N«> 5. DU KON-USAGE

699. « La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans » (art. 706). Ce que la loi appelle non-usage n'est autre chose que la prescription extinctive. Ceux qui ont un droit réel ou personnel doivent l'exercer pendant le délai de trente ans; après ce délai, on peut les repousser par la prescription. Le code applique ce principe aux hypothèques (art. 2180), à l'usufruit (art. 617) et aux servitudes (n'^ 304). Toutes les servitudes s'étei-

(Tome Mil) HI^S SKIIVITI DKS. ON

gneiit par la prescription ; la distinction que la loi fait, pour l'acquisition des servitudes, entre celles qui sont continues ou discontinues, apparentes ou non apparentes, ne reçoit pas dapplication à l'extinction; dès qu'on n'en use pas, elles s'éteignent (n" 306). Il y a cependant une différence entre les servitudes continues et les servitudes discontinues en ce qui concerne le commencement de la prescription (art. 707). Lorsque la servitude est discontinue, les trente ans commencent à courir du jour où l'on a cessé d'en jouir; ces servitudes ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ; du moment que l'homme n'intervient pas pour en user, il y a non-usage, et par conséquent la prescription par le non-usage doit commencer h courir (n*^ 307). Quand la servitude est continue, les trente ans commencent à courir du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude. Ces servitudes s'exercent sans le fait actuel de l'homme, d'ellesmêmes, aussi longtemps que les lieux restent dans l'état d'où résulte la servitude ; ainsi le droit de vue s'exerce tant qu'il existe une fenêtre ; si la servitude consiste à ne pas faire, par exemple, à ne pas bâtir, elle s'exerce encore d'elle-même, par cela seul que le propriétaire du fonds servant ne bâtit point, on ne fait pas ce qui lui est interdit de faire. 11 faut, dans ce cas, un acte contraire à la servitude pour que l'usage en cesse ; il y a un acte contraire à la servitude de ne pas bâtir quand le propriétaire du fonds servant bâtit. Dès ce moment il y a non-usage, et la prescription commence à. courir (n^ 308).

700. Le non-usage doit durer pendant trente ans ; c'est la prescription extinctivede l'article 2262. Les servitudes s'éteignentelles aussi par la prescription acquisitive de dix à vingt ans? J'achète un immeuble de celui qui en est le propriétaire; il est grevé d'une servitude dont j-'ignore l'existence; je possède le fonds comme libre de toute charge pendant dix à vingt ans : aurai-je usucapé la liberté de l'héritage? J'acquiers un immeuble de celui qui n'en est pas le propriétaire, avec juste titre et bonne foi ; il est grevé d'une servitude que j'ignore : la servitude serat-elle éteinte si je possède pendant dix à vingt ans? Oui, à notre avis. En théorie, il n'y a aucun doute : on prescrit ce que l'on possède; or, je possède un immeuble libre de toute servitude, je l'acquiers donc en toute propriété. Est-ce là la théorie du code?

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Oui, car l'article 2180 admet la prescription extinctive par l'usucapion de dix ou vingt ans des hypothèques ; cela nous paraît décisif. Il y a cependant des objections sérieuses ; nous y avons répondu dans notre cours de Principes (n" 314).

701. L'indivisibilité a une influence sur la prescription. Les servitudes sont indivisibles, en ce sens qu'elles ne peuvent s'acquérir ni se perdre pour partie, et en ce sens qu'elles sont dues à chaque partie de l'héritage dominant, et qu'elles grèvent chaque partie de l'héritage servant.

Si le fonds dominant appartient par indivis à plusieurs copropriétaires, la jouissance de l'un empêche la prescription à l'égard de tous (art. 709). La raison en est que la servitude appartient au fonds, et qu'elle a été exercée au nom du fonds et pour le tout par un des copropriétaires qui a un droit indivis sur tout l'héritage (no 320). De là suit que si parmi les copropriétaires du fonds dominant il s'en trouve un contre lequel la prescription n'ait pu courir, comme un mineur, il aura conservé les droits de tous les autres (art. 710). 11 est de principe qu'en cette matière le mineur relève le majeur; le mineur est censé jouir par cela seul qu'il est à l'abri de la prescription ; à raison de son incapacité, il conserve le droit que son incapacité empêche de périr; or, comme copropriétaire par indivis, il a un droit à toute la servitude, donc il la conserve tout entière (n*' 321).

Les articles 709 et 710 supposent qu'il y a indivision. Après le partage du fonds dominant, il y a autant de servitudes qu'il y a de parties divisées; chacune de ces servitudes se conservera et s'éteindra d'après le droit commun, sans que l'un des propriétaires puisse invoquer la jouissance ni la minorité d'un autre propriétaire (n*' 324).

702. « Le mode de servitude peut se prescrire comme la servitude même et de la même manière » (art. 708). Cette disposition, placée dans la section de l'Extinction des servitudes, s'applique d'abord au cas où une servitude est restreinte par la prescription extinctive. Il n'en était pas ainsi en droit romain : on conservait toute la servitude quand même on n'usait pas de tout le droit. Celui qui avait usé d'un chemin plus étroit que ne le portait le titre conservait néanmoins toute la servitude. Pothier reproduit cette doctrine, tandis que Domat s'en écarte, tout en citant

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une loi romaine : il enseigne que la servitude est réduite par la |)rescriplion à ce qui en est conservé par la possession pendant le temps requis pour prescrire. Les auteurs du code ont suivi Domat, on ne sait pourquoi. La doctrine romaine est plus juridique; on n'acquiert pas les servitudes par partie, et logiquement on ne devrait pas les perdre par partie (n" 326).

Le principe de l'article 708 reçoit aussi son application à la prescription acquisitive. J'use pendant trente ans d'un mode plus avantageux que celui que le titre m'accorde : l'aurai-je acquis par prescription? Oui, s'il s'agit d'une servitude ' qui peut s*acquérir par prescription. Non, si la servitude ne s'acquiert pas par la possession. J'ai une servitude de vue, avec le droit d'ouvrir deux fenêtres; si j'en ouvre trois et que je possède la servitude ainsi augmentée pendant trente ans, j'aurai acquis par prescription ce mode plus avantageux : c'est l'application du principe que les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par la possession de trente ans. Mais si j'ai une servitude de passage à pied et que je passe pendant trente ans à cheval ou en voiture, je n'aurai pas acquis par la prescription ce mode plus avantageux dont j'ai usé, parce que la servitude de passage ne s'acquiert pas par la prescription; or, le mode fait partie de la servitude, et les raisons qui ont fait rejeter la nrescription pour les servitudes discontinues s'appliquent aussi au mode de les exercer : l'usage plus avantageux de mon droit peut être dû à la tolérance, et la tolérance ne fonde pas de prescription (n*" 325).

N» 4. DES CAUSES d'eXTINCTION NON PRÉVUES PAK LE CODE CIVIL