CHAPITRE II

Un délit est consommé lorsque l'agent, passant de la résolution à l'action, viole la loi et produit le mal que le législateur a voulu prévenir. Mais il peut se faire que l'agent, tout en ayant l'intention de 5élinquer, n'accomplisse pas son dessein et ne produise pas le mal du délit , quoiqu'il ait fait des actes d'exécution. On dit alors qu'il y a tentative, c'est-à-dire, d'après l'étymologie du mot, acte tendant à l'accomplissement du délit, à la production du mal du délit. Avant que le résultat ne soit obtenu , il peut se présenter plusieurs situations. D'abord l'agent, sous l'influence du remords, de la crainte , ou eu reconnaissant l'impossibilité d'exécuter son projet, peut s'arrêter et renoncer à commettre le délit; ou bien il peut être arrêté contre son gré dans le cours des actes d'exécution par des cau-

ses indépendantes de sa volonté; ensuite, il peut arriver que tout enayant la ferme intention de délinquer, il en soit empêché par suite d'une impossibilité absolue et radicale; enfin, il risque d'arriver que malgré l'accomplissement total des actes d'exécution, le mal du délit n'ait pas lieu. Chacune de ces situations porte un nom distinct et fait encourir une responsabi- Hté différente. Le premier et le deuxième cas constituent la tentative inachevée ou suspendue; le troisième prend le nom de crime impossible ; le quatrième se nomme la tentative achevée ou délit manqué. La justice exige que l'auteur qui s'est arrêté de lui-même ne soit pas puni , mais que celui qui n'a été retenu que par des circonstances indépendantes de sa volonté soit frappé d'une peine aussi bien que l'agent d'un délit manqué. Le code pénal, en punissant la tentative , s'est donc bien conformé aux principes d'équité.

Toutefois, il ne faut pas ériger en règle générale l'idée de la répression de la tentative, car si le législateur a atteint la tentative de crime dans tous les cas , il ne l'a punie qu'accidentellement lorsqu'il s'agit de délits correctionnels , et même il n'a attaché aucun châtiment à la tentative de la contravention de simple police. Il importe donc de bien préciser et de distinguer la tentative du délit de la tentative du crime.

Reconnaissant avec Beccaria qu'il est important de. prévenir mênde les premières tentatives des crimes, le législateur a décidé dans l'article 2 que « toute tentative de crime qui aura été manifestée par un commencement d'exécution , si elle n'a été suspendue ou si elle n'a manqué son effet qu^ par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considérée comme le crime même. » Pour arriver à cette conclusion, le législateur est parti de la présomption que l'agent a fait plus que songer à commettre un crime , qu'il a commencé l'exécution et que le méfait eût été accompli «'il n'eût été arrêté par une cause accidentelle, indépendante de sa volonté et dont, par suite, il ne saurait bénéficier. De cet article il résulte que deux conditions sont nécessaires. Il faut d'abord que la tentative ait été manifestée par des actes extérieurs et suivie d'un commencement d'exécution et ensuite qu'elle n'ait été suspendue

que par des circoustances indépendantes delà volonté deTauteur. De là découlent ces deux conséquences : un acte extérieur, accompli en exécution d'une résolution criminelle, ne suffit pas pour constituer la tentative, il faut un acte d'exécution ; et la tentative peut toujours être suspendue par là volonté de l'auteur. Rossi (op. cit., livre II, ch. XXXII) a fait observer avec raison que la tentative suivie de désistement volontaire ne doit point être incriminée, non-seulement parce qu'elle n'a pas produit le mal, mais parce qu'elle n'inspire pas beaucoup d'alarme; souvent môme la tentative volontairement suspendue demeure inconnue aux individus qu'elle menaçait. Evidemment, il y a bien là quelque chose d'immoral, mais par des raisons d'utilité sociale et notamment pour chercher à retenir sur la pente du mal, la loi positive ne doit pas intervenir, à moins que les actes d'exécution ne constituent par eux-mêmes un délit, ce qui arrivera si , par exemple , un individu résolu à tuer quelqu'un s'arrête de lui-même après avoir fait des blessures.

Quoi qu'il en soit, remarquons qu'aux termes de l'article 2 la tentative est punissable lorsqu'elle a été suspendue ou lorsqu'elle a manqué son effet par suite de circonstances indépendantes de la volonté de l'agent. Autrement dit, la tentative inachevée et la tentative achevée ou le délit manqué tombent sous le .coup de la loi. Quant aux faits qui constituent un commencement d'exécution, il est impossible de les déterminer a priori. Le Code n'a rien dit à ce propos ; il n'a désigné ni les actes préparatoires ni les actes d'exécution. Le juge a donc à cet égard uq pouvoir d'appréciation souverain reconnu par la jurisprudence. Toutefois , nous pouvons dire que les actes prô^ paratoires sont ceux par lesquels l'agent prépare les instruments , dispose les moyens d'action. Gomme exemples , l'on peut citer l'achat du poison et son introduction dans les aliments, le fait d'armer un fusil et de se tenir en embuscade, le fait de prendre avec soi une échelle ou des fausses clés , etc. Remarquons pourtant que ces actes, qui ne sauraient être frappés par la loi , puisqu'ils ne révèlent pas d'une manière suffisante l'intention de l'agent et qui ne sont pas un commencement de l'infraction , peuvent fort bien être réprimés

s'ils constituent un délit particulier. Par exemple, l'individu muni d'un fusil peut être condamné pour port d'armes prohibées , tout en ne l'étant pas ^u point de vue de la tentative. Les actes d'exécution sont ceux qui tendent à produire le mal du délit. Ainsi , le fait de tirer un coup de fusil est un acte d'exécution , de même que le fait de porter la main sur les objets que l'on veut soustraire. Rossi définissait le commencement d'exécution : tout acte mettant en péril le droit spécial dont la violation directe constitue le but du crime.

La philosophie du droit , après Beccaria et par l'organe de Garmignani , Feuerbach , Mittermaier, Weber, Bauer, Legraverend, Carnot, Rossi, Chauveau et Faustin-Hélie, soutient que la tentative de crime suspendue par un fait indépendant de la volonté de son auteur ne doit être punie que d'une peine inférieure au titre consommé ; néanmoins , le Gode n'a pas admis ce principe d'atténuation. Il a adopté l'idée de Filangieri soutenant l'égalité de la peine, et cela est d'autant plus singulier, d'une part, que plusieurs fois il a fait entrer en ligne de compte le résultat du délit (peine variant suivant le mal causé par les coups et blessures volontaires, art. 309, 311, G. p.; art. 319, 320 : homicide, blessures et coups involontaires; suivant le mal résultant de l'exposition et délaissement d'un enfant, art. 349, 351); et, d'autre part, que les précédents sont loin d'autoriser cette excessive sévérité. Notre ancien droit français, en effet, ne punissait la tentative comme le crime qu'exceptionnellement, pour les crimes atroces (lèse-majesté, parricide , assassinat et empoisonnement) , et le code pénal de 1791 n'édictait une peine égale que pour la tentative d'assassinat et d'empoisonnement.

Lors de la rédaction du Gode , de Fermon et Bérenger proposèrent de n'appliquer qu'une peine moindre à l'auteur de la tentative. Mais Treilhard ayant soutenu que la peine devait être la même, avec la restriction que lorsqu'une peine aurait un maximum et un minimum la tentative devrait toujours être punie du minimum, on adopta cette opinion , sans le tempérament destiné à enlever à la disposition ce qu'elle avait d'excessif. Le système du Gode est loin d'être bon. L'équit^

proteste contre l'égalité de châtiment , et la répression complète et très-sévère des premiers actes d'exécution se comprend difficilement en présence de l'impunité habituelle des actes préparatoires. Aussi, lors de la révision de 1832 , proposa-t-on de ne frapper la tentative que de la peine immédiatement inférieure à celle que l'auteur aurait encourue , s'il eût consommé le crime. Cet avis cependant ne prévalut point, le rapporteur, M. Dumon, ayant fait remarquer que l'admission des circonstances atténuantes permettrait au jury de tenir compte à l'accusé du bonheur qu'il a eu de ne pouvoir commettre son crime.

Faisons observer, toutefois , que le système des circonstances atténuantes n'a pas été imaginé pour remédier aux imperfections constatées de la loi , et qu'il a été introduit uniquement pour permettre au juge de mitiger la peine dans les cas particuliers et exceptionnels où la criminalité descend audessous du niveau habituel. Or, est-ce que dans tous les cas la simple tentative n'est pas moins criminelle que le délit accompli? Il est juste, a écrit Beccaria, de réserver une peine plus grande au crime consommé pour laisser à celui qui n'a que commencé le crime quelques motifs qui le détournent de l'achever.

Notons , de plus , des exceptions à cette règle d'assimilation complète formulées par le Code. La corruption tentée envers un fonctionnaire public n'est punissable d'une peine infamante qu'autant qu'elle a eu son effet (art. 179, C. p.) ; la subornation de témoins ne faisant encourir un châtiment à l'auteur que lorsque Iqs témoins subornés ont déposé contre la vérité (art. 361 , 365) , la tentative ne peut être ni poursuivie ni punie ; de même , enfin , l'avortement pratiqué sur ellemême par une femme enceinte n'est incriminé par l'article 317 que dans le cas où il a été consommé , de sorte que la femme qui tente de se faire avorter sans réussir échappe à la lo^ répressive (1),

(1) Une remarque à faire, c'est que d'après la jurisprudence (Cass. 16 oct. 1817, 17 mars 1827, 15 avril 1830) et contrairement à la doctrine la tentative

L'article 2 , G. p., punissant la tentative qui n'a été suspendue ou qui n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, on est conduit à dire qu'aux yeux du législateur il n'y a aucune différence entre le crime tenté et le crime manqué. Quoi qu'en disent plusieurs criminalistes , cette confusion n'est pas aussi déraisonnable qu'on le prétend. On dit, dans un système opposé, que l'auteur du crime manqué n'a pas produit le même préjudice matériel, que la diversité du résultat doit peser dans la balance de la justice sociale en fixant la mesure de la peine, et que la conscience humaine ne permet pas d'assimiler l'auteur d'un crime manqué à l'auteur d'un crime consommé. On peut répondre , d'abord, qu'il ne convient pas de mesurer le châtiment sur la matérialité du dommage, et ensuite qu'entre l'auteur d'un crime manqué et l'auteur d'un crime consommé, il n'y a pas de différence morale, et il n'y a pas non plus de' différence sous le rapport de la violation du commandement. Si , grâce à un événement fortuit, le mal n'a pas été produit, faut-il en faire bénéficier l'agent qui n'a pas reculé devant une criminelle résolution et qui n'a été arrêté que par le hasard ? La différence de la peine ne doit pas reposer sur la différence d'un résultat qui a été indépendant de la volonté du coupable.

Pour terminer ce que nous avons à dire touchant la tentative en matière criminelle , il nous reste à parler du cas où la tentative ne peut produire un résultat par suite d'une impossibilité. Ainsi, par exemple, un homme veut commettre un meurtre, et, armé d'un fusil, il tire sur un cadavre, l'individu qu'il voulait tuer ayant succombé auparavant ; ou bien des substances abortives ont été administrées à une femme qui n'était pas enceinte : que décider en pareille occurrence ? Avec les auteurs nous distinguerons le cas où le crime est impossible par suite d'une impossibilité radicale , absolue , et le cas où le crime était possible et n'a pu avoir lieu que par suite d'une erreur de l'agent. Dans le premier cas, c'est-à-dire en présence

est punissable lorsque ravortement a été tenté par des personnes autres que la femme enceinte.

d*uoe impossibilité absolue provenant des lois de la nature , Tarticle 2 est inapplicable ; le délit est imaginaire , et les actes d*exécution , diaprés les lois même de la nature , sont impuissants à les produire. Or , continue M. Ortolan ( loc cit. , t. I , no 1006) , un délit imaginaire , sans réalité physique possible, un déljt qui n'a été et n'a pu être que dana la croyance de l'agent peut-il tomber sous le coup de la pénalité sociale? La personne contre laquelle les actes sont dirigés , et la société avec elle, sont garanties par les lois mêmes de la nature : elles sont en parfaite sécurité. L'utilité sociale ne réclame donc point la punition d'un acte qui , au point de vue de la morale pure, est susceptible d'un blâme. Il n'y a pas de tentative, car cette dernière suppose des actes d'exécution, un commencement. On ne peut exécuter ou commencer une chose complètement impossible ; elle suppose , de plus , qu'un mal peut être produit. Or, on ne peut produire un mal lorsqu'il y a une impossibilité radicale. Nous dirons donc, en reprenant nos deux exemples , que comme on ne peut tuer un mort , celui qui tire un coup de feu sur lui n'est pas punissable ( Montpellier, 26 février 1852) ; et d'autre part que la grossesse étant une condition constitutive du crime d'avortement , celui qui donne des substances abortives à une femme qui paraissait enceinte , mais qui ne l'était pas en réalité , ne doit pas plus être frappé d'une peine (Cass., 6 janv. 1859. Cf. Rossi, II, 310; Rauter, Traité de dr. crim.^ I, 101; Trébutien , Cours de dr. crim.,^1, 93). En est-il de même lorsque le crime est possible et ne devient impossible que par le fait de l'agent recourant à un moyen en désaccord avec le but? Par exemple, un individu en veut tuer un autre ; il l'ajuste et décharge son arme à une distance trop éloignée ; ou bien un individu croyant acheter un poison , par suite d'une erreur, reçoit uue substance iuoffensive et la fait prendre. La tentative a manqué, dans le premier cas, par suite d'une circonstance qui ne devait pas empêcher l'agent d'atteindre le but final ; dans la deuxième , par suite d'une circonstance ignorée de l'agent, par une circonstance qui n'est pas même le résultat de son fait. Avec Rossi, Rauter, Lesellyer et M. Bertauld , nous croyons que , dans les deux

cas , rapplication de la loi pénale n'est pas possible. Si la loi punissait Teffort pour commettre le crime , selon les expressions de Muyart de Vouglans , on comprendrait la solution contraire; mais actuellement ce que la loi pénale défend, c'est le meurtre et l'empoisonnement , et , par suite , les actes qui peuvent aboutir .à l'empoisonnement et au meurtre. Elle n'a pu prohiber , sous les peines du meurtre et de l'empoisonnement, des actes qui ne peuvent, dans aucune hypothèse, aboutir au meurtre ou à l'empoisonnement, puisqu'elle n'a pas puni la volonté d'assassiner ou d'empoisonner. La loi a défendu les actes dangereux et non les mauvaises, mais impuissantes résolutions (Bertauld, IX®leç.). Remarquons bien , d'ailleurs, que l'article 301 , définissant l'empoisonnement, parle de l'emploi de substance pouvant donner la mort plus ou moins promptement , ce qui confirme la solution donnée plus haut déclarant cet article inapplicable au cas où il a été employé une substance inoffensive mais incapable d'entraîner la mort.

Tandis qu'en matière criminelle la tentative est presque toujours punie comme le crime accompli , en matière correctionnelle elle ne l'est qu'exceptionnellement, aux termes de l'article 3, C. p., décidant que les tentatives de délits ne sont considérées comme délits que dans les cas déterminés par une disposition spéciale de la loi. Ainsi, sous l'empire du code pénal, ou bien la tentative des délits est complètement impunie , ou bien la tentative est punie comme le délit consommé dans les cas prévus par la loi , c'est-à-dire en cas d'évasion de détenus (art. 241, 245) , de vol, détournement d'objets saisis et escroquerie (art. 388, 400, 401, 405), de cessation concertée de travail à l'aide de moyens coupables, tels que violences, voies de fait , menaces ou manœuvres frauduleuses (art. 414, 415, G. p. , loi 25 mai 1864). Le rapporteur de la commission au Corps législatif a indiqué la raison de la différence établie par le Code entre la tentative du délit et celle du crime en disant que l'exécution 'des délits peut très-bien avoir été préparée et commencée par des circonstances et des démarches qui , en elles-mêmes, n'ont rien de répréhensible et dont l'objet n'est bien connu que lorsque le délit est consommé. Après avoir fait

remarquer qu'il est difficile de constater les éléments constitutifs de la tentative d'un délit, puisque Tintention coupable ne ressort pas suffisamment des actes d'exécution (le fait d'ouvrir la bouche ne saurait, en bonne justice, être incriminé, et pourtant l'agent peut avoir pour but de prononcer des paroles injurieuses) , nous ajouterons que la société n'ayant pas grand intérêt à poursuivre des infractions secondaires et de minime importance, n'en a aucun à réprimer la simple tentative. L'alarme qui se produit est presque nulle.

Le code pénal et les lois spéciales n'ont rien dit de la tentative en matière de contraventions ; en présence de ce silence , il faut donc déclarer qu'elle ne tombe pas sous le coup de la loi répressive. D'ailleurs, ces infractions, qui ne supposent aucune immoralité , aucune intention mauvaise chez l'agent, sont si peu graves que l'on aurait de la peine à comprendre l'application d'une peine pour la tentative qui est moins grave encore. Les auteurs font, en outre, remarquer que presque toutes les contraventions de simple police étant punies simplement en raison d'un fait matériel et abstraction faite de toute intention , le commencement d'exécution de ce fait ne saurait être atteint.

Dans plusieurs articles le Code se servant de l'expression d'attentat y il faut définir le sens de ce mot? D'abord, on peut répondre qu'il signifie un acte de violence , un acte matériel tel qu'une attaque à force ouverte , une prise d'armes ; c'est ce qui résulte du senè naturel du mot , de la signification qui lui a été donnée par certains articles tels que l'article 88 du G. p. déclarant que l'exécution ou la tentative continueront seules l'attentat, l'article 305 punissant les menaces d'attentat contre les personnes , l'article 91 réprimant l'attentat dont le but est d'exciter à la guerre civile, etc. Ensuite, on peut ajouter que de même que dans notre ancienne jurisprudence , le mot attentat a été parfois pris dans le sens de tentative. Lorsque Tar^ ticle 301 qualifie d'empoisonnement tout attentat à la vie d'une personne par l'efTet de substances capables de donner la mort, ou bien lorsque l'article 297 dit que la préméditation (condition essentielle de l'assassinat) consiste dans le dessein formé

avant Taction d'attentat à la personne d'un individu déterminé, ils veulent uniquement dire que la simple tentative est punissable comme le serait le crime consommé.