IMPORTANCE DES PRINCIPES

« comprise et observée, n'eût pas de succès. Devant un texte « clair, l'auteur s'incline et n'écoute pas la tradition qui serait « contraire ; devant l'ambiguïté et le silence, seulement, il cherche « l'esprit de la loi, il consulte le passé. Nous le répétons, ses « règles d'interprétation sont simples et approuvées de tous; « personne ne songe à contester leur valeur. Cependant l'auteur « a su imprimer à son œuvre un caractère d'originalité par la « manière ferme, nette et carrée dont il assoit ses doctrines sur « le texte législatif soigneusement analysé. »

Je serais heureux que mon système d'interprétation fut aussi généralement approuvé que semble le croire le rédacteur du Journal du Palais. Le respect du texte, que je prêche à chaque pnge de mon livre, trouve bien des contradicteurs. Je citerai, dans cette préface, les paroles d'un jurisconsulte que son talent et sa science ont élevé à la présidence de la cour de cassation : Troplong témoigne un vrai dédain à ceux qui s'attachent servilement à la lettre de la loi. Il est certain que ce n'est pas le respect du texte qui règne dans la doctrine et dans la jurisprudence; les auteurs et les arrêts aiment à s'abriter sous l'esprit de la loi, parce que l'esprit de la loi est chose plus ou moins vague et douteuse, ce qui permet aux interprètes d'introduire dans le code leurs opinions individuelles, comme si elles étaient l'expression de la pensée du législateur. 11 m'a toujours semblé que la source du mal, car mal il y a, est dans la fausse idée que les interprètes se font de leur droit et de leur mission. Nos codes procèdent du passé, et les légistes aussi sont attachés, par la nature de leurs études, à une tradition qui remonte jusqu'à Rome. Quoi de plus naturel que de croire que leur mission est encore aujourd'hui ce qu'elle a toujours été? Grande est cependant la différence, à cet égard, entre les anciens jurisconsultes et les jurisconsultes modernes. A Rome, le droit était essentiellement coutumier; il se formait et se développait par les réponses des jurisconsultes; leurs écrits finirent par être insérés, à titre de lois, dans la com-

pilation de Justinien. Le Digeste n'eut jamais force de loi en France; dans les pays de coutume, le droit romain était observé comme raison écrite, mais les jurisconsultes ne se faisaient aucun scrupule de s'en écarter, quand les subtilités romaines étaient en opposition avec l'équité coutumière; même dans les pays de droit écrit, les lois romaines avaient un caractère coutumier, ce qui permettait aux interprètes de les modifier. De là les libres allures de Pothier, dans les traités dont le fond est romain; uais le grand jurisconsulte corrige, à chaque pas, ce que les lois romaines ont de trop rigoureux, de trop subtil, par l'équité qui inspire nos coutumes. Pothier était donc législateur : sur chaque question qu'il discute, il demande ce que dit la subtilité du droit, et ce que veut l'équité; il en résulte un droit nouveau, transformé; c'est ce droit qui est entré dans nos codes. Domat procède de la même manière. Nos anciens auteurs faisaient donc le droit : en ce sens, ils étaient législateurs.

En est-il encore de même sous l'empire de nos codes? A entendre le langage de nos auteurs et leurs décisions, on se croirait toujours à Rome, ou dans nos anciens pays de coutume. Ouvrez le cours analytique de Bernante, un de nos bons auteurs : à chaque page, vous lirez : Je dis, je crois, je décide. On se demande si c'est un professeur qui parle ou un législateur. C'est plutôt un législateur; car il établit des distinctions, il crée des exceptions, il bâtit des théories, comme s'il était un de ces jurisconsultes romains qui, comme le dit Savigny, étaient les organes du droit populaire (i).Non,ils ne le sont plus. Pourquoi l'Assemblée constituante a-t-elle placé la codification parmi les bienfaits dont le nouveau régime promettait de doter la France? C'est à raison de l'incertitude du droit qui est inhérente aux coutumes : le droit se faisait sans cesse, et il se faisait par chaque auteur, par chaque tribunal, de sorte que trop souvent il était insaisissable. 11 est inutile d'insister sur les graves incon-

(I) Voyez un exemple dans le t. \ C\q. mes Principes, n" 143.

ÏMPOKTANCK DKS PftlINCIPKS. 0

vcilicnts qui en résultaient ; ils sont notoires et palpables. La codification avait pour objet d'y porter remède. Les codes ne laissent rien h l'arbitraire de l'interprète, celui-ci n'a plus pour mission de faire le droit, le droit est fait. Plus d'incertitude ; le droit est écrit dans des textes authentiques. Mais pour que les codes présentent cet avantage, il faut que les auteurs et les magistrats acceptent leur nouvelle position, j'allais dire qu'ils doivent s'y résigner. Toutefois on aurait tort d'y voir une espèce d'abdication et une déchéance. Un adversaire décidé de la codification française, Savigny, le célèbre professeur de Berlin, dit que les codes fixent le droit à l'état où il se trouve au moment où on le codifie; il en conclut que codifier le droit c'est l'immobiliser, et le priver des améliorations successives qu'y apporterait le travail libre de la science. La critique est injuste, aussi ne l'a-t-on pas écoutée ; l'Allemagne a conservé les codes français, et ils régissent encore maintenant les provinces du Rhin ; puis les Allemands se sont mis eux-mêmes à codifier. Il n'est pas vrai que le rôle des jurisconsultes se trouve abaissé; seulement ils ne doivent plus avoir l'ambition de faire le droit, en l'enseignant ou en l'appliquant, leur unique mission consiste à l'interpréter. Rien ne les empêche du reste de travailler au perfectionnement de la science; ils peuvent et ils doivent signaler les lacunes, les imperfections, les défauts de la législation qu'ils sont appelés à enseigner ou h appliquer. Mais le travail de législation ne se fait plus par eux, il se fait par le pouvoir législatif. La conséquence est évidente : en faisant le droit, les auteurs et les magistrats usurperaient le pouvoir que la nation souveraine a investi de cette attribution. La doctrine et la jurisprudence sont-elles restées fidèles au rôle nouveau que leur fait la codification? Non; dans mon long travail sur les Principes de droit civil, j'ai constaté, à chaque page, pour ainsi dire, que les auteurs et les magistrats procèdent, comme s'ils étaient les successeurs d'Ulpien et de Pothier : ils font la loi, au lieu de se contenter de l'interpréter. Le mal est

grand et il importe d'y apporter un remède. D'abord l'incertitude du droit subsiste, comme s'il ny avait pas de codes : résultat inévitable là où chaque jurisconsulte se fait législateur. J'ai signalé cette incertitude dans mes Principes de droit civil, et j'y reviendrai dans cette préface. Les auteurs se plaignent que tout est controversé et incertain, et ceux qui sont obligés de recourir à la justice ont encore plus de raison de s'en plaindre; car la justice ne leur offre plus la garantie que le législateur a voulu leur donner en rendant impossible l'arbitraire du juge. J'ai entendu dire : Où est le mal, si la loi, telle que la jurisprudence l'interprète, est meilleure que celle que le législateur a voulu faire? Je réponds qu'il y a une grave erreur dans cette supposition. Le droit fait par le juge, quand même il serait meilleur que celui que le code a consacré, ne donne jamais aux justiciables la I garantie que Bacon trouvait si précieuse, celle d'un droit stable ! qui enchaîne le juge et ne laisse i ien à son arbitraire. La codification a un avantage immense, c'est que les parties savent par quelle loi ils seront jugés. Que devient ce bienfait s'il dépend de chaque juge de se faire législateur? Le droit de l'un ne sera pas le droit de l'autre, et le droit d'aujourd'hui ne sera plus celui de demain. Nous avons été témoins de plus d'une de ces brusques révolutions dans la jurisprudence; elles ne laissent aucune sécurité aux citoyens. Ils agissent, ils contractent, en se conformant à une jurisprudence qui paraît constante; ils sont trompés et, partant, lésés quand cette jurisprudence change, et ils ne peuvent ^ jamais savoir si elle ne changera pas.

J'ai supposé que le droit, tel que le juge le fait, pouvait être meilleur que la loi qu'il devrait appliquer. Cette supposition est une fiction. Le juge sera toujours un très-mauvais législateur : il usurpe un pouvoir qu'il n'a ni qualité ni capacité d'exercer. Il est appelé à statuer sur des intérêts particuliers, pour mieux dire, il doit déterminer quel est le droit des parties en cause. Le juge ne peut donc pas disposer dans un intérêt général; quoi qu'il fasse,