IV. Marcadé, DemantCy Zachariœ

Je me suis arrêté à M. Demolombe, à raison de la grande autorité dont il jouit en France, non-seulement devant les tribunaux, mais surtout dans l'enseignement. J'ai sous les yeux un de ces Programmes qui sont en usage dans les écoles de droit : à chaque page on cite M. Demolombe, c'est à lui seul qu'on renvoie les élèves. D'après ce que je viens de dire, on ne saurait indiquer un plus mauvais ^uide. Aux élèves il faut enseigner les principes dans toute leur simplicité et dans toute leur rigueur : c'est la seule raison pour laquelle on maintient le droit romain dans l'enseignement. J'y reviendrai. Or, sauf Troplong, il n'y a pas d'auteur qui ait moins de principes que M. Demolombe : il les sacrifie régulièrement aux faits : que doivent devenir le barreau et la magistrature nourris d'une doctrine pareille, si cela peut s'appeler une doctrine? Les avocats se feront des principes pour le besoin de leur cause, et les juges décideront les procès d'après

les circonstances de chaque affaire : c'est l'abdication du droit, la ruine de la science, et l'arbitraire du magistrat. X Je passe aux ouvrages plus ou moins élémentaires qui se trouvent dans les mains des élèves. Demante est peu connu en Belgique; et il faut s'en féliciter. Dans son Cours analytique, il ne discute pas les questions, il les tranche comme législateur. Le texte l'arrête rarement, on dirait qu'il n'existe pas pour lui, tandis qu'il faut toujours et sans cesse prêcher aux élèves le respect de la loi, et l'on ne prêche bien que quand on prêche d'exemple. J'écarte encore Zacharise et sa traduction française : c'est un manuel comme les Allemands les aiment. On reprochait à Hugo, professeur h Gœttingue, que ses manuels étaient inintelligibles ; il répondit que ses cours étaient faits pour les expliquer ; c'est dire que le manuel ne peut servir qu'aux élèves du profes- ! seur qui en fait la base de ses leçons. D'ailleurs Zacharise, tel qu'il i a été transformé par MM. Aubry et Rau, est un cours approfondi, I dépassant de beaucoup, à mon avis, les nécessités de l'enseigne- I ment, et c'est cependant un manuel non expliqué ; les motifs surtout y manquent, le professeur les suppléant dans ses leçons orales, de sorte qu'en définitive l'ouvrage, quoique très étendu, ne convient pas aux élèves ni à ceux qui ignorent le droit, il ne peut être consulté avec fruit que par ceux qui le savent. Ce n'est pas un livre à mettre entre les mains des élèves, ils ne le comprendraient pas; et c'est un livre qui laisse beaucoup à désirer pour les avocats et les magistrats, parce que les motifs sont rarement développés, et les principes sans les motifs ne sont qu'une abstraction.

, Marcadé a joui pendant quelque temps d'une certaine vogue. Les élèves l'aimaient, parce qu'il a les qualités et les défauts de la , jeunesse; vif, frondeur, agressif, présomptueux. J'ai toujours déconseillé h mes élèves de le consulter, parce que mettre entre leurs mains un livre qui flatte leurs défauts, c'est les nourrir de poison, Il faut les élever dans le icspect de la loi, qui est l'auto-

rite suprême; et Marcadé dénigre le code à toute occasion (1). Bien moins encore a-t-il le respect de la tradition : quand il trouve sur son chemin des lois romaines, il les écarte d'un ton moqueur {Principes, t. II, n° 450). Quant aux auteurs, il les ravale littéralement Lisez les sommaires : erreur de Delvincourt, erreur de Toullier, erreur de iMerlin, erreur de Duranton. Tout le monde ^^ se trompe, Marcadé seul a raison (2), tout ce qu'il dit est évident, c'est son mot favori : c'est un infiullible. A l'entendre, on croirait qu'il a créé le droit. 11 aime les nouveautés, et il a soin de dire que lui, le premier, a dit telle ou telle chose. La vérité est que presque toutes ces opinions originales sont des erreurs et abandonnées aujourd'hui comme telles (3). Marcadé a cruellement critiqué Troplong; je ne dis pas qu'au fond il ait eu tort, mais il y a des convenances à observer envers les auteurs vivants. Critique sans pitié, il s'est attiré une réponse cruelle. A propos d'une de ses nouveautés, Marcadé disait, comme il le fait d'habitude, qi^'il a été le premier à émettre ces principes. « Cette opinion bizarre, dit Troplong, n'a pas besoin d'une réfutation; je me borne à l'exposer, et cela me dispense de la combattre. « La leçon est dure, mais elle est méritée. M. Demolombe traite cette bizarrerie à'iinpéritie, qui renverse tous les textes et tous les principes. Cela encore est vrai : je renvoie à mon cours de Principes {LWl n« 190).

Je vais citer quelques opinions de Marcadé pour faire connaître sa manière et pour que le lecteur puisse apprécier l'autorité qu'il faut lui reconnaître. Mariage d'une demoiselle catholique avec un jeune homme qui professe la même religion. Après la célébration du mariage civil, le mari refuse de faire bénir son union par l'Eglise. La femme peut-elle demander la nullité du

(1) Voyez un exemple dans mes Principes, t. XVII, n" 195.

(-2) Voyez des exemples où il accuse les autres d'erreur, tandis que c'est lui qui se {rom\>e {Principes, t. IV, n" o5; t. VII, n» 12; t. Xll, n" 27). (3) Par exemple, sa théorie du ciol {Principes, t. XiX, n" 76).

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mariage pour erreur sur la personne? Oui, dit Marcardé, parce qu'il y a erreur sur une qualité principale de la personne : la femme a cru et voulu épouser un homme ayant au moins quelques sentiments religieux, tandis que son mari pousse l'hostilité contre le catholicisme jusqu'à l'impiété. Marcadé est catholique. Je respecte les croyances que je ne partage pas, et je n'aime pas plus les hypocrites libéraux que les tartufes orthodoxes. Mais il s'agit d'une question de droit. La loi veut qu'il y ait erreur dans la personne : et l'on veut qu'il y ait erreur dans la personne quand une femme, au lieu d'un catholique, épouse un libre penseur! Cela n'est pas sérieux (Principes, t. If, n'' 486).

Encore une question de mariage. Un jeune homme de vingt et un ans, n'ayant plus d'ascendants, se laisse séduire par une courtisane habile qui exploite son aveugle passion pour exiger le mariage. Marcadé enseigne qu'il y a, à la vérité, consentement, mais que le consentement n'a pu être donné en pleine liberté ; donc il est nul, et il y a lieu de demander la nullité du mariage. Maintenir le mariage, dit-il, ce serait pousser le malheureux à contracter des liaisons adultérines, ou le condamner à un célibat perpétuel. La question de droit que soulève cette étrange doctrine n'en est pas une : je renvoie à mes Principes (t. II, n° 302). Sur la question morale, j'oppose à la morale d'un écrivain catholique la morale d'un libre penseur : le lecteur décidera. Je dis au jeune homme qui se plaint d'avoir été violenté : « Vous avez une femme légitime, vous l'aimiez à ce point que pour la posséder vous avez bravé toutes les convenances. En l'épousant, vous saviez que c'était une courtisane; vous vous êtes engagé à l'élever à vous; vous avez charge d'âme : remplissezla. La morale que vous invoquez exige avant tout que l'on remplisse ses devoirs. »

Les opinions que je viens de citer sont de véritables hérésies en droit : les erreurs abondent dans Marcadé. Je ne citerai pas les cas où il a abusé des travaux préparatoires pour faire dire

LKS AUTKUKS lOî)

au texte et aux auteurs du code le contraire de ce qu'ils disent et ont entendu dire {PriïidpeSy t. Il, n" 250), je devrais entrer dans trop de détails. On peut lire dans mon cours de Principes la critique des singularités de Marcadé. Quelques mots suffiront ici à mon but. Les tribunaux français sont-ils compétents pour juger les procès des étrangers? Non, dit la cour de cassation de France; les tribunaux français sont institués pour rendre la justice aux Français, il faudrait un texte pour déroger à ce principe, en laveur des étrangers, et il n'y en a pas. Cependant Marcadé admet une exception pour les actes de commerce. Une exception sans texte! Si Marcadé ne partageait pas cette opinion, il l'aurait certainement traitée d'erreur. 11 cherche à la justifier : « A raison de la célérité que demandent les affaires commerciales, les deux adversaires sont légalement jjrésumés avoir eu l'intention d'être jugés par les tribunaux du pays. » Ainsi une présomption légale sans loi vient à l'appui d'une exception sans texte {Principes, t. I, n°441).

Le père, après avoir consenti au mariage, meurt. La mère, '^ appelée à consentir, garde le silence ; ce silence, dit Marcadé, est une confirmation du consentement donné par le père. Ici les énormités abondent. Marcadé admet un consentement tacite, alors que la loi veut un acte solennel. Il dit qu'il y a confirmation, et la confirmation suppose un acte vicié, et nul à raison du vice qui Yinfecte. Où est, dans l'espèce, le vice qui annule le consentement du père? La confirmation rétroagit, ce serait donc le père qui consentirait; et le père est mort : est-ce qu'un mort consent ? Pour le coup, c'est le cas de dire : Autant d'erreurs que de mots (Principes, t. II, n"" 321). Voilà à quoi aboutissent les interprètes quand ils font la chasse aux nouveautés.

v. Colmet de Santerre, Pont, Mourlon,

M. Colmet de Santerre a continué l'ouvrage de Mourlon.X A mon avis, le disciple est supérieur au maître. S'il avait écrit un

ouvrage élémentaire, je n'aurais pas fait le mien. Sa continuation est un des plus beaux livres que je connaisse. Cependant on ne le cite pas au barreau. C'est parce que son traité est de pure doctrine. Pour un cours élémentaire, il est trop long et pour un cours approfondi, il ne lest pas assez. La jurisprudence y est à peine citée; cela ne suffit pas, il faut la discuter. Les arrêts sont les Pandectes du droit français : s'ils n'ont pas d'autorité légale, ils ont une autorité de fait, qui surpasse celle de la loi. C'est mon excuse d'avoir entrepris un Exposé des principes qui compte trente-deux volumes. On y trouve la discussion de la jurisprudence, y compris celle des cours de Belgique.

M. Pont a continué l'ouvrage de Marcadé. 11 ne possède pas les qualités brillantes de l'auteur qu'il a complété; mais il a des qualités plus solides, celles d'un jurisconsulte praticien. Son livre ne s'adresse pas aux élèves, un cours élémentaire en douze volumes n'est pas un livre dont les élèves puissent se servir. On me permettra d'ajouter que la continuation de Pont, pas plus que l'ouvrage de Marcadé, ne brille par la rigueur des principes. J'ai dit, dans cette Préface, que Pont traite d^maténalisme l'interprétation qui s'appuie sur la lettre du code; il préfère l'esprit de la loi; et il lui est arrivé de mettre à la place de ia volonté certaine du législateur une volonté qui n'est pas la sienne {Principes, t. IX, n° 134). C'est une très-mauvaise tendance. Négliger le texte, c'est aboutir nécessairement à l'incertitude et à l'erreur. J'en citerai un trait. Une transaction est rédigée par acte sous seing privé; les parties n'observent pas les formalités prescrites par l'article 1325. Qu'en résulte-t-il? C'est que Vacte est nul, et ne peut avoir de preuve littérale ; mais la transaction peut être valable, et elle le sera si les conditions requises pour sa validité existent. Cela est élémentaire. Cependant Pont enseigne que la transaction qui n'aurait été rédigée qu'en un seul original serait considérée comme un simple projet^ et n'aurait aucune valeur. Ainsi le double original serait une condition de Yexistence de la

LKS AUTEURS. i\\

transaction. L'erreur est palpable. Pont ajoute que la nullité est susceptible d être couverte. C'est une nouvelle erreur : si la transaction n'est qu'un prcjet, il n'y a pas de contrat, le contrat est inexistant, c'est le néant : et confirme-t-on le néant? {Principes, t. XXVIII, n^ 369.)

Mourlon a écrit un ouvrage destiné aux élèves; il l'a intitulé '"'^ modestement : Répétitions écrites sur le premier, le deuxième et le troisième examen du code Napoléon. Il est entre les mains de la 1 plupart des élèves, et je le leur ai toujours recommandé, non comme manuel, mais comme un livre à consulter quand il leur • reste quelque doute, ou que leurs cahiers présentent quelque lacune. Mon Cours de droit civil élémentaire ne fait-il pas double emploi avec Mourlon, et, partant, n'est-il pas inutile? C'est une question qu'il ne m'appartient pas de décider. Je dois seulement rendre compte des motifs pour lesquels j'ai cru devoir publier le cours élémentaire que j'ai faitpendant de longues années. Le cours élémentaire doit laisser de côté les controverses, comme je le dirai plus loin ; et les Répétitions de Mourlon sont remplies de contro- ^ verses : dès lors elles ne répondaient pas à mon but. Et je puis ajouter, parce que j'en fais l'expérience journalière, Mourlon ne convient pas aux élèves à titre de Manuel : ils ne le comprennent pas, précisément parce que l'auteur insiste. sur les controverses plus que sur les principes. Quand ils l'ont sérieusement étudié, ils sont en état d'exposer des controverses, et ils ne connaissent pas les principes les plus simples, ceux qui sont formulés dans le texte du code.

J'ai un autre reproche à faire à l'ouvrage de Mourlon. Il reproduit généralement la doctrine enseignée à l'École de droit de Paris, notamment par M. Valette. Dans cette Préface, j'ai dit que les opinions nouvelles, le plus souvent très-hasardées pour ne pas dire fausses, avaient trouvé faveur dans l'École de Paris. Dans la chaire, cela est un mal. Le professeur s'adresse à des jeunes gens qui ignorent les éléments du droit : comment veut-on qu'ils

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comprennent les innovations, toujours douteuses? Ils seront nécessairement de l'avis du maître, et accepteront comme principes des suppositions, des paradoxes, des erreurs. C'est un aliment très-dangereux, et on devrait le bannir des livres qui servent de manuel aux élèves. Je citerai un exemple. Mourlon est partisan de la solidarité imparfaite, dont il n'y a aucune trace dans le code : les deux auteurs qui l'exposent diffèrent d'opinion à peu près en tout. Et on l'enseigne dans un livre qui ne devrait contenir que des principes certains, basés sur le fondement inébranlable du 'texte ! {Principes, t. XVII, n° 313-315.)

C'est à des élèves que Mourlon s'adresse, et il ne paraît pas se douter de l'importance capitale des principes. Voilà bien une preuve évidente que les principes manquent dans l'enseignement, et que les professeurs s'occupent exclusivement à discuter des questions controversées. Je citerai un singulier exemple de cette absence de principes. L'article 6 établit une règle qui reçoit de nombreuses applications : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. » Que faut-il entendre par lois intéressant les bonnes mœnrs et l'ordre public? Le législateur ne donne pas de réponse à cette question. Mourlon dit que si la loi n'a pas tracé de règles à ce sujet, c'est parce que ces choses se sentent plus qu'on ne les définit. Une pareille maxime, si maxime il y a, ne devrait pas se trouver dans un livre de droit, et bien moins encore dans un ouvrage destiné aux élèves. Il ne doit rien rester de vague dans notre science : la précision des idées et la netteté ^ 'du langage, voilà tout le droit. Qu'est-ce que le droit? Un enchaînement de principes logiques fondés sur la loi et sur la raison : il n'y a donc jamais lieu de renvoyer au sentiment. C'est se payer de mots, et habituer le jurisconsulte, dès son entrée dans la carrière, à l'arbitraire absolu de l'interprète : conçoit-on qu'un jugement soit basé sur le sentiment personnel du juge? (Principes, t. l, n'* 46.)

U;s MTKllKS. 117,

Faut-il s'élonner, après cela, que les principes manquent dans un ouvrage qui devrait toujours et sans cesse concentrer l'attention des élèves sur les principes? J'en citerai quelques exemples, moins pour critiquer que pour m'excuser d'avoir entrepris la publication d'un nouvel ouvrage élémentaire. L'article 17 dit que la qualité de Fi'ançais se perd par tout établissement fait en pays étranger sans esprit de retour; puis la loi ajoute que les établissements de commerce ne pourront jamais être considérés comme ayant été faits sans esprit de retour. Mourlon induit de là que la qualité de Français ne se perd jamais lorsqu'on s'établitpour affaires de commerce à l'étranger. C'est une erreur, car la loi ne dit pas cela, et les principes qui découlent de la loi disent le contraire. J'ai établi, dans cette Préface, une règle d'interprétation très-élémentaire, c'est qu'il ne faut pas faire dire à la loi ce qu'elle n'a pas entendu décider. Si Mourlon s'était rappelé ce principe, il n'aurait pas commis l'erreur que je lui reproche (Pmicipes, 1. 1, n"* 384).

La femme française qui épouse un Anglais ne devient pas Anglaise, d'après le droit anglais; elle perd sa nationalité, en vertu du code civil et elle n'en acquiert pas une autre; donc elle est légalement sans patrie. Mourlon enseigne qu'elle sera Anglaise en France. Conçoit-on que le législateur français confère la qualité d'Anglais à une personne? Ce serait une hérésie juridique {Principes^ 1. 1, n» 385).

Un vieil adage dit que l'enfant est censé né quand il s'agit de son intérêt : l'enfant peut-il l'invoquer pour réclamer la nationalité que son père avait lors de sa conception? Non, dit Mourlon, parce qu'il s'agit d'une fiction; et le code ne la consacre qu'en matière de succession et de donation. C'est mal raisonner, à mon avis. La raison de l'adage est générale, donc on doit l'appliquer à tous les cas qui peuvent se présenter {Principes, t. I, n° 387).

11 m'est arrivé plus d'une fois de combattre les opinions de Mourlon (1), parce qu'elles se trouvent dans un ouvrage qui est

(i) Comparez Principrs,i. 11, n»* 11, 177, 457; t. IV, ii" 16.

entre les mains de la plupart des élèves (t. XXVIÏI, n** 139). Voilà pourquoi je me suis décidé à écrire un traité élémentaire exclusivement consacré aux principes et aux motifs qui en font comprendre le sens et la portée.