DEUXIÈME PÉRIODE DE L ABSENCE

§ I. De la déclaration d'absence,

Sommaire.

101). Pourquoi la loi prescrit-elle une seconde période de l'absence? \ 10. Quand l'absence peut-elle être déclarée?

111. Qui peut demander la déclaration d'absence? Quelles sont les formalités prescrites parla loi?

109. Pourquoi y a-t-il une seconde période de l'absence? Pendant la présomption d'absence, la loi n'autorise que les mesures nécessaires, parce qu'elle s'attend d'un jour à l'autre au retour de l'absent. Quand l'absence a duré cinq ou onze ans, d'après les distinctions que nous allons exposer, le retour de l'absent devient de moins en moins probable. Il faut donc organiser une administration régulière. La loi l'appelle provisoire, afin de marquer qu'il s'agit uniquement de conserver le patrimoine de l'absent, soit pour lui s'il revient, soit pour ses héritiers s'il ne vit plus. Elle confie cette administration aux héritiers présomptifs, parce qu'ils ont intérêt h bien gérer un patrimoine qui leur appartiendra si l'absent ne revient pas. Toutefois la loi tient compte des droits de l'époux de l'absent; il peut opter pour la continuation de la communauté; dans ce cas, le conjoint aura l'administration des biens, de préférence aux héritiers; ceux-ci n'ont qu'un droit éventuel, tandis que l'époux a un droit fondé sur un contrat (11°^ 152 et 120).

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110. Il faut avant tout que l'absence soit ddclarée par un jugement. Quand Tabsence peut-elle être déclarée? L'article 115 porte : « Lorsqu'une personne aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence. » La loi suppose, ce qui est le cas général, que la personne a seulement un domicile ou une résidence qui en tient lieu ; si elle avait tout ensemble un domicile et une résidence difTérente du domicile, il va sans dire qu'elle doit avoir disparu de tous les lieux qu'elle avait coutume d'habiter.

L'article 115 ajoute : « et que depuis quatre ans on n'en aura pas eu de nouvelles ». Cela suppose que l'absent n'a pas laissé de procuration ; s'il en a laissé une, la déclaration d'absence ne peut être poursuivie qu'après dix ans révolus depuis sa disparition ou depuis ses dernières nouvelles (art. 121). Celui qui, en s'absentant, donne mandat de gérer ses affaires, est censé avoir prévu une longue absence; tandis que, s'il ne laisse pas de procuration, cela prouve qu'il espérait revenir prochainement, et ne revenant pas, il aurait dû donner de ses nouvelles, et des ordres pour l'administration de ses biens, en attendant son retour (n°' 154 et 155). S'il ne donne aucun ordre, on doit concevoir des doutes sur sa vie ou sa mort plus tôt que dans la première hypothèse.

111. Qui peut demander la déclaration d'absence? L'article 115 répond : les parties intéressées. Dans la deuxième période de l'absence, cette expression a un autre sens que dans la première. La déclaration d'absence est le préliminaire de l'envoi en possession provisoire des biens de l'absent; donc tous ceux qui ont le droit de demander l'envoi doivent aussi avoir le droit de provoquer la déclaration d'absence. Ont le droit de demander l'envoi en possession, tous ceux qui avaient sur les biens de l'absent des droits subordonnés à la condition de'son décès : tels sont les héritiers légitimes, testamentaires et contractuels {iV' 157 et 158). Le conjoint de l'absent peut demander que son absence soit déclarée, soit comme successeur irrégulier (art. 140), soit comme époux commun en biens (art. 124).

Pour constater l'absence, le tribunal doit ordonner une enquête, laquelle fera connaître les causes de l'absence, les raisons qui la peuvent prolonger, les motifs que l'absent a de ne pas

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donner de ses nouvelles, les circonstances qui rendent sa mort probable. C'est d'après l'ensemble de ces faits que le juge déclare s'il y a ou non incertitude sur la vie de l'absent. L'enquête se fait contradictoirement avec le procureur du roi (art. 116); il est le défenseur de l'absent, et il doit veiller à ce que l'enquête soit sérieuse.

L'enquête ne lie pas le juge; aux termes de l'article 117, le tribunal, en statuant sur la demande, aura égard aux motifs de l'absence et aux causes qui ont pu empêcher d'avoir des nouvelles de l'individu présumé absent. Le juge a, en cette matière, un pouvoir discrétionnaire qui est dans la force des choses : les mesures qu'il est appelé à ordonner ont pour fondement l'incertitude qui règne sur la vie et la mort de l'absent; or, l'incertitude est un fait vague qui dépend nécessairement de l'appréciation des magistrats (n'' 160).

Les jugements, tant préparatoires que définitifs, sont envoyés au ministre de la justice qui les rendra publics (art. 118) par la voie des journaux. La publicité apprendra à l'absent, s'il vit encore, que ses héritiers présomptifs demandent la déclaration d'absence, afin d'obtenir l'envoi en possession provisoire de ses biens; il pourra empêcher l'une et l'autre mesures en donnant de ses nouvelles. C'est dans ce but que la loi veut (art. 119) que le jugement de déclaration d'absence ne soit rendu qu'un an après le jugement qui aura ordonné l'enquête. Il suit de \h que l'absence ne peut être déclarée qu'après cinq ans ou onze ans depuis la disparition, selon qu'il y aura ou non procuration (n'' 161).

§ IL Dt renvoi en ijosscssiou provisoire.

Sommaire

112. Tous ceux qui ont des droits subordoii^iés à la condition du décès de l'absent

peuvent demander l'envoi en possession provisoire. i\ô. Quels biens sont compris dans l'envoi? \ 14. Quelles sont les obligations des envoyés provisoires.'' 1 lîi. Les envoyés sont administrateurs. Quels actes peuvent-ils faire à ce titre?

116. Ils ne peuvent disposer des biens de l'absent. Peuvent-ils intenter les actions

concernant ses biens?

117. Droits des envoyés sur les revenus des biens de l'absent.

112. L'article 120 porte que les héritiers présomptifs de l'absent, au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles.

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pourront, en vertu du jugement qui aura déclaré l'absence, se faire envoyer en possession provisoire de ses biens. On entend par héritiers présomptifs ceux que la loi appelle à la succession; donc les parents dans l'ordre où ils succèdent, et, dans chaque ordre, les plus proches en degré, sauf le bénéfice de représentalion (n" 162).

La loi autorise encore (art. 120) à demander l'envoi provisoire ceux qui ont des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent : tels sont les légataires et les héritiers contractuels. Ces divers ayants droit peuvent concourir; l'article 123 le suppose, et décide, en conséquence, que les héritiers légitimes seront d'abord envoyés en possession, puis on ouvrira le testament, et l'on mettra en possession provisoire tous ceux qui ont des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent. Il se peut que les héritiers légitimes soient exclus par un testament ou par un contrat de mariage; dans ce cas, ils ne demanderont pas l'envoi, mais leur inaction ne peut neutraliser les droits des autres parties intéressées , car ces droits sont identiques (n^' 164 et 165).

113. Quels biens sont compris dans l'envoi provisoire? L'article 120 porte que les héritiers présomptifs pourront se faire envoyer en possession provisoire des biens qui appartenaient à l'absent au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles. Ainsi, l'envoi ne comprend pas les droits qui pourraient s'ouvrir au profit de l'absent après sa disparition (n*" 166); nous reviendrons plus loin sur ces droits (art. 136).

114. Quel est l'effet de l'envoi provisoire en ce qui concerne les obligations des envoyés? L'article 125 dit que l'envoi provisoire n'est qu'un dépôt; ce qui caractérise le dépôt, c'est qu'il se fait uniquement dans l'intérêt du déposant. Il en est de même de l'envoi provisoire; il est organisé, non dans fintérét des envoyés, mais dans celui de l'absent. Voilà pourquoi la loi commence par énumérer les charges qui sont imposées aux envoyés; si elle leur accorde des droits, c'est qu'ils leur sont nécessaires pour leur mission d'administrateurs (n° 168).

Il va sans dire que les envoyés ne sont pas des dépositaires proprement dits; la loi les charge d'administrer les biens de l'absent; ils sont donc des administrateurs, c'est-à-dire des man-

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dataires; c'est un mandat judiciaire, puisque c'est le tribunal qui le confère (169).

Les envoyés doivent donner caution pour la sûreté de leur administration (art. 120). C'est une conséquence du principe que l'envoi est organisé dans l'intérêt de l'absent; la loi devait prescrire des garanties qui lui assurent la restitution de ses biens et les dommages-intérêts auxquels il pourra avoir droit contre les envoyés. La caution étant prescrite par la loi, il faut appliquer les articles 2018 et suivants, concernant les qualités que doit réunir la caution légale (n° 170).

L'article 126 établit encore une autre garantie en faveur de l'absent : « Ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire devront faire procéder à l'inventaire du mobilier et des titres de l'absent, en présence du procureur impérial ou d'un juge de paix par lui requis. » L'inventaire est une mesure prescrite par la loi, dans tous les cas où les biens d'une personne sont gérés par un administrateur : le tuteur, l'usufruitier, l'héritier bénéficiaire, les successeurs irréguliers, le mari administrateur sont tenus de faire inventaire. L'envoyé en possession est comptable (art. 125), et l'inventaire est la base du compte qu'il doit rendre (n*' 172).

L'article 126 ajoute : « Ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire peuvent requérir, pour leur sûreté, qu'il soit procédé, par un expert nommé par le tribunal, h la visite des immeubles, à l'effet d'en constater l'état. Son rapport sera homologué en présence du procureur impérial. » Le but de cette disposition est de prévenir les contestations qui pourraient s'élever sur l'état des immeubles, dans le cas où ils auraient éprouvé des dégradations, soit avant l'envoi, soit après (n^ 173).

115. Quel est l'effet de l'envoi quant aux droits des envoyés? L'article 125 pose le principe que la possession provisoire donne h ceux qui l'obtiennent l'administration des biens de l'absent. Us ont donc le droit de faire les actes que les administrateurs peuvent faire d'après le droit commun. Tels sont les actes conservatoires: c'est plus qu'un droit, c'est une obligation. Recevoir les capitaux et en donner décharge est un droit qui appartient à tout administrateur. Passer des baux est aussi un acte d'admini^tralion; mais, dans la théorie du code civil, ceux qui n'ont qu'un pouvoir d'administration ne peuvent pas faire de bail dépassant

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neuf ans : ce principe doit recevoir son application aux envoyés. {n°* 175 et 176). Quant à la vente des effets mobiliers, la question est très-controversée; le code la tranche, h notre avis, en disposant que le tribunal ordonnera, s'il y a lieu, la vente de tout ou partie des meubles. La loi ne donne donc pcs aux envoyés le droit de vendre; elle charge le tribunal de statuer, dans l'intérêt de l'absent, et cet intérêt pourrait être en opposition avec celui des envoyés : ceux-ci voudraient vendre une collection d'objets d'art, tandis que le droit de l'absent demande qu'on la conserve (n** 177). Nous reviendrons ailleurs sur la question de principe. Si le tribunal ordonne la vente, les envoyés doivent tauc emploi du prix, afin de conserver le capital h l'absent (n° 180).

116. Du principe que les envoyés n'ont qu'un pouvoir d'administration suit qu'ils ne peuvent faire aucun acte de disposition. L'article 125 le dit de l'aliénation des immeubles et des hypothèques. Il a fallu une disposition de notre loi hypothécaire (art. 75) pour permettre aux envoyés d'hypothéquer les biens de l'absent, s'il y a nécessité ou avantage évident à le faire; ils ne peuvent consentir l'hypothèque qu'avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal (n^ 181). On devrait conclure du même principe que les envoyés ne peuvent former aucune action, ni mobilière, ni immobilière, concernant les biens de l'absent; car intenter une action, c'est disposer de la chose qui en fait l'objet. Le code consacre ce principe pour les actions immobilières ; il ne permet pas aux administrateurs de les former. Il n'en est pas de même des actions mobilières ; le législateur a suivi à cet égard la tradition française, qui attache moins d'importance aux droits mobiliers qu'aux immeubles. Nous reviendrons sur le principe, au titre de la Tutelle. Il faut l'appliquer aux envoyés en possession; on leur permet, en conséquence, d'intenter les actions mobilières (n^ 188).

Quant aux actions passives, l'article 134 porte : « Après le jugement de déclaration d'absence, toute personne qui aurait des droits à exercer contre l'absent, ne pourra les poursuivre que contre ceux qui auront été envoyés en possession des biens. » Les envoyés sont, sous ce rapport, les représentants de l'absent. Seulemcnl la loi aurait dû exiger qu'ils fussent autorisés h défendre,

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puisqu'il peut être de rinlérêt de l'absent de ne pas défendre.

117. L'article 127 donne aux envoyés en possession une certaine partie des fruits. Si l'absent reparaît avant quinze ans révolus depuis sa disparition, ils ne sont tenus de lui rendre que le cinquième des revenus, ils gagnent donc les quatre cinquièmes; s'il ne reparaît qu'après les quinze ans, ils restituent le dixième, et gagnent le neuf dixièmes. Après trente ans d'absence, la totalité des revenus leur appartient. Pourquoi la loi donnc-t-eîle une quotité aussi considérable des fruits à de simples administrateurs? C'est d'abord pour les engager à accepter l'administration et à bien gérer, donc dans l'intérêt de l'absent. Mais comme le droit aux fruits augmente avec la durée de l'absence, il faut ajouter que la loi tient compte de la probabilité du décès de l'absent, l'incertitude sur sa vie augmentant à mesure que l'on s'éloigne de l'époque de sa disparition, et avec les probabilités du décès, les droits des héritiers présomptifs approchent tous les jours davantage de la certitude. Les envoyés se trouvent donc dans une situation toute spéciale (n°' 190 et 191).

§ III. Droits de répoux présent.

Sommaire.

tl8. L'époux commun en biens a le droit d'opter entre la continuation de la communauté et sa dissolution provisoire.

118. La loi (art. 124) donne à l'époux présent, s'il est commun en biens, le droit de maintenir la communauté, ou d'en demander la dissolution provisoire. S'il continue la communauté, il empêche l'exercice de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent. Quelle est la raison de cette disposition? La communauté est une société universelle entre époux; c'est la conséquence de la communauté de vie , d'affections et d'intérêts que crée le mariage; or, le mariage subsistant malgré l'absence déclarée, il est naturel de maintenir aussi la société de biens qui en est la suite. La loi préfère même le conjoint aux héritiers de l'absent. Pendant la seconde période de l'absence, il ne s'agit encore que d'administrer les biens; il a semblé aux auteurs du code que le meilleur administrateur est le conjoint. D'ailleurs s'il veut administrer lui-même, on ne voit pas de quel