C'est un contrat unilatéral

176. T/article 2011 porte : « Celui qui se rend caution d'une oliligation se soumet, envers le créancier, h satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. » Ainsi, la caution ne s'oblige pas comme débiteur principal; l'obligation du débiteur est étrangère à la caution; celle-ci intervient pour garantir l'exécution des obligations contractées par le débiteur. Si celui-ci remplit ses engagements, il n'est plus question de cautionnement; et si, à défaut par le débiteur d'exécuter ses obligations, la caution est tenue de le faire, elle a un recours contre le débiteur principal; cette action récursoire est organisée de manière h indeiTiniser la caution de toutes ses avances et de toutes ses pertes (art. 2028). Le cautionnement est donc une garantie personnelle, à la différence du gage et de l'hypothèque, qui sont des garanties réelles ; à ce titre, il forme une convention accessoire. C'est un des caractères essentiels de ce contrat; nous exposerons les conséquences qui en résultent, successivement, en suivant l'ordre tracé par le code (n" 117).

i-20 DU CAUTIONNEMENT. (Tome XWlIl.)

177. Le cautionnement est un contrat de bienfaisance, non h l'égard du créancier qui reçoit ce qui lui est dû, mais h l'égard du débiteur pour qui la caution s'oblige. Sans le cautionnement, le débiteur n'aurait pas obtenu ce qu'il a stipulé, et il l'obtient h titre gratuit; en effet, si la caution paye, elle a seulement un recours pour rentrer dans ses avances et pour se couvrir de ses pertes; elle ne reçoit rien en compensation du service qu'elle rend au débiteur. C'est un service d'amitié, comme le dépôt et le mandat. Mais le cautionnement n'est pas un contrat essentiellement gratuit; la caution peut stipuler une indemnité pour le service qu'elle rend au débiteur (n° 123).

178. Le cautionnement est un contrat unilatéral. La caution seule est obligée envers le créancier; celui-ci ne contracte aucune obligation h f égard de la caution; or, c'est entre le créancier et la caution que le contrat intervient; le débiteur y reste étranger. Il est vrai que la caution a une action contre le débiteur, mais ce n'est pas en vertu du cautionnement, c'est en vertu d'un mandat ou d'une gestion d'affaires (n" 126).

§ IL Des conditions requises pour la validité du cautionnement.

Sommaire.

179. Il faut une obligation principale. Toute dette peut être cautionnée. i80. L'obligation principale doit être valable. Qiiid si elle est inexistante ou nulle? Quid si elle est nulle pour cause d'incapacité du débiteur?

181. 11 faut le consentement de la caution. En quel sens son engagement est person-

nel. Le consentement doit être eKprès.

182. Dans quelle forme le consentement doit-il être exprimé? 185. La caution doit avoir la capacité de disposer.

179. Il faut d'abord qu'il y ait une obligation principale. Le code ne le dit pas en termes formels ; mais l'article 2012 implique cette première condition, en disant que le cautionnement ne peut exister que sur «ne obligation valable ; il faut donc avant tout une obligation, et cela est d'évidence. S'il n'y a pas d'obligation principale, il ne peut être question d'une garantie accessoire (n" 128).

Toute dette peut êti?.e cautionnée, peu importe qu'elle ait pour objet un fait ou une chose, et que cette chose soit une somme d'argent, un meuble ou un immeuble. L'obligation de la caution

(Tome XXVllI^ CONDITIONS. 127

peut elle-même être cautionnée; l'article 2033 le suppose, et cela ne fait aucun doute en théorie. Dans le langage traditionnel, celui qui cautionne une caution s'appelle certificateur de caution (code de pr., art. 135, § 5).

180. 11 faut, en second lieu, que l'obligation soit valable (art. 2012). Si elle ne réunit pas les conditions requises pour son existence, elle est nulle de plein droit (art. 11 17), ou, comme on dit, inexistante; c'est le néant, et l'on ne conçoit pas que le néant soit cautionné ai"! 33). Si l'obligation est simplement nulle, c'est-à-dire annulable, elle existe, en ce sens qu'elle produit ses effets tant qu'elle n'a pas été annulée; elle est donc valable, et partant elle peut être cautionnée. Mais si la dette principale est annulée, elle est censée n'avoir jamais existé, et, par suite, le cautionnement tombe. Le eautionnement suit donc la dette h laquelle il est attaché; il est inexistant ou nul, suivant que la detle principale est inexistante ou nulle; dans l'un et l'autre cas, on applique les principes qui régissent les actes inexistants et les actes nuls (n"* 133 et 134).

Le principe que l'annulation de la dette principale entraîne la nullité du cautionnement reçoit une exception dans le cas prévu par l'article 2012, qui est ainsi conçu : « On peut cautionner une obligation encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle h l'obligé; par exemple, dans le cas de minorité. » Ainsi, le cautionnement de l'obligation contractée par un incapable subsiste, quoique la dette principale soit annulée. En ce sens, l'article 2036 dit que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur; par \h le code entend l'exception résuliant de l'incapacité. C'est une dérogation aux principes qui régissent le eautionnement. Quand l'incapable fait annuler l'obligation qu'il a contractée, la dette est censée n'avoir jamais existé, dès lors le cautionnement devrait tomber; on ne conçoit pas qu'il y ai un accessoire lorsqu'il n'y a plus de principal, et que la caution soit obligée de satisfaire à une obligation que le débiteur n'est pas tenu d'exécuter (n" 135 et 136). A quels cas s'applique l'article 2012? La loi ne dit pas quelles sont les exceptions purement personnelles au débiteur; mais l'exemple qu'elle donne, et les rapports et les discours du Tribunal ne laissent aucun doute sur ce point; le code entend

12S DU CAUTIONNEMENT. fTomr xwiU.i

parler de l'incapacité du débiteur principal. C'est une cause do nullité qui lui est personnelle, d'abord en ce sens que c'est h raison de l'état du débiteur et de l'incapacité qui en résulte que l'obligation est nulle; ensuite parce que l'incapable seul peut se prévaloir de la nullité. L'obligation ne peut pas être attaquée par les personnes capables qui ont contracté avec l'incapable, et la loi considère aussi l'obligation comme valable à l'égard de la caution (n" 140).

181. La caution s'oblige envers le créancier : il faut donc le consentement des deux parties contractantes. Quant au débiteur, il reste étranger au contrat qui iantervient entre le créancier et la caution; l'article 2014 en conclut que l'on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s'oblige, et même à son insu. Nous reviendrons sur celte disposition.

La caution, en consentant, contracte une obligation personnelle, à la dilTérence de celui qui donne un gage ou une hypothèque pour la dette d'un tiers : c'est la chose qui est tenue, celui qui l'a engagée n'est pas obligé (n" loi). De ce que la caution s'oblige personnellement, il ne faut pas conclure que l'engagement qu'elle contracte soit attaché h sa personne. L'article 2017 dit que les obligations de la caution passent à ses héritiers; c'est le droit commun, et il était inutile de le dire (art. 1 122). Le code admet une exception pour l'un des effets que produit le cautionnement; quand la caution est soumise à la contrainte par corps, cette voie d'exécution ne peut pas être exercée contre les héritiers (art. 2017). La règle et l'exception ne sont plus que de l'histoire, la contrainte par corps étant abolie en France et en Belgique (n'' 152).

« Le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès » (art. 2015). Aucun contrat ne se présume; mais, en général, le consentement peut être tacite; l'article 2015 déroge, sous ce rapport, au droit commun. La loi veut une manifestation de volonté donnée par paroles, parce que le cautionnement est un engagement très-dangereux. Celui qui cautionne a confiance dans la solvabilité du débiteur, et trop souvent cette confiance est trompée; la caution est obligée de payer, et le recours qu'elle a contre le débiteur insolvable est dérisoire. Le législateur a voulu garantir celui qui est disposé à se porter caution contre l'entraînement

(Tome xxviu/ ÉTENDUE DU CAUTIONNEMENT. 129

d'un sentiment irréfléchi ; il a encore voulu empêcher que l'on n'interprétât comme une prom.esse ce qui n'est qu'une recommandation par laquelle celui qui recommande n'entend pas se porter garant de la personne recommandée ; il ny a de caution que celui qui s'est obligé à ce titre (n° 153).

182. La loi ne dit pas dans quelle forme le consentement doit être exprimé. Il en résulte que le cautionnement reste sous l'empire du droit commun en ce qui concerne la preuve. Nous renvoyons au titre des Obligations {n''' lo8 et 159).

. 183. La caution doit être capable. Il ne suffit pas qu'elle ait la capacité de s'obliger. Le cautionnement est un acte de disposition, car la caution s'oblige à payer, sans rien obtenir, en compensation des risques qu'elle court, ni du créancier, ni du débiteur. Ainsi, le mineur ne peut se porter caution, ni le tuteur pour lui. Il en est de même du mineur émancipé; il ne peut faire que des actes de pure administration, actes qui lui sont généralement utiles ; or cautionner, ce n'est pas administrer, et cet acte n'est jamais profitable à la caution, légalement parlant. Les femmes mariées peuvent cautionner avec autorisation maritale. Quant aux interdits, ils sont frappés d'une incapacité absolue (n" 160).

§ III. Etendue du cautionnement.

1S4. Le cautionnement ne [leut excéder ce qui est ûû par le débiteur, ni t-tre contracté sous des conditions plus onéreuses. Quid si le cautionnement dépasse la dette principale?

1S4. « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. 11 peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses » (art. 2013) C'est une conséquence du principe que le cautionnement est un contrat accessoire; l'obligation accessoire de la caution ne peut pas dépasser celle du débiteur principal, mais la caution n'est pas tenue nécessairement de toute l'obligation du débiteur. La garantie d'une dette peut être partielle; les parties sont libres de la stipuler comme elles l'entendent; si lo créancier a confiance dans la sol-

130 DU CAUTIONNEMENT. (Tome WVlll.)

vabililé du débiteur pour une partie de la dette, il suffit que la caution garantisse le payement en tant que la dette excède la solvabilité du débiteur. Il en est de même des clauses qui aggravent ou diminuent la charge : il est plus onéreux de payer une dette immédiatement que de la payer h terme. Les conditions sous lesquelles la caution s'oblige ne peuvent pas être plus onéreuses, parce que ce serait excéder la dette ; elles peuvent être moins onéreuses, cela dépend de l'intérêt du créancier (n° 161).

Si le cautionnement excède la dette, il n'est pas nul, il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale (art. 201 3). Les auteurs du code ont suivi sur ce point l'opinion de Pothier, contraire au droit romain. Logiquement, dit-on, l'accessoire ne peut dépasser le principal, et quand il le dépasse, l'obligation est viciée dans son essence. C'est un argument bon dans les sciences exactes, mauvais dans les sciences morales. Tout ce qu'on peut conclure du caractère accessoire du cautionnement, c'est que la caution qui s'est obligée à plus que le débiteur principal, n'est pas tenue à ce plus, mais rien n'empêche qu'elle soit tenue de ce dont le débiteur est tenu ; car, en voulant s'obliger à une somme plus grande, elle a voulu s'obliger à celle que le débiteur a promise; il en est de même des conditions plus onéreuses sous lesquelles elle aurait contracté. Ce n'est pas une question de logique, mais une question d'intention (n" -164).

§ IV. Interprétation du cantionnement.

Sommalro.