DE CA LÉGITIME DÉFENSE

voler, mais de se livrer à des violences et dès lors doit se croire eu état de légitime défense , et dans le second cas parce qu'il s*agit de violences pouvant être poussées à Textrême et menacer la vie du moment que leur but est de faciliter le vol.

Pour le premier cas nous dirons , en outre , que si les faits avaient eu lieu le jour et non la nuit il n*y aurait plus légitime défense, c'est-à-dire circonstance exclusive de culpabilité, mais simplement circonstance atténuante , à moins qu'il n'y eût eu péril imminent : en pareille occurrence, et si les conditions requises pour constituer l'état de légitime défense existaient, il y aurait lieu d'appUquer à l'agent du délit les dispositions de l'arlicle 328 et à le déclarer non-coupable. Une autre remarque à faire avec M. Ortolan (n? 443), c'est que tout en reconnaissant que les deux faits cités dans l'article 329 doivent, du moment qu'ils sont constatés suivant la définition de cet article , emporter acquittement , notre opinion est que le juge devrait se refuser à les admettre comme existants s'il lui était démontré que la personne attaquée, quoiqu'en semblable situation, a donné la mort ou fait les blessures sans nécessité pour sa défense , mais méchamment , comme dans les affaires de Jeufosse et Pochon en 1857 et 1858, dans lesquelles l'homicide a été commis sans nécessité réelle de défense , mais par indignation et par vengeance paternelle.

Lorsqu'il s'agit de cas où les conditions de la légitime défense sont tellement incomplètes ou bien où il y a eu un excès tel que sa culpabilité reste à la charge de l'agent, comme la loi est muette sur ce point , le juge , pour diminuer la peine , doit recourir soit à la latitude entre le maximum et le minimum, soit à la déclaration de circonstance atténuantes.

Un point important à examiner à propos de ce cas de nonculpabilité c'est celui du duel : le duelliste qui blesse ou tue sou adversaire dans un combat loyal peut-il invoquer la légitime défense? Nous n'entrerons pas dans une longue discussion à ce propos , renvoyant aux ouvrages spéciaux (Cauchy, Du Duel; Dalloz, Répert., v« Duel; Chauveau et F. Hélie, t. V), nous nous bornerons à dire que pendant très-longtemps le duel n'a pas été poursuivi par la raison que la loi était muette

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sur ce point , qua les anciens édits avaient été abrogés lors de la Révolution, et aussi par la raison que Thomicide, les blessures et les coups ne constituent ni crime, ni délit lorsqu'ils sont autorisés par la nécessité actuelle de la légitime défense. La cour de cassation a pendant vingt-sept ans soutenu ce système (8 avril , 21 mai 1819 ; 14 juin , 23 août 1821 ; 19 sept. 1852; 4 déc. 1824; 8 août 1828) ; mais en 1837 le procureur général Dupin soutint que les dispositions du code pénal punissant i'homicide et les blessures ordinaires étaient applicables ani suites du duel, et son opinion triompha. Un arrêt du 28 juin 1837 décida que si aucune disposition législative n* incrimine le duel proprement dit et les circonstances qui préparent ou accompagnent cet acte homicide, aucune disposition de la loi ne range ces circonstances au nombre de celles qui rendent excusables le meurtre , les blessures et les coups ; qu'on ne saurait admettre que Thomicide commis, les blessures faites et les coups portés dans un combat singulier , résultat funeste d'un concert préalable entre deux individus, aient été autorisés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même , puisqu'en ce cas le danger a été entièrement volontaire, la défense sans nécessité, et que ce danger pouvait être évité sans combat. Nous comprenons parfaitement ces motifs ; mais nous ne pouvons en dire autant de l'argument de texte. D'après l'arrêt , les termes de l'article 295 sont généraux , absolus , ne comportent aucune exception , de telle sorte que le duel tombe sous l'application de cet article. On pourrait faire remarquer que l'étude des travaux préparatoires et les renseignements histoques répugnent à une pareille extension , et que le législateur n'a pu mettre sur le même rang celui qui frappe traîtreusement sa victime et celui qui , pour venger son honneur , expose sa vie dans un combat loyal où les chances sont égales ; mais actuellement la discussion n'est plus possible.

La cour de cassation, malgré la résistance de plusieurs jurisconsultes et des cours de Poitiers, Rennes, Colmar, Nancy, Paris, Besançon, Dijon et Lyon, a persévéré dans sa jurisprudence (15 déc. 1837; 6 juillet 1836; 4 janv., 2 fév., 6 juin, 2 août, 1 1 déc. 1839 ; 10 sept., 12 nov. 1840 ; 4 janv., 25 mars,

DE l'ORDRB BT du COMMANDEMENT. 213

14 août 1845)^ à laquelle les autres cours ont uni par se soumettre. En conséquence, il faut donc dire que le duel ne constitue pas un état de légitime défense , mais qu*il tombe au contraire sous le coup de la loi punissant Thomicide. C'est un point hors de débat maintenant : la jurisprudence de la cour de cassation a acquis force de loi.

E. — Ordre de la loi et commandement de t autorité.

Le quatrième cas de non-culpabilité c'est Tordre de la loi et ^le commandement de l'autorité légitime. S'inspirant sur ce point du code pénal de 1791, qui voyait un homicide légal dans l'homicide commandé par la loi et par une autorité légitime, l'article 327 déclare qu'il n'y a ni crime ni déUl lorsque l'homicide, les blessures ,et les coups étaient ordonnés par la loi et commandé par l'autorité légitime.

Après avoir dit que si c'est une nécessité d'obéir à la loi et que si on la discutait, si on la mettait en quelque sorte en jugement , suivant les expressions de Rossi , on déplacerait le pouvoir législatif et on le dépouillerait de toutes ses formes tutélaires , nous ferons remarquer que la justice absolue interdit à la loi sociale de frapper elle-même l'acte qu'elle a ellemême ordonné , ajoutant que la menace d'un châtiment en pareille circonstance aurait pour conséquence immanquable de détruire toute sécurité en la loi. C'est pour obvier à ce résultat qu'a été rédigé l'article 327, lequel , loin d'être restrictif et de s'appliquer seulement aux cas d'homicide , de blessures et de coups, régit encore tous les faits prescrits par la loi et commandés par l'autorité légitime. C'est ainsi que l'agent de l'autorité qui fait opérer de force unedémoUtion ordonnée par justice, ou qui arrête un condamné ou un prévenu, le geôlier qui l*écroue et le retient captif, l'exécuteur des hautes œuvres qui procède à une exécution capitale ne se rendent pas coupable» d'un crime ou d'un délit.

Mais pour que l'acte soit légitime, c'est-à-dire pour décharger l'agent de toute culpabilité, il faut le concours absolu de deux conditions : 1» l'ordre ou au moins l'autorisation de la loi ; 2» le

commandement de l'autorité légitime. La réunion de ces deux conditions est essentielle , en principe, saufles exceptions que nous mentionnerons tout k l'heure. Ainsi le seul ordre de la loi ne saurait suflBlre, et, par exemple, un agent de la force publique ne pourrait légalement retenir un condamné de son propre mouvement sans avoir reçu Tordre de l'autorité chargée de faire exécuter la condamnation. Le seul commandement de l'autorité ne suflBlrait pas plus. Ainsi le gardien d'une prison qui, sur l'ordre du directeur, favoriserait l'évasion d'un détenu ne pourrait pas invoquer l'article 327 ; il devrait au contraire être déclaré coupable parce que le concours des deux conditions n'a pas eu lieu et parce que l'autorité ne doit être obéie que lorsqu'elle ne commande pas un acte évidemment contraire à la loi.

Il est pourtant des circonstances où l'ordre du supérieur suffit pour exonérer complètement l'agent (1). Nous les trouvons indiquées dans deux articles du code pénal.

L'article 114, concernant les fonctionnaires du gouvernement qui auraient ordonné ou fait quelque acte arbitraire ou attentatoire soit à la liberté individuelle , soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens décide dans son § 2 que l'agent qui justifie avoir agi par ordre de ses supérieurs pour des objets de'leur ressort , sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique , doit être exempt de la peine appliquée , dans ce cas, seulement aux supérieurs desquels émane l'ordre. L'article 190 , relatif aux fonctionnaires du gouvernement qui auraient requis ou ordonné l'emploi ou l'action de la force publique contre l'exécution d'une loi ou contre la perception d'une contribution légale ou contre l'exécution d'un ordre émané de l'autorité légitime, dispose que les peines édictées pour ces crimes ne peuvent être applicables au fonctionnaire qui a agi par un ordre de ses supérieurs donné pour des objets

(1) Il a été décidé qu'un fait commandé par l'autorité publique, par exemple le fait de résister par attroupement aux ordres de Napoléon durant les Cent-jours, n'étant que l'exécution de l'ordonnance du 23 mars 1815, ne peut servir de base à un arrêt de mise en accusation (Cass., 27 cet. I8l5).

DE l'ordre et du gomnl^ndembnt. 215

de leur ressort et sur lesquels il leur devait obéissance hiérarchique. Dans ce oas , les peines ne doivent atteindre que les supérieurs coupables d'avoir donné l'ordre.

Une question qu'il importe de poser et de résoudre est celle de savoir si le soldat doit exécuter passivement , aveuglément, les ordres de son chef , quels qu'ils puissent être , sauf à faire retomber sur celui-ci toute la responsabilité légale et morale. Au nom de l'obéissance passive on s'est parfois prononcé pour l'affirmative , en prétendant que le soldat doit être considéré comme un instrument matériel que la voix du commandement, quel qu'il soit, doit toujours trauver docile; mais , comme l'a dit M. F. flélie , cette doctrine est trop absolue pour être vraie. L'homme ne peut jamais être réduit à un rôle purement matériel; sa responsabilité morale est essentielle à son être ; nul ne peut lui imposer le sacrifice de sa conscience. Comment comprendre un devoir qui prescrirait l'exécution d'un crime, une loi qui commanderait de fouler aux pieds les lois ? L'obéissance hiérarchique est l'un des principes fondamentaux de l'ordre social ; mais cette obéissance ne doit être ni aveugle , ni passive , elle suppose la légitimité de l'ordre et du commandement, et cette présomption couvre, en général, les actes des agents qui l'ont, exécuté. Mais la présomption ne doit-elle pas cesser quand l'ordre est ouvertement criminel? L'officier qui commanderait de faire feu sur une population paisible , d'incendier la maison d'un citoyen inoffensif, devrait-il être obéi? Et le soldat qui aurait prêté son bras à ces crimes ne serait-il pas coupable de l'incendie et du meurtre? Dégager l'inférieur de la responsabilité quand la criminalité de l'action est flagrante , ce serait assurer l'impunité à l'un des coupables , ce serait favoriser la perpétration des crimes en leur fournissant des agents irresponsables. Il ne faut pas soutenir que , même sous les armes , les militaires ne sont que d'aveugles instruments , car ils ne doivent obéir qu'aux chefs sous les ordres desquels ils sont placés et qu'autant que leurs ordres sont pris dans les limites de leur autorité. En dehors du service il est évident que le droit et la morale doivent l'emporter sur le caprice du chef. Comme le dit M. Berriat-Saint-Prix , les gé-

nêraux ont reçu le pouvoir d'exposer la vie de leurs soldats , mais uniquement pour défendre la patrie et faire respecter la volonté nationale régulièrement manifestée. Un grand penseur, Benj. Constant, Ta écrit avec raison : aucun devoir ne nous lie envers des lois gui , non-seulement restreignent nos libertés légitimes et s'opposent à des actions qu'elles n'ont pas le droit de défendre, mais qui nous en commandent de contraires aux éternels principes de justice ou de piété que l'homme ne peut cesser d'observer sans démentir sa nature. Concluons donc avec Grotius {Du droit de la guerre^ liv. II, c. 16 , § 4), Benj. Constant {Cours de politique constitutionnelle^ t. I, p. 352), Rossi , F. Hélie et Chauveau , Berriat-Saint-Prix ( Théorie du droit constitutionnel franc. j 561 ) , Boitard (p. 194), Morin (©» Contrainte), Tissot {Le droit pénal étudié dans ses principes j p. 47), etc., qu'il n'y a point d'obéissance militaire passive complète, et qu'il y a une limite, c'est celle qui entraînerait une infraction évidente à la loi que l'autorité militaire doit faire respecter en s'y soumettant elle-même d'une façon exemplaire. Pour résoudre la question , il faut donc savoir si le soldat a cru l'ordre légitime , et s'il en a soupçonné la criminalité. S'il a commis sciemment un délit il en est responsable.

Pour terminer ce qui concerne la question de l'obéissance , nous dirons que l'on ne saurait trouver une cause de justification dans le commandement d'un père à son enfant et dans celui d'un mari à sa femme , parce que la soumission qui est due à un père ou à un époux ne saurait être absolue et a des limites reconnues par la raison et la morale. A Rome, l'ordre du maître justifiait en général l'esclave; mais dans l'état actuel de la société , alors que le domestique , devant ses services en vertu d'un contrat qui msuntient sa liberté intacte , n'est point dans une dépendance analogue à celle du serviteur antique, il n'en saurait être de même , et la Cour suprême a parfaitement décidé (14 août 1807 et 8 novembre 1811) que l'obéissance qu'un domestique doit à son maître ne peut s'étendre jusqu'à ce qui blesse les lois et l'ordre public. Le juge pourra manifestement trouver là des motifs pour diminuer la