? Qui permet à l'interprète de déroger à la loi? On chercherait vaine-

ment un principe en cette matière. Dans un rapport fait à la cour de cassation, Tropiong invoque le bon sens. Depuis quand le bon sens de chaque juge est-il un pouvoir législatif? La cour de Bruxelles prétend que le principe de l'indivisibilité n'est pas absolu : et la preuve? Elle ajoute qu'il est des circonstances qui peuvent modifier le principe. Ainsi les circonstances défont l'œuvre du législateur! {Principes, t. XX, n"" 198.) En réalité, dans chaque espèce, la cour de cassation établit un principe plus ou moins large, suivant les circonstances de la cause {ibid.,n'' 202). Je demande, encore une fois, qui lui donne ce droit? Et qu'est-ce que des principes qui varient d'une cause à l'autre? Ces prétendus principes, c'est l'arbitraire du juge.

n. Uincertitude du droit.

Là où il n'y a pas de principes et, ce qui revient au même, là où l'on crée des principes pour les besoins de la cause, il n'y a plus de droit. J'ai signalé, à chaque page de mon grand ouvrage, l'incertitude de la doctrine et de la jurisprudence. Pour le moment, il suffira de citer quelques exemples. L'article 1445 dit que le jugement qui prononce la séparation de biens remonte, quant à ses effets, au jour de la demande. En faut-il conclure que les actes que le mari fait pendant l'instance sont nuls? La plupart des auteurs distinguent entre les actes de disposition et les actes d'administration. Qui leur donne le droit de distinguer, alors que h loi est générale? La nécessité de la distinction résulte-t-elle de la disposition même? Non; si l'on avait interrogé le motif sur lequel la rétroactivité se fonde, on aurait trouvé une règle d'interprétation certaine, tandis que la distinction imaginée par les auteurs n'a aucun fondement juridique. Aussi la jurisprudence est-elle d'une incertitude extrême, de sorte que les parties intéressées et les tiers ne savent h quoi s'en tenir : tantôt le juge annule les actes, tantôt il les maintient. La justice devient une chance, une loterie (Principes, t. XXH, vï""' 347-350).

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Le preneur fait des constructions ou des plantations pendant la durée du bail. Quels seront les droits et les obligations des parties intéressées, ii l'expiration du contrat? On ne le sait. La plupart des auteurs appliquent l'article 555: à mon avis, le texte même qu'ils invoquent témoigne contre eux. Mais est-ce au moins une règle certaine? Non, les auteurs ne s'entendent pas entre eux, et l'on peut, à bon droit, leur reprocher à tous qu'ils sont en contradiction avec eux-mêmes. Dans la jurisprudence, l'anarchie règne en plein. La cour de cassation invoque l'article 555, en l'appliquant à faux; elle repousse l'article 599 que le pourvoi prétendait applicable au bail. La cour de Bordeaux, au contraire, dit qu'il faut s'en tenir à l'article 599. Et un arrêt récent de la cour de cassation semble déserter son ancienne jurisprudence, sans que l'on ose rien affirmer : ce qui fait droit aujourd'hui ne lait plus droit demain (Principes, t. XXV, n°^ 180-183). Dans mon opinion, il y a un principe certain; je le puise dans le contrat de bail, et je laisse là l'article 555, qui est étranger aux rapports contractuels, et l'article 599, qui regarde l'usufruitier et dont le sens est également controversé; j'ajoute que mon principe trouve un appui dans la tradition {ibid,, n*"' 179 et 180).

Quand y a-t-il chose jugée? Il n'y a pas de question plus difficile, et qui donne lieu à plus de procès. Eh bien, les auteurs ont imaginé une théorie qui, sous couleur d'arrêter les procès, les multiplie, c'est celle des causes prochaines. Je l'ai exposée ailleurs (t. XX, n*'*' 72-80); il serait trop long de la reproduire ici. Deux mots suffiront pour justifier ce que je viens de dire. Il n'y a pas chose jugée quand la cause sur laquelle est fondée la nouvelle demande diffère de celle qui a fait l'objet d'un premier jugement; tandis que la diversité des moyens n'empêche pas qu'il y ait chose jugée. Pour empêcher la multiplicité des procès, on transforme la cause, sous le nom de cause prochaine, en moyen. On avoue qu'en réalité, il s'agit d'une nouvelle cause, mais Yintérét général veut que ce soit un moyen, pour qu'il y ait chose jugée. Or, comme

Vintérét est un point de fait, il y a toujours ouverture à contestation {Principes, t. XX, n'^' 72-80). Je cite ce cas, parce qu'il révèle le danger qui résulte du pouvoir arbitraire des tribunaux. Non, l'intérêt général n'est pas un principe, sauf pour le législateur; le juge ne statue pas sur des intérêts, il statue sur des droits; et dès que le droit est établi, il doit le consacrer, sans qu'il puisse invoquer, contre le droit, l'intérêt général. Il n'y a pas de plus grand intérêt pour la société que le maintien du droit.

ni. Les erreurs.

Les erreurs sont inévitables quand on s'écarte de la loi. Pour mieux dire, la plus grande des erreurs est de ne pas la respecter. Je n'entends pas accuser les juges de manquer, de propos délibéré, de respect à la loi. Ils se trompent souvent en appliquant la loi ; c'est quand ils oublient de consulter les motifs qui en sont le complément nécsesaire. L'article 4975 dit que le contrat de rente viagère ne produit aucun effet lorsque la rente a été créée sur la tête d'une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat. Il a été jugé que cette disposition devait être appliquée à une rente constituée à titre gratuit. On a eu raison de dire que l'arrêt était échappé à la cour de Montpellier. Elle n'aurait pas commis une erreur aussi palpable si elle s'était rappelé les motifs de la loi qu'elle appliquait à faux (t. XXVII, n^ 284). Voilà pourquoi, dans mon cours de principes, je développe longuement les motifs des principes : c'est le motif qui fait l'essence des principes et les principes constituent tout le droit.

Les erreurs abondent dans la matière des preuves. TouUier dit : « On ne saurait trop répéter qu'il ne faut pas confondre les actes avec les conventions qui s'y trouvent. » La distinction est d'évidence, puisque les actes ne servent que de preuve ;et mitre chose est la. convention, c'est-à-dire le faii juridique, autre chose

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est l'écrit destiné h la constater {Principes, t. XIX, n° 99). Cependant la confusion que Toullier signale n'est que trop fréquente, et, chose singulière, Toullier lui-même ne l'a pas toujours évitée. Un acte authentique n'est pas signé de toutes les parties ; cet acte sera nul comme authentique et ne pourra pas valoir comme écriture privée (art. 1318); il n'y aura donc pas de preuve littérale. En faut-il conclure que la convention est nulle ou inexistante? Non, puisque l'écrit ne sert que de preuve. La convention sera valable ou nulle, selon qu'elle réunira ou non les conditions prescrites pour la validité des conventions ; elle sera inexistante s'il n'y a pas eu concours de consentement. Tels sont les principes et ils sont élémentaires. On doit les appliquer lorsqu'il s'agit d'une dette solidaire. Duranton enseigne l'opinion contraire, en confondant l'obligation solidaire avec la preuve du contrat. Toullier, dans l'espèce, confond également l'imperfection de l'acte avec l'imperfection de la convention. La jurisprudence est tout aussi confuse. Dans une espèce jugée, sur renvoi, par la cour de Paris, l'arrêt dit que le contrat est resté imparfait parce qu'il n'était pas daté ni signé. Il faut répéter avec Toullier que l'imperfection de Yacte n'a rien de commun avec l'imperfection de la convention. L'arrêt de cassation qui est intervenu dans cette affaire verse dans la même erreur; elle y est même formulée comme principe : « Au défaut de l'aveu des parties, dit la cour, les tribunaux ne peuvent considérer comme valable la vente d'une chose excédant la valeur de 150 francs, que lorsqu'il en a été dressé acte par écrit. » Ainsi Yacte serait une condition requise pour la validité de la convention. L'erreur est évidente, puisque l'écrit ne sert que de preuve dans les actes non solennels (Principes, t. XIX, n- 121-122).

L'erreur, ou du moins la mauvaise rédaction des arrêts est presque habituelle en cette matière. On lit dans un arrêt de rejet de la chambre civile qu'\ine convention synallagmatique, pour être obligatoire^ doit être signée par toutes les parties. C'est la confu-

sion signalée par Touiller {Principes, t. IX, n° 197). Le contrat de vente, dit la cour de cassation, est nul, faute de signature; cela avait été jugé ainsi par la cour de Liège ; la chambre des requêtes rejeta le pourvoi en déclarant que le tribunal s'était conformé aux dispositions des lois qui règlent les contrats. Non, certes, la loi ne dit pas cela; car elle dirait une hérésie. Dans un autre arrêt, la chambre civile dit que les formalités de l'article 1326 doivent être observées pour que le débiteur soit obligé : toujours la confusion de Vacte avec la convention (Principes, t. XXVII, n«90).

11 y a, en matière de preuves, d'autres erreurs tout aussi évidentes, et sur des principes également élémentaires. J'ai cité, dans mes Principes de droit civil, un grand nombre d'arrêts qui admettent des présomptions de droit, ou des présomptions légales, sans qu'il y ait une loi qui les établisse. Peut-il y avoir une présomption légale sans loi? La question seule implique une hérésie. Cette même erreur se trouve à chaque pas chez les auteurs. Il faut donc le dire : les principes manquent à la doctrine et à la jurisprudence. Les interprètes, dans l'espèce, ont été entraînés par la puissance de la tradition. Dans l'ancien droit, les jurisconsultes aimaient à décider par voie de présomptions, c'est-à-dire de probabilités : ils pouvaient le faire, parce qu'il n'y avait pas de loi qui les enchaînât. Sous l'empire du code civil, il n'en est plus ainsi ; les interprètes ne peuvent plus créer de présomptions ; la loi ne permet au juge d'invoquer des présomptions que dans les cas où, par exception, la preuve testimoniale est admise (article 1353). Hors ce cas, le code ne connaît que des présomptions établies par la loi, et il faut pour cela une loi spéciale qui attache la présomption à certains actes ou à certains faits. Donc quelque probable que soit une chose, la probabilité ne devient une présomption que lorsqu'une loi l'a consacrée. Il suffit de mettre ce texte en regard de la doctrine et de la jurisprudence pour se convaincre de l'erreur où elles tombent en admettant des pré-