CHAPITRE II

DE l'instruction PRÉPARATOIRE.

L'instruction préparatoire a pour but de rechercher, de rassembler les preuves des infractions dont la connaissance est parvenue aux officiers de police judiciaire et de les soumettre à la juridiction chargée de décider si elles sont suffisantes pour motiver le renvoi du coupable devant les magistrats dont la mission est d'iappliquer des peines édictées par la loi. Les règles de cette instruction préparatoire diffèrent suivant qu'elles ont trait aux cas ordinaires ou aux cas extraordinaires , c'està-dire aux cas de crimes et délits flagrants ou autres cas assimilés.

§ 1. — Instruction dans les cas ordinaires.

Pour les cas ordinaires les fonctions du juge d'instruction et celles du ministère public sont complètement distinctes. Tandis que le premier a seul le pouvoir de faire les actes nécessaires pour réunir les éléments de preuve et les constater, le second doit requérir le juge d'instruction de remplir son rôle, le mettre en mouvement. Il n'a pas le droit, en principe, de faire un acte d'instruction (1). Seulement, de son côté, le juge d'instruction ne peut , en règle générale , faire aucun acte d'instruction ou de poursuite sans avoir communiqué la procédure au procureur de la République. Néanmoins, ajoute l'article 61, le juge d'instruction a le droit de délivrer , s'il y a lieu , le mandat d'amener et le mandat de dépôt sans conclusions du ministère public.

La compétence pour les actes d'instruction préparatoire faits par le juge d'instruction et le procureur de la République a été

(l) La jurisprudence lui reconnaît pourtant le droit de prescrire des actes tendant à obtenir de simples renseignements sur le fait de la poursuite (Cass., 4 août 1854, 9 mars 1855, 29 juin et 8 juillet 1865, 28 juin 1866).

attribuée : 1** à Tautorité du lieu du délit ; 2® à celle de la résidence du prévenu ; 3o à celle du lieu où le prévenu pourra être trouvé. C'est ce qui résulte des articles 23, 63 et 69 déclarant, le premier, que la recherche et la poursuite des infraclions appartiennent au procureur de la République du lieu du délit, à celui de la résidence du prévenu, à celui du lieu où le prévenu pourra être trouvé ; le second , que le juge d'instruction soit du lieu de Tinfraction, soit du lieu de la résidence du prévenu , soit du lieu où il pourra être trouvé est compétent pour recevoir la plainte d'une personne qui se prétend lésée et qui entend se constituer partie civile ; le troisième , disposant que dans le cas où le juge d'instruction ne serait ni celui du lieu de l'infraction, ni celui de la résidence du prévenu, ni celui du lieu où il pourra être trouvé, il renverra la plainte devant le juge d'instruotion qui pourrait en connaître.

Lorsque les trois magistrats (celui du lieu du délit , celui de la résidence du prévenu et celui du lieu de la capture du délinquant) ont agi concurremment et sont en même temps saisis de l'affaire , quelle est l'autorité compétente? En présence du silence du Code, suivant Boitard, il est rationnel d'appliquer ici les dispositions du Code de brumaire dont le législateur s'est beaucoup inspiré , et , par suite , on doit décider qu'en cas de concours l'instruction appartient au magistrat qui a le premier délivré le mandat d'amener. C'est donc par la délivrance du mandat d'amener que l'un des juges d'instruction qui ont opérée en même temps se trouvera définitivement saisi de l'affaire. Si deux mandats ont été délivrés à la même date et à raison du même fait par deux juges d'instruction différents , c'est le juge du lieu de l'infraction qui doit être préféré aux deux autres. Si le conflit s'élève entre les deux derniers, la compétence doit être attribuée au juge d'instruction du domicile , et non pas à celui de la résidence accidentelle.

Ces préliminaires indispensables posés , nous avons à exposer les règles concernant l'instruction préparatoire. Son but, peut-on dire avec l'article 8, est de rechercher l'infraction, d'en rassembler les preuves; autrement dit, après avoir constaté le fait commis , son rôle est d'en retrouver les auteurs,

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 353

de réunir les indices et les preuves relatives à la culpabilité des agents , à leur situation morale , etc. Ces renseignements sont obtenus de différentes manières. Parmi ces moyens d'information nous citerons tout particulièrement d'abord les pro" cèS'Verbaux de constat relatant les vestiges matériels , la description du corps du délit, les éléments physiques du délit, puis Vinformation recueillant les témoignages oraux des inculpés ou des témoins. Le transport sur les lieux est un moyen d'infoïmation destiné à éclairer le juge d'instruction qui , d'après l'article 62, doit se faire accompagner du procureur de la République chargé de requérir, eu cas de besoin, et du greffier dont le rôle est de dresser procès- verbal. Les témoignages des témoins constituent encore un puissant moyen d'information ; aussi le Code consacre-l-il à V interrogatoire des témoins un paragraphe spécial. Aux termes des articles 71 et suivants ils doivent être entendus secrètement et séparément par le juge d'instruction assisté de son greffier, chargé de tenir note de l'interrogatoire. L'audition a lieu hors la présence du ministère public et du prévenu , sauf en cas de confrontation. Cités par un huissier ou par un agent de la force publique à la requête du procureur de la République , les témoins représentent d'abord leur citation , puis , après avoir prêté serment de dire toute la vérité, rien que la vérité (à moins qnil ne s'agisse d'un enfant âgé de moins de quinze ans, lequel est entendu par forme de déclaration et sans prestation de serment), ils énoncent leur état civil et quahté et déposent sur les faits qui sont à leur connaissance. Les réponses sont recueillies sur un cahier d'informations ; après la lecture de l'interrogatoire et après que le témoin a déclaré persister dans sa déposition , le juge, le greffier et le témoin apposent leur signature. Nul ne peut se dérober à une citation sous peine d'une amende de 100 fr. au plus et sous peine aussi d'être contraint par corps. Si cependant le témoin est dans l'impossibilité de comparaître, le juge d'instruction peut se transporter à son domicile pour y recevoir sa déposition , ou bien adresser à un juge de paix ou au juge d'instruction attaché à un autre tribunal une commission rogatoire , c'est-à-dire le déléguer en vue

354 PROCÉDURE CRIMINSI^LB.

de Tauclition du témoin. Un point à noter, c^est ga*il peut être alloué au témoin une indemnité, laquelle est taxée par le juge d'instruction. On suit à peu près les mêmes formes pour Y interrogatoire de Finçulpé^ en ce sens que ce dernier est interrogé par le magistrat instructeur assisté de son greflÊer, secrètement, en Tabsence du ministère public ou du plaignant et qu'il est tgnu note de l'interrogatoire. Ce dernier doit être lu au prévenu et signé par lui ainsi que par le juge et le greffier. Constatons déplus que dans le cas où le prévenu, interpellé de faire connaître son identité refuse de le faire ou de répondre, il y a lieu de suppléer à son silence, d'après M. Duverger {Manuel des juges d'instructiouyïi^ 336), au moyen des témoins. L'Ordonnance de 1670 exigeait de l'accusé qu'il prêtât serment avant d'être interrogé; cette prescription aussi immorale qu'absurde a été abrogée par le décret des 8-9 octobre 1789, et un arrêt de la Cour suprême du 12 mess, an XI a même déclaré qu'il y aurait abus de pouvoir de la part d'un magistrat s'il faisait prêter ce serment. Les preuves par écrit émanant des prévenus eux-mêmes et les pièces dites de conviction pouvant fournir de précieux éléments de preuve , la loi a dû permettre de les rechercher et de les saisir. Le droit de perquisition et de saisie est formellement autorisé par les articles 87 , 88 , 89 et 90 (1). Le juge d'instruction peut se transporter, s'il en est requis , et même d'office , dans le domicile du provenu où en tous autres lieux pour y faire la perquisition et la saisie des papiers, effets, et généralement de tous les objets jugés utiles à la manifestation de la vérité (objets ayant servi à commettre l'infraction ou ayant eu cette destination , produit du crime ou du délit , etc.). Tous les effets saisis doivent être représentés au prévenu interrogé de plus pour savoir s'il les reconnaît. Non-seulement ils doivent être exactement décrits dans un procès- verbal signé du njagistrat instructeur, du greffier et du prévenu, mais ils doivent aussi être clos, cache -

(1) A Paris les perquisitions sont faites par un commissaire de police spé cial dit commissaire aux délégations et attaché au palais de justice comme, auxiliaire du procureur, de la République.

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 355

lés , et s'il s'agit de papiers , signés et paraphés par les trois personnes sus-énoncées. Le juge d'instruction peut requérir non pas uniquement la force armée, les ouvriers et manœuvres dont il peut avoir besoin , mais aussi les médecins hommes de l'art qui , par leur profession ou leurs connaissances, peuvent permettre d'apprécier la nature et les circonstances de l'infraction. Dans ce dernier cas on dit qu'il y a expertise, La question de savoir si les personnes désignées'pour une expertise sont tenues d'obtempérer à la réquisition se présente naturellement. On admet que lorsqu'il n'y a pas urgence, lorsqu'il n'y a pas flagrant délit , elles peuvent décliner la mission ; il est évident que l'individu qui refuserait sans motif réel serait blâmable, mais il peut se trouver empêché par des motifs dont il ne saurait rendre compte. On pourvoit alors à son remplacement, mais aucune peine ne saurait être prononcée. Il est impossible , en effet , d'établir une assimilation avec le témoin récalcitrant, car la situation n'est pas la même : la loi doit forcément attacher plus de prix à l'audition d'un témoin qui ne peut être suppléé et qui expose un fait qu'au rapport d'un expert qui peut-être remplacé et qui n'émet qu'une opinion laissant en droit au juge toute sa liberté. Mais dans les cas prévus par les articles 43 et 44 , G. p., c'est-à-dire en cas de transport sur les lieux du procureur de la République, .de mort violente, de décès dont la cause est inconnue et suspecte, d'accidents de nature à troubler la paix publique et généralement toutes les fois qu'il y a urgence, d'après la jurisprudence de la Cour de cassation (6 août 1836, 20 février 1857, 1** février 1867), l'expert est tenu d'obéir à la réquisition qui lui est faite , sous peine d'être frappé du châtiment prononcé par l'article 475, § 12, G. p., contre ceux qui , le pouvant , refusent de rendre le service requis dans les circonstances d'accidents, de flagrant délit, etc.

Pour arriver à remplir les fonctions qui lui sont attribuée» le juge d'instruction doit évidemment être armé d'un pouvoir assez étendu. Ainsi il peut requérir directement la force pubUque, et les personnes capables de l'éclairer (articles 25, 43 , 44 , G. i. c. ) *, il a le droit de défendre à tout individu de

sortir de la maison ou de s* éloigner du lieu jusqu*à la clôture du procès-verbal , soiis peine d'emprisonnement et d'amende (art. 34) ; il peut, aux termes des articles 35 et 89, etc., rechercher, saisir les objets liés à l'infraction ou pouvant servir à la manifestation de la vérité, sans distinguer s'ils appartiennent à l'inculpé ou à des tiers , comme aussi il a le pouvoir de les placer sous le séquestre, de les déposer au grefie ou en fourrière, s'il s'agit d'animaux, voitures et autres choses semblables. Quant aux objets périssables ou d'une garde difficile, le juge peut les faire vendre aux enchères. Non-seulement il a le droit de délivrer des mandats sur le receveur de l'enregistrement pour le paiement des frais dus aux témoins, artisans ou experts, mais l'article 80 lui confère, en outre, le pouvoir de prononcer tans appel une amende contre le témoin non comparaissant.

Le juge d'instruction a encore le droit de se livrer à des inlOestigations corporelles, non-seulement sur la victime, mais encore sur l'auteur présumé. Pour ces visites, qui sont indispensables en cas de blessures, d'avortement, d'infanticide, d'attentat à la pudeur, de viol, etc., un médecin est généralement commis ; ce dernier agit sous le couvert du magistrat instructeur, îl nous reste maintenant à parler de trois pouvoirs exorbitants , de trois dérogations à des droits fondamentaux, conférés à la personne chargée de l'instruction préparatoire.

La première dérogation est relative à Vintroductmi dans le domicile. Bien que la constitution du 22 frimaire an VIII ait déclaré que la maison de chaque citoyen est un asile inviolable, et quoique cette disposition ait été confirmée par l'article 184, C p., le législateur a permis à l'autorité compétente de s'introduire dans le domicile d'un inculpé le jour, lorsque les formalités voulues ont été accomplies et dans les cas fixés par la loi. L'exécution de ce droit a lieu lorsqu'il s'agit d'exercer une surveillance ou de procéder à des vérifications prescrites par la loi , d'exécuter des ordres d'arrestation , des condamnations à des peines corporelles (1) , enfin d'opérer des visites domiciliaires pour découvrir les traces d'une infraction.

{l) Les mandats d'amener et d'arrêt» les ordonnances de prise de corps

DB l'instruction préparatoikb. 357

Pendant le jonr, la gendarmerie, dit le décret du 1^ mars 1854 sur le service de la gendarmerie (art. 271} , peut entrer dans la maison de chaque citoyen pour un motif formellement ex* primé par une loi on en vertu d*un mandat spécial de perquisition décerné par Tautorité compétente.

La pratique admet que le juge d'instruction peut déléguer la mission de faire ces visites ou perquisitions , mais avec M. Ortolan nous ne croyons pas que ce soit l^al, sauf en cas de flagrant délit et pour le domicile seulement du prévenu. Pendant la nuit, nul n'a le droit d'entrer dans la maison d'un citoyen, hors les cas prévus par la loi. Conformément aux lois des 5 fruct. an III, 28 germ. an VI, 22 frim. an VIII, le décret du 1*^ mars 1854 précité (auquel le juge d'instruction doit se soumettre) mentionne comme seuls cas autorisant l'introduction : l'incendie, l'inondation , la réclamation venant de l'intérieur de la maison. Pour toute autre cause, il faut, s'il est nécessaire , se contenter de cerner la maison , de garder les issues, d'établir la surveillance en un mot en attendant le lever du jour légal. Il faut ajouter que le principe de l'inviolabilité du domicile ne s'étend pas jusqu'aux maisons ouvertes au public , c'est-à-dire que l'autorité a parfaitement le droit d'entrer dans les lieux publics , tels que les cafés, cabarets, maisolfs de jeu ou de débauche. Selon quelques personnes, l'autorité peut encore s'introduire dans une maison pour mettre fin à une détention arbitraire (Art. 616, C. i. c). Enfin disons que , d'après le décret du l** mars 1854 sus

et les jagements et arrêts de condamnation ne donnent point aux agents qui en sont porteurs , disent MM. F. Héiie et Chauveau. le droit d'entrer dans toutes les maisons où ils suspectent que l'individu peut se trouver ; ce droit n'existe qu'à l'égard du domicile même du prévenu ou du condamné. Cest ce. qui résulte positivement des articles 36, 37, C. i. c, de l'article 131 de la loi du 28 germinal an VI et de l'article 185 de l'ordonnance du 29 octobre 1820 ainsi conçu : Lorsqu'il y a aura lieu de soupçonner qu'un individu déjà frappé d'un mandat d'arrestation, ou prévenu d'un crime ou délit pour lequel il n'y aurait pas encore de mandat décerné , s'est réfugié dans la maison d'un particulier , la gendarmerie peut seulement garder à vue cette maison, ou l'investir en attendant l'expédition des ordres nécessaires pour y pénétrer et y faire l'arrestation de Tindividu réfugié.

énçncé, le temps de nuit est ainsi réglé : du l*' octobre au 31 mars , depuis six heures du soir jusqu'à six heures du matin ; du !•' avril au 30 septembre, depuis n^uf heures du soir jusqu'à quatre heures du matin.

Une différence importante à noter c'est que le juge d'instruction peut visiter et perquisitionner dans le domicile du prévenu et dans les autres lieux où il suppose que l'on a cache des objets susceptibles de servir d'élément de preuve, sans distinguer s'il s'agit de crimes ou de délits , tandis que le procureur de la République n'a un pouvoir analogue qu'en cas de flagrant délit et uniquement au domicile du prévenu (Art. 88, 89, C. i. c.) (1).

La seconde dérogation exorbitante a trait au secret des lettres confiées à la poste qui est pourtant garanti par l'article 187, C. p. liO code d'instruction criminelle (arL 87 et 88) reconnaît au juge d'instruction le droit de saisir taat les papiers ou effets qui seraient en la possession du prévenu que ceux qui se trouveraient en d'autres lieux. Il en résulte que ce magistrat a le pouvoir de saisir même dans les bureaux de la poste et d'ouvrir les lettres et paquets qui peuvent contenir des papiers utiles à la manifestation de la vérité. Ce droit est limité à deux cas déterminés : celui où il s'agit de lettres adressées à des individus en état de prévention ou d'accusation et celui où il s'agit de lettres soustraites daas le service des postes et formant le corps du délit. Selon l'instruction générale pour le service des postes du 29 mars 1832, la saisie ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un. réquisitoire du ministère public, lequel doit énoncer l'état de prévention ou d'accusation des destinataires ; ce

(1) Citons pour mémoire les saisies administratives imaginées par une circulaire du ministre de Tintérieur en date du 13 mai 1861, constituant en réalité une confiscation indéfinie dans sa durée, puisque l'autorité judiciaire n'avait point à se prononcer sur cette mesure opérée par des fonctionnaires de l'ordre administratif et puis que les objets saisis pouvaient ôtre détenus et supprimés par l'autorité qui avait ordonné la saisie ; elle devait s'appliquer aux écrits de toute nature et de toute forme émanés de personnes bannies ou exilées du territoire et placées, en conséquence, en dehors du -droit commun.

DE L*INSTRUOTTON PRÉPARATOIRE. 853

règuisftoire reste entre les main$ du directeur, et le magistral qoL opère la saisie donne un reçu des lettres dont il s'em^rè. La pratique a été plus loin et elle admet que le magisti*at peut valablement saisir à la poste les lettres contre lesquelles des présomptions suffisantes s'élèvent. L'on a même reconnu au pjéfet le droit d'arrêter provisoirement , en cas d'urgence , la distribution de lettres suspectes , mais à la charge de faire remettre ces lettres au juge d'instruction ayant seul pouvoir de tes ouvrir (Circiii. minist. , 8 avril 1851 , inst. gén. des postes , art. 529 bis). Bien mieux, en 1853, les chambres réunies de la Çour de cassation ont reconnu aux préfets le droit de saisir les lettres à la poste, et de les ouvrir hors la présence du juge d'infitruction , en vertu de l'article 10, C. i. c. , qui les autorise à faire personnellement ou à requérir les officiers de j^lice, de faire, chacun en ce qui le concerne , tobs les actes nécessaires à l'effet de constater les infractions et d'en livrer les auteurs aux tribunaux. Cette juris|yrudence regrettable, blâmée par des jurisconsulteséminents, comme MM. F. Hélie, Dalloz, Ach. Morin, O. Barrot, P. Fabre, Bosviel, etc., a donné à l'autorité administrative des droits excessifs ; cette dernière en a profité pour se dispenser d'observer les formes légales et pour déléguer le droit de perquisition et de saisie , dont la jurisprudence l'a investie , à des agents étrangers à la police judiciaire et dont le préfet n'est pas même le supérieur hiérarchique.

La dernière restriction que le juge d'instruction puisse apporter à un droit est relative à la liberté individuelle. Bien que nul ne puisse être arrêté ou détenu , si ce n'est en vertu des prescriptions de la loi, le législateur permet au juge d'instruction de disposer de la liberté et de prononcer un emprisonnement au moyen de mandats (1).

Le mandat (art. 91 à 112, G. i. c), nommé décret dans no-

(l) Il est à noter toutefois que Ton peut être arrêté sans mandat (quitte alors à être conduit devant le magistrat compétent , avant toute détention) par tout dépositaire de la force publique, et même par tout citoyen lorsqu'il s'agit d'un flagrant délit ou d'un cas assimilé au flagrant délit et passible d'une peine criminelle. La jurisprudence a étendu le droit d'arrestation au cas où le prévenu n'encourt qu'une peine correctionnelle , même l'amende.

tre ancien droit, est un ordre délivré par le juge d*instructioa (quelquefois par le procureur de la République, en cas de flagrants délits, parfois même par le tribunal correctionnel , sile fait qui lui est soumis est de nature à emporter une peine afflictive ou infamante (art. 193 , C. i. c), ou par la Cour d'appel annulant un jugement correctionnel par la raison que Tacte . incriminé encourt une peine afflictive ou infamante) contre un individu soupçonné d'être l'auteur d'un crime ou d'un délit. C'est, en somme, le moyen de mettre le prévenu à la disposition de la justice , de s'assurer de sa présence et de permettre l'instruction de l'affaire. Le Code reconnaît quatre mandats : le mandat de comparution , le mandat d'amener , le mandat d'arrêt, le mandat de dépôt. Remarquons, d'un côté, que leur origine m'est pas commune , puisque si le dernier date de la loi du 7 pluviôse an IX, les trois autres remontent au Code de brumaire, et, d'un autre côté, que leur effet diffère du tout au tout, le mandat de comparution laissant au prévenu sa liberté, alors que les autres la lui retirent , soit momentanément , soit pour un laps de temps plus long.

Le mandat de comparution est l'ordre donné à l'individu soupçonné , sur indices graves , de comparaître à une date déterminée devant le juge d'instruction pour fournir les explications qui lui seront demandées par le magistrat instructeur. L'inculpé doit se rendre volontairement à l'assignation qui lui est donnée, et d'après l'article 93 il doit être interrogé de suite. Remarquons que le mandat de comparution n'emporte ni moyen de contrainte , ni détention (1).

Le mandat d'amener, comme le précédent, est l'ordre donné à l'inculpé de se présenter devant le juge d'instruction ; il en diffère en ce qu'il est signifié par un agent de la force publique et en ce qu'il peut être exécuté par contrainte. Si l'inculpé se soumet au mandat , l'emploi de la force est inutile, et le por-

(1) Notons que le juge d'instruction peut déléguer le droit de délivrer .des mandats de comparution (Berriat-Saint-Prix, Insir. prijud», 43; Vente, Rw» de législ., t. Vil, p. 219; Dutruc, Joum, du min. puU. , t.JIV , p. 51, e» Détent.prév., p. 43 : contra F, Hélie, IV, 1961).

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 361

leur n'a qu'à le conduire devant le magistrat instructeur ; si» au contraire, il refuse d'obéir ou si , après avoir déclaré qu'il est prêt à obéir, il tente de s'évader, il doit être contraint. L'article 99 dispose que le porteur du mandat d'amener peut, au besoin , employer la fotce publique du lieu le plus voisin , laijuelle est tenue de marcher sur la réquisition contenue dans le mandai d'amener. L'inculpé doit être interrogé dans les vingt-quatre heures au plus tard, dit l'article 93 (1). Le mandat d'amener n'est qu'une privation de liberté absolument temporaire, puisque l'inculpé passe le temps, entre son arrivée et son interrogatoire , sous la garde de la force publique, dans la maison commune ou dans le palais de justice, mais nullement dans une prison ou maison d'arrêt. Avant toute explication de la part du prévenu le juge peut ordonner l'arrestation , mais il doit auparavant procéder à l'interrogatoire. Tendant à met- .tre l'individu soupçonné sous la main de la justice , le mandat d'amener prend le caractère d'un acte de poursuite ; du moment que c'est le premier acte dé poursuite il saisit la juridiction d'instruction qui l'a délivré , et en cas de concours entçe plusieurs juridictions compétentes, il attribue connaissance exclusive de l'affaire à celle qui a délivré le premier mandat d'amener. Jadis , sous l'empire du code d'instruction criminelle, le juge devait en faire nécessairement emploi s'il s'agissait d'un crime emportant peine afflictive ou infamante , et il était libre de s'en servir ou de ne décerner qu'un mandat de comparution (quitte à convertir ensuite ce dernier eu mandat d'amener , en cas de défaut) , s'il s'agissait simplement d'un délit et si l'inculpé possédait un domicile. Aujourd'hui cette

(1) M. Desmaze a fait remarquer qu'il arrive très-souvent à Paris que le procureur de la République et le juge d'instruction ne sont informés de l'arrestation que deux ou trois jours après qu'elle a été opérée et que l'individu reste ainsi détenu à la préfecture de police sans que le juge d'instruction soit mis en mesure de procéder à l'interrogatoire. Cette pratique , qui permet aux commissaires de police de faire, au lieu d'une information sommaire , une instruction complète , est manifestement contraire à la loi qui exige l'interrogatoire dans les vingt-quatre heures de l'arrestation et qui veut que l'instruction préparatoire soit faite par les juges d'instruction.

362 PROG^DURB GRIMINBLLS. .

différence n'existe plus, et depuis la loi du 14 joillet (865, dans tous les cas, c*est-à-d.ire tant en matière criminelle qn*en ma** tière correctionnelle , et sans distinguer si Tincnlpé est domi» cilié ou non , le magistrat instructeur a le droit de ne délivrer d*abord qu*un mandat de comparution , avec la facilité de décerner , en cas de défaut , un mandat d'amener.

Le mandat ie,dèp6t a pour conséquence la contrainte et la détention préventive subie, d'après l'article 107, dans la maison d'arrêt établie près le tribunal correctionnel. Bien que son nom. indiquât son caractère provisoire sous le code de 1808 il pouvait devenir aussi définitif dans l'instruction préparatoire que le mandat d'arrêt , en ce sens que le juge d'instruction ne pouvait plus le révoquer une fois que cet ordre avait été lancé ; mais la loi du 4 avril 1855 lui a donné un certain caractère révocatoire, et la loi du 14 juillet 1865, modifiant l'article 94, C, i. c, a décidé que, dans le cours de l'instruction, le juge d'instruC" tion peut , sur les conclusions conformes du procureur de la République, et quelle que soit la nature de l'inculpation, donner mainlevée du mandat de dépôt , à la charge pour l'inculpé de se représenter à tous les actes de la procédure.

Le mandat i arrêt est analogue au mandat de dépôt , avec cette différence que son caractère est moins provisoire. Il met le prévenu en état de détention. Autrefois cette dernière durait jusqu'au jour du jugement , à moins que le prévenu n'eût été déchargé de la poursuite durant l'instruction. Aujourd'hui, depuis la loi du 14 juillet 1865, le juge d'instruction peut, dans le cours de l'instruction , ordonner la mainlevée du mandat d'arrêt sur les conclusions conformes du procureur de la République, de même que pour le mandat de dépôt. Ces deux mandats, au reste, ont plusieurs traits de ressemblance. Ainsi l'un et l'autre ne peuvent être décernés qu'après l'interrogatoire ou en cas de fuite de l'inculpé ; la mainlevée peut en être ordonnée par le juge d'instruction, sur les conclusions conformes du ministère public, et, d'après l'article 94, C. i. c, ils ne peuvent être délivrés que lorsque le fait poursuivi est passible au moins de la peine de l'emprisonnement. Cependant il est essentiel de mentionner des différences caractéristiques. En effet, si

DB L'iNSnurCTION PAÊPAHATOIRE. 3*63

le juge d'iosInictKHi peut décerner d'ôf&ce le mandat de dépôt comme le mandat d'amener et celui' de comparution , il ne peut agir à rencontre du mandat d'arrêt que sur les conclusions du ministère public ; de plus , tandis qu'il n'est ptfs nécessaire de mentionner le fait incriminé dans le mandat de dépôt ainsi que dans les mandats de comparution et d'amener, il est indispensable que l'infraction comme la disposition de la loi violée figurent dans le mandat d'arrêt; enfin, disons qu'en cas de flagrant délit correctionnel, le procureur de la République a le droit de décerner des mandats de dépôt. Le mandat de dépôt a de grands avantages : non-seulement il permet de s'assurer sans retard de la personne d'un prévenu , mais il a contre le prévenu la même efficacité que le mandat d'arrêt , sans être soumis à des formalités. Il permet au juge d'instruction de se contenter d'un ordre sommaire ; il le dispense d'avoir recours au procureur de la République , et il l'autorise à tenir le prévenu dans l'ignorance du fait reproché, dans celle de la loi et par suite de la peine applicable. En un mot, accordant de pleins pouvoirs aux juges, il semble fait pour le cas où le magistrat instructeur ne peut obtenir sur-le-champ les conclusions du ministère public et pour celui où l'on ne peut oii l'on ne veut pas caractériser et qualifier le fait délictueux. Il ne faut donc point s'étonner si dans la pratique le mandat de dépôt a été substitué au mandât d'arrêt.

Quoi qu'il en soit , les mandats de comparution , d'amener ou de dépôt ne doivent pas nécessairement contenir l'indication du fait incriminé ; ils doivent porter la signature du magistrat qui les délivre et contenir le nom, puis une désignation claire de l'individu contre lequel le mandat est lancé. Le mandat d'arrêt doit mentionner de plus l'infraction , ainsi que la disposition légale visée par le magistrat instructeur , et il ne peut être décerné , de même que le mandat de dépôt , qu'après l'interrogatoire de l'inculpé , à moins que ce dernier ne soit en fuite. Tous les mandats, sans distinction, sont signi*flés par un huissier ou par un agent de la force publique , lequel doit l'exhiber au prévenu et lui en délivrer copie , alors

364 PROCÉDURE GRIMII^ELLE.

même qu'il serait détenu ; ils sont exécutoires dans tout le territoire de la France (Art. 97, 98).

En matière de contravention , la citation sufllt et il n'est point délivré de mandat. En matière correctionnelle, lorsque le délit n'est pas passible de l'emprisonnement , il ne peut y avoir emploi de mandats de dépôt ou d'arrêt , puisque l'agent ne peut subir la prison préventive ; le mandat de comparution et le mandat d'amener sont les seuls qui puissent être délivrés. Mais lorsqu'il s'agit d'un délit emportant peine de l'emprisonnement ou d'un fait puni d'un châtimeiit criminel, le juge d'instruction peut avoir recours aux quatre mandats avec ce tempérament, apporté par la loi du 14 juillet 1865, que la détention préventive n'a point lieu nécessairement, le juge pouvant ne décerner qu'un mandat de comparution , sans avoir à s'inquiéter s'il s'agit d'une matière criminelle ou correctionnelle et si l'inculpé a un domicile ou non. Quant à l'emploi des divers mandats. Ton doit remarquer que le juge d'instruction décerne d'abord un mandat de comparution ou un mandat d'amener, à moins que l'inculpé ne soit en fuite. Si l'inculpé n'obéit point au mandat de comparution et ne se présente point, le juge décerne contre lui un mandat d'amener. Après l'interrogatoire, suivant les cas, le magistrat peut , si le fait incriminé est puni d'un emprisonnement ou passible d'une peine criminelle , convertir le mandat déjà délivré en mandat de dépôt ou d'arrêt.

Les mandats ne constituent point l'unique restriction à la liberté individuelle; nous trouvons encore la mise au secret^ autrement dit la défense de communiquer (art. 120 , C. p., 302, 613 et 618, G. i. c), par laquelle il est interdit à un inculpé de correspondre par écrit ou verbalement avec les autres personnes. Cette mesure usitée dans la plupart des instructions, malgré Tavis de M. de Serre prescrivant par une circulaire du 10 février 1819 de ne l'employer qu'avec réserve, n'est pas expressément sanctionnée par le législateur, mais elle semble autorisée par l'article 613 disant que par une ordonnance spéciale inscrite sur le registre de la prison le juge d'instruction peut prescrire à l'égard d'un inculpé une interdiction de com-

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 365

muniquer pour dix jours au plus, sauf renouvelleraent, et à la charge d'en rendre compte au procureur général.

Ainsi, le juge dlnstruction est libre d'isoler le prévenu pour l'empêcher de se concerter avec ses complices, d'altérer ou de faire disparaître les preuves de sa culpabilité ; il peut prononcer, à son gré, la mise au secret, soit contre le prévenu du plus grand crime, soit contre le prévenu du moindre délit ; il n'en est même pas obligé de la justifier en la motivant. Nous comprenons parfaitement les critiques élevées à cet égard, mais nous reconnaissons, avec M. F. Hélie, qu'il est impossible de dénier au juge, capable de donner dans la maison d'arrêt tous les ordres qu'il croit nécessaires dans l'intérêt de l'instruction, le droit d'interdire toute communication d'un prévenu au dehors et à l'intérieur de la prison. Au fond , la discussion porte moins sur le droit même que sur l'application qui en a été faite. Si le juge d'instruction ne prononce une interdiction de communiquer que lorsqu'il estime cette mesure indispensable à l'instruction , s'il la restreint autant qu'il est possible, cette mesure, ainsi comprise et appliquée, ne paraUra certainement pas oppressive.

La détention préventive ou emprisonnement préventif est une restriction et une atteinte considérable à la liberté individuelle. Atteignant l'innocent aussi bien que le coupable , elle viole les droits les plus essentiels du citoyen et elle se trouve même en opposition avec le principe fondamental déclarant que nul ne peut être détenu qu'en vertu d'un jugement prononcé par un tribunal ; néanmoins , il faut le reconnaître , elle est nécessaire. C'est dans la nécessité qu'elle puise sa légitimité. Si la liberté individuelle est de l'essence de tout pays libre , on ne peut refuser d'admettre que la détention pl^éventive ne soit la condition nécessaire de la répression pénale. Il n'y aurait plus d'instruction, a dit M. F. Hélie {Inst. crim.j t. V, p. 148), si l'inculpé, libre de toute entrave, pouvait établir une lutte avec le juge, rendre ses perquisitions stériles, anéantir les preuves , solliciter ou dicter les témoignages et combiner sa défense avec ses coprévenus. Si la détention préventive (nommée emprisonnement de garde parce qu'elle a pour but

d'empêcher rinculpé de se soustraire à la justice) , peut être justeiçent critiquée comme troublant Texistence de citoyens qui ne sont encore qu'inculpés , comme portant atteinte àieur fortune en les enlevant à leuïr travail et à leurs affaires, enÛR comme affectant les formes et la sévérité du châtiment, quoiqu'elle n'en ait ni le caractère , ni le but ; si, en un mot , c'est un mal , il faut bien reconnaître que c'est un mal nécessaire. On a invoqué bien ces motifs pour justifier cette restriction à la liberté individuelle (V. Ortolan, n« 2213, etc.), mais aucun ne nous semble fondé. On ne peut parler du droit de la justice, puisqu'elle sévit non contre un coupable , mais contre un prévenu, puisqu'elle se fonde sur une simple présomption et nullement sur un jugement. On ne peut pas plus mettre en avant le fait même de la poursuite du moment que la procédure a pour objet de vérifier si cette poursuite est fondée ou ne l'est pas, et, par conséquent, si la détention a ou n'a pas une cause valable. Encore une fois , l'unique raison de la détention préventive c'est sa nécessité.

• Après avoir pris chaleureusement le parti des accusés, Ayrault ajoute que : « Toutes nos raispns soient si belles et bonnes que l'on voudra..., l'expérience nous montre que si les accusés ne tiennent prison, il n'y a jugement qui ne soit illusoire. Il n'y a meilleur moyen (entre nous) de parvenir à la vérité et d'assurer la justice des criminels que celui-là. b

Remarquons toutefois que l'on doit chercher à atténuer le plus possible le mal résultant da cette mesure. Il s'agit là, en somme, d'une atteinte considérable à un droit essentiel, et, par suite, il importe de la restreindre et surtout de la mettre en harmonie avec la situation du détenu qui ne saurait être traité comme un condamné. Sur ce dernier point, le législateur a donné satisfaction en ordonnant d'élever , indépendamment des maisons établies pour peines, dans chaque arrondissement et près du tribunal de première instance une maisoa d'arrêt recevant les simples prévenus en état de détention préventive pendant tout le cours de la procédure d'instruction préparatoire ou après renvoi devant le tribunal correctionnel , et près de chaque Cour d'assises une maison de justice où les

DE L'lN3TRUCTI0;»f PRÉPARATOIRE. 36*?

accusés renvoyés devant la Cour d'assises doivent subir la détention préventive (art. 603). L'article 604 dispose bien, d'autre part, que les maisons d'arrêt et de justice seront entière* ment distinctes des prisons établies pour les peines. Malheu* reusement cette décision est lettre-morte , et Ton confond sans cesse les détentions préventives avec les détentions çéuales.

Ua autre tempérament à la détention préventive réside dans la mise en liberté provisoire de l'individu frappé d'un mandat de dépôt ou d'arrêt , moyennant une caution ou engagement pris par lui de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution de la décision judiciaire à la première réquisition. Le motif se conçoit aisément : on a voulu concilier à la fois les exigences de la justice avec la liberté individuelle, fournir le moyen de faire cesser le mal des détentions préventives , et diminuer le trouble apporté par la détention préventive. Toutes les fois, a dit Pastoret (Lois pénales^ t. I*', p. 109), que Ton peut suppléer à l'emprisonnement par une caution , l'humanité ordonne de le pjsrmettre, et la justice doit en rendre grâce à l'humanité. Sans vouloir faire l'historique de la législation concernant la liberté provisoire des inculpés, nous dirons qu'elle se reti'ouve dans toutes les législations criminelles, même les plus anciennes ,. et qu'elle existait plus ou moins étendue dans les lois grecques et romaines et dans notre ancien droit. Sous l'empire du code d'instruction criminelle , la liberté provisoire ne pouvait être accordée lorsque le détenu était inculpé de crime; s'il s'agissait d'un délit, le juge d'instruction avait le droit , sur les conclusions du procureur de la République , d'ordonner la mise en liberté provisoire moyennant caution. La liberté provisoire était de plus toujours refusée en toute matière lorsque l'inculpé était un vagabond ou un repris de justice. Aujourd'hui il n'en est plus de même , grâce à la loi du 14 juillet 1865 qui a notablement étendu la faculté de l'élargissement provisoire. La disposition essentielle , c'est que la loi ne pose aucune limite, en ce sens que la liberté provisoire est ouverte à tous; il n'existe point d'exception pour les vagabonds et les non-domiciliés, pour les repris de justice ou pour les prévenus en état de récidive , même dans le cas des

infractions les plus graves. C'est ainsi que le § 1 de Tarticle 113 décide qu'en toute matière , c'est-à-dire même en matière criminelle, le juge d'instruction peut, sur la demande de Tinculpé et sur les conclusions du procureur de la République, ordonner la mise en liberté provisoire de l'inculpé, à la charge • pour lui de s'engager à se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement à première réquisition. En matière correctionnelle, la mise en liberté provisoire est de droit ; l'inculpé peut exiger qu'on le laisse libre sans caution toutes les fois qu'il est domicilié , qu'il n'a pas été condamné antérieurement pour crime à un emprisonnement d'une année , qu'il s'est écoulé cinq jours depuis soa interrogatoire, et que le maximum de la peine encourue est inférieur à deux ans d'emprisonnement. La raison des restrictions apportées par le législateur dans les §§ 2 et 3 de l'article 113 se comprend parfaitement; ce qu'il faut simplement retenir, c'est que cette disposition est éminemment favorable à Télargissement provisoire. Dans les cas où la liberté provi-* eoire n'est pas de droit, elle n'en peut pas moins être accordée, mais alors elle dépend complètement de la volonté du juge d'instruction , souverain maître en cette question. L'article 1 14, § 1 , décide , en effet , gue la mise en liberté provisoire peut , dans tous les cas où elle n'est pas de droit, être subordonnée àTobligation de fournir un cautionnement. Le juge ici peut exiger ou non ce dernier.

La mise en liberté avec caution n'a lieu que lorsque l'arrestation a été jugée nécessaire, quand le mandat a été exécuté et quand le juge n'a pas pensé, après l'interrogatoire de l'inculpé, pouvoir le remettre en liberté sans que sa représentation fAt assurée ; le cautionnement est la garantie de cette représenta-» tion. L'inculpé ne recouvre qu'une liberté conditionnelle ; il est bien rendu à ses affaires, mais il est retenu par le cautionnement et il reste à. la disposition de la justice. Cette mesure concilie donc les intérêts de l'inculpé et ceux de la justice et elle remplace la garantie de l'emprisonnement préalable par la garantie du cautionnement. Ce dernier peut consister soit en espèces fournies par un tiers ou par Tinculpé lui-môme,

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 369

soit dans le simple engagement pris par une personne solvable de faire représenter l'inculpé ou à défaut de verser au Trésor la somme déterminée (art. 120). Jadis l'engagement entraînait hypothèque et contrainte par corps ; aujourd'hui rien de pareil n'a lieu. Aux termes des articles 114, 122 et 125, le cautionnement garantit : !<> la représentation de Tinculpé à tous les actes de la procédure et pour Texécution du jugement ; la somme afférente est acquise à TEtat du moment que Tinculpô ne s'est point présenté, et a fait défaut sans excuse légitime, la restitution pouvant toujours , il est vrai , être ordonnée en cas d'absolution ou d'acquittement; 2^ le paiement dans Tordre suivant : — d'abord des frais faits par la partie civile , — ensuite de ceux avancés par la partie civile , — enfin des amendes. Lorsque l'inculpé est renvoyé des fins de la poursuite, absous ou acquitté , cette seconde partie du cautionnement doit lui être rendue ; si, au contraire, il est condamné et si le moulant du cautionnement n'est pas absorbé , le reliquat lui est restitué. Ajoutons que c'est l'ordonnance de mise en liberté qui détermine la somme affectée à chacune des deux parties du cautionnement , et remarquons bien aussi que la personne mise en liberté provisoire qui ne se représente pas peut , outre la perte de la première partie de son cautionnement, être replacée en prison préventive (art. 125).

Les obligations résultant du cautionnement cessent si l'inculpé se présente à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement. Eti ce gui concerne la désignation de la juridiction compétente pour statuer sur la demande de mise en liberté provisoire , le législateur de 1865 s'est borné à sanctionner la règle établie par la jurisprudence , d'après laquelle la mise en liberté peut être demandée et ordonnée devant tout tribunal saisi de la cause et pendant tout le temps qu'il en est saisi. Donc le juge d'instruction n'a donc de pouvoir que lorsqu'il n'a pas encore rendu l'ordonnance de mise en prévention; lorsqu'il l'a rendue, son pouvoir passe à la juridiction qu'il a saisie , c'est-à-dire à la chambre des mises en accusation qui a capacité de statuer jusqu'à l'arrêt de renvoi devant la Cour d'assises ; au tribunal correctionnel si l'affaire y a été

renvoyée ; à la Cour d'appel (Chambre des appels de police correctionnelle) s'il a été interjeté appel du jugement sur le fonds. En cas de pourvoi devant la Cour de cassation , par suite du rôle de cette dernière, c'est le tribunal ou la Cour dont la décision est attaquée qui doit statuer sur la demande de l'inculpé (art. 116). Faisons observer que l'article 116 n'a posé aucune distinction entre la liberté provisoire avec caution et celle sans caution : la juridiction compétente est libre d'agir à sa guise. Quant aux formes de la demandé en liberté provisoire, elles sont très-simples. Le prévenu dépose au greffe de la juridiction compétente une requête tendant à ce que la liberté lui soit accordée ; à l'appui il peut fournir des observations écrites. La requête doit être communiquée par le juge d'instruction au ministère public afin qu'il donne ses conclusions^ et elle doit de plus être notifiée par le requérant à la partie civile , s'il y en a en cause , pour qu'elle puisse dans les vingtquatre heures fournir, si elle le veut, une réponse écrite (art. 117, 118). La décision rendue sur requête peut être attaquée par le ministère public , la partie civile ou l'inculpé : l'article 135 dit, en propres termes, que l'opposition ou appel devra être formé dans un délai de vingt-quatre heures qui courra contre le ministère public à compter du jour de l'ordonnance ou du jugement, et contre l'inculpé et la partie civile à compter du jour de la notification.

Jadis on discutait beaucoup pour savoir si l'ordonnance du juge d'instruction qui refuse de déférer aux réquisitions du ministère public tendant à la délivrance d'un mandat pouvait être attaquée devant la Chambre des mises en accusation par le ministère public , l'inculpé et la partie civile. La Cour de Paris soutenait la négative (13 mars 1835); la Cour de cassation, au contraire, reconnaissait l'affirmative (28 déc. 1831 , 17 avril 1837, 14 sept. 1842) ; c'est ce système qui a été consacré par l'article 135, C. i. c, modifié par la loi du 17 juillet 1856.

La liberté provisoire, une fois régulièrement accordée, preud fin dans les cas suivants :

!• Quand des circonstances nouvelles et graves rendent né-

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 37i

cessaire la détention préventive, laquelle résulte d'un nouveau mandat d'amener, d'arrêt ou de dépôt (art. 115). Toutefois, si la liberté provisoire a été accordée par la chambre des mises en accusation réformant l'ordonnance du juge d'instruction , ce dernier ne peut décerner un nouveau mandat qu'autant que la Cour, sur les réquisitions du ministère public, a retiré à l'inculpé le bénéfice de la décision.

2o Quand après avoir obtenu sa liberté provisoire l'inculpé cité ou ajourné ne comparait point; le juge d'instruction, le tribunal ou la Cour peuvent décerner alors un mandat d'arrêt ou de dépôt ou une ordonnance de prise de corps (art. 125).

3® Quand l'inculpé est renvoyé en état d'accusation devant la Cour d'assises par un arrêt de la chambre des mises en accusation ; en vertu de l'ordonnance de prise de corps contenue dans l'arrêt de renvoi , l'état de liberté doit cesser et , nonobstant la mise en liberté provisoire , l'inculpé doit être mis en état d'arrestation (art. 126).

4® Quand il intervient un jugement ou arrêt définitif sur la prévention; les articles 122 et 123 analysés plus haut indiquent alors l'emploi du cautionnement.

Là loi de 1865 est manifestement une loi libérale etexcel* lente dans ses effets ; une de ses dispositions les plus importantes et les plus équitables est celle qui a supprimé la distinction précédemment établie entre les crimes et les délits, en abandonnant la question à l'appréciation de la justice. Il se peut^ en effet, que tel délit exige la détention préventive et que l'inculpé de tel crime puisse en être dispensé sans danger. Il est certain , par exemple , qu'un individu prévenu d'homicide commis dans un duel est plus digne de pitié qu'un individu prévenu d'escroquerie et que l'emprisonnement de garde convient moins au premier qu'au dernier plus disposé à échapper à la justice. Si quelques réformes étaient opérées et surtout si la niagistrature y recourait plus souvent , l'on pourrait louer sans restriction ce système de libération provisoire qui, en principe , est nécessaire , conforme au principe défendant lesrigueurs inutiles, utile et même avantageux, puisqu'il diminue» le nombre des détenus et dans tous les cas empêche les incul-

pés de se pervertir complètement dans les prisons (V. Mittermaier, Traité de la procéd. crim. en Anglet.^ trad. Chauffard, p. 193). Sans vouloir insister sur les réformes susceptibles d'être apportées au régime actuel , nous dirons que la liberté provisoire devrait être permise toutes les fois que la société n'a rien à redouter du prévenu , et que la présence de ce dernier serait plus probable que sa fuite ; si en matière criminelle la plus grande circonspection est nécessaire , à la condition toutefois de laisser à l'inculpé le droit d'offrir au juge une garantie pécuniaire ou morale suffisante, en matière correctionnelle la mise en liberté devrait être de droit pour les délits correctionnels de peu d'importance , et la caution pourrait être admise pour les autres à raison des circonstances. Enfin l'on pourrait peut-être, au dire de certaines personnes, rendre la présence des inculpés et accusés plus probable en menaçant leur fuite d'un plus long exil, c'est-à-dire en augmentant le délai de la prescription de manière à empêcher les délinquants d'acheter l'impunité au prix de quelques années d'éloignement.

§ 2. — Instruction en cas de flagrant délit.

Tout ce qui concerne les crimes flagrants ou autres crimes et délits assimilés ainsi que les flagrants délits correctionnels doit être étudié à part , car les règles données à ce sujet par le code d'instruction criminelle et par la loi du 20 mai 1863 diffèrent notablement de celles qui ont été indiquées plus haut.

A. Crimes flagrants et autres crimes ou délits assimilés (art. 32 à 54). — Aux termes de l'article 41 , la loi réputé flagrant délit le délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre , ainsi que le cas où un prévenu est poursuivi par la clameur publique et celui où le prévenu , dans un temps voisin du délit , est trouvé saisi d'effets , armes , instruments ou papiers faisant présumer qu'il en est auteur ou complice , par une assimilation aux crimes flagrants. L'article 46, d'autre part, considère comme flagrant délit le cas où, s'agissant d'un crime ou délit, même non flagrant, commis dans l'intérieur d'une maison, le chef de cette maison requiert le procureur de

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 373

a République de le constater. Dans tous ces cas, les règles orlinaires ne sont pas suivies , c'est-à-dire que les officiers de police judiciaire (juges de paix, officiers de gendarmerie, commissaires de police, maires et adjoints (1), jamais les gardes champêtres et forestiers) et le procureur de la République peuvent, comme le juge d'instruction lui-même, faire tout acte d'instruction tendant à constater le crime, découvrir le coupable et le saisir. Par exception la loi confère ce pouvoir aux procureurs de la République , qui dans tout autre cas , étant seulement chargés de la recherche et de la poursuite des délits, conformément au principe d'incompatibilité entre le droit de constatation et le droit d'action , ne peuvent que requérir le juge d'instruction d'ordonner qu'il en soit informé et se transporter , en cas de besoin , sur les lieux pour y dresser les procès-verbaux nécessaires. Il se produit alors plusieurs dérogations aux règles générales posées précédemment. Ainsi , non-seulement le procureur de la République peut, en cas de crime flagrant, lancer un mandat d'amener (art. 40), et en cas de délit correctionnel un mandat de dépôt (loi 20 mai 1863, art. 1 ) ; mais en cas de criaies flagrants ou dans le cas de réquisition de la part d'un chef de maison, comme il est essentiel de ne point laisser disparaître les éléments de preuve , il peut être officier de police judiciaire et faire les premiers actes de l'instruction, autrement dit dresser les procès- verbaux à l'effet de constater le corps du délit, son état, les lieux, faire les visites et autres actes qui sont de la compétence des juges d'instruction , recevoir les déclarations des personnes présentes ou capables de donner des renseignements (art. 32, 49). Toutefois, l'article 52 permet en pareille circonstance au procureur de la République , si ce dernier le juge utile et nécessaire , de charger un officier de police auxiliaire de partie des actes de sa compétence. Si le procureur de la République peut agir pour les crimes

(1) Il eût été difficile de ne pas confier à ces personnes la possibilité de aire des actes d'instruction, car les crimes flagrants peuvent se produirelartout ailleurs que dans la ville oii réside le procureur de la République».

flagrants en donnant simplement avis de son transport au juge d'instruction , sans être tenu de l'attendre pour procéder (art. 32) , dans le même cas le juge d'instruction peut faire les premiers actes de l'instruction sans une communication préalable au ministère public, et il peut aussi se transporter sur les lieux sans attendre le procureur de la République (art. 59 et 60) , tandis que, suivant la règle ordinaire, le juge d'instruction ne peut faire aucun acte sans avoir communiqué la procédure au ministère public.

Il ne s'agit là que d'exceptions 3,u droit commun; par conséquent, dès que les premiers actes urgents sont accomplis, il faut rentrer dans la règle accoutumée et revenir à la procédure ordinaire (art. 45). Cependant le procureur de la République a le droit , soit par lui-même soit par les officiers de police ses auxiliaires, de faire des visites ou perquisitions domiciliaires au domicile de l'inculpé, saisir les papiers ou effets susceptibles de servir à la conviction ou à la décharge de l'inculpé (art. 36, 37). Il a également le pouvoir de faire saisir les inculpés présents ou de décerner contre eux , s'ils sont absents , un mandat d'amener qui, suivant l'article 40, n'esli qu'une ordonnance à l'effet de les faire comparaître.

Notons en passant que l'article 106 confère à tout dépositaire delà force publique et même à toute personnel'obligation d'arrêter le prévenu surpris en flagrant délit ou poursuivi soit par la clameur publique , soit dans les cas assimilés au flagrant délit, et de le conduire devant le procureur de la République , sans qu'il soit besoin de mandat d'amener, si le crime ou délit emporte peine afflictiveou infamante. En Angleterre existe encore la poursuite d'un fugitif par des clameurs de haro : en cas de vol, de crime capital ou de blessures graves, le criminel fugitif peut être poursuivi même sans permission du juge de paix ; les conslables et autres personnes qui sont appelées par ces clameurs doivent se mettre à la poursuite du fugitif (Mittermaier, op. ciL , p. 187). Quoi qu'il en soit, les gardes champêtres et forestiers doivent (art. 16, C. i. c.) arrêter et conduire devant le juge de paix ou le maire tout individu surpris en flagrant délit ou dénoncé par la clameur publique , quand ce délit est

DE l'instruction PRÉPARATOIRE. 375

le nature à emporter la peine de Temprisonnement ou un châtiment plus grave. Ils n'ont point le droit de requérir direo «ment et par eux-mêmes la force publique : ils ont uniquement celui de requérir le maire de leur faire prêter main Forte.

B. Flagrants délits correctionnels» — Jadis on discutait beaucoup pour savoir si les dispositions de l'article 32 étaient applicables aux délits correctionnels comme aux crimes , en cas de flagrant délit. La jurisprudence admettait l'affirmative , avec la restriction pourtant que si le crime , objet de l'action du procureur de la République , disparaissait entièrement et que par occasion ce magistrat découvrît un délit, ce n'était plus le -cas d'user du pouvoir exceptionnellement accordé par l'article 32 (Morin, Répert. de dr, crim.^ î;° Instruct. crim,). Il y avait là, outre un doute à faire cesser, une distinction gênante dans la pratique. Aussi une loi du 20 mai 1863 sur l'instruction des flagrants délits devant les tribunaux correctionnels a-t-elle mis fin à toute hésitation et a-t-elle pei^mis d'accélérer la procédure , par suite de diminuer la durée de la détention préventive , toutes les fois que le fait accompli en flagrant délit pouvait entraîner un emprisonnement de quelque durée. Les dérogations au droit commun autorisées par cette loi sont importantes : la première tend à remplacer le juge d'instruction par le procureur de la République chargé de recevoir l'individu arrêté en état de flagrant délit de police correctionnelle , 4e l'interroger et, s'il y a lieu , de le traduire sur-le-champ ou à l'audience suivante devant le tribunal de police correctionnelle, qui, au besoin , peut être spécialement convoqué. Dans ce cas , le procureur de la République a le droit de décerner un mandat de dépôt dont l'effet ne durera pas longtemps, puisqu'il est statué sur son sort dans un bref délai , et puisque le tribunal a le pouvoir, si l'affaire n'est pas en état de recevoir jugement, d'ordonner le renvoi, pour plus ample information, à l'une des plus prochaines audiences , et de mettre l'inculpé provisoirement en liberté avec ou sans caution. Notons de plus Çu'à la demande de l'inculpé le tribunal peut accorder un dé- ^ de trois jours au moins pour la préparation de la défense.

Cette loi de 1863 , inapplicable aux délits de presse, aux délits politiques et aux infractions réglées par des lois spéciales, a eu pour but d'accélérer la procédure; le législateur, en la rédigeant, a voulu abréger les lenteurs. Ainsi, non-seulement les délais ordinaires pour la citation ne sont pas observés , le procureur de la République pouvant soit traduire sur-le-champ l'inculpé devant le tribunal , soit le faire citer pour le lendemain ; mais les témoins , au lieu d'être cités par exploit , sont verbalement requis par tout officier de police 'udiciaire ou agent de la force publique. L'inculpé acquitté doit être immédiatement et , nonobstant appel , mis en liberté. Lors du vote de la loi , celte disposition fut considérée comme une dérogation favorable à la législation alors en vigueur et d'après laquelle l'individu acquitté par un tribunal correctionnel ne j)Ouvait être mis en liberté qu'au bout de trois jours , en prévision de rappel formé par le ministère public; mais aujourd'hui l'article 206, modifié par la loi du 24 juillet 1865, a érigé cette exception en règle générale.

Inspirée par la procédure sommaire usitée en Angleterre à rencontre des flagrants délits déférés aux cours de police, la loi du 20 mai 1863 a respecté notre organisation judiciaire ; de l'autre côté de la Manche, çn créant une juridiction exceptionnelle, on a dérogé au système admis généralement et qui consiste à déférer les délinquants au jury. En France, le législateur a maintenu les règles antérieurement en vigueur et il n'a point touché à l'ordonnance de nos tribunaux. Ce qu'il a voulu simplement c'est abréger les formes ordinaires , accélérer la procédure dans des affaires qui, à raison de leur caractère, laissent peu de prise au doute, sont plus faciles à juger et exigent une prompte solution , sous peine de voir disparaître rapidement les éléments de preuve. A ce point de vue , la loi de 1863 présente des avantages réels; seulement, comme il s'agit d'une loi d'exception, nous croyons, avec M. Ortolan, que l'on aurait dû la restreindre aux infractions flagrantes proprement dites et ne pas l'étendre au cas où le prévenu est saisi d'objets faisant présumer qu'il est auteur ou complice (art. 41). Une des questions les plus agitées dans ces derniers temps

ï)E l'instruction préparatoire. 377

c'est, sans contredit, celle de Tinstruction préparatoire. Doit--^ elle être publique ou secrète ? Si Tinstruction définitive , c'està-dire celle qui fournit les bases et les éléments de la décision, doit être publique , à notre avis il n'en doit pas être de même de l'instruction préparatoire chargée de recueillir, de réunir les divers éléments de l'information, de fournir des motifs pour la mise en liberté ou pour la mise en prévention. Nous concevons fort bien que dans certaines circonstances la publicité offre des garanties plus grandes à l'accusé , et que notamment l'impartialité puisse être plus facilement acquise que lorsque tout se passe en secret et lorsque nul assistant n'est admis à contrôler les procédés du juge. Cependant, il faut bien reconnaître aussi que la publicité peut offrir des inconvénients pour l'accusé luimême , peu désireux de faire connaître une inculpation mêma mal fondée. Certaines personnes accusées injustement se félicitent de trouver dans le secret de l'instruction préparatoire une protection pour leur honneur et contre des préventions défavorables qui sont la conséquence d'imputations laissant souvent après elles des traces fâcheuses (Cf. Bertin, Rèform, de Vinslr. crim., p. 15). Au surplus, ce n'est là qu'une considération accessoire ; la principale pour nous c'est que le magistrat instructeur ne pourrait pas, avec la publicité , remplir comme il faut sa mission; les indications qu'il devrait donner tourneraient certainement contre lui, et partant contre la société intéressée à la répression. Supposons , en effet , qu'en cas de vol , guidé par 'certains indices, le juge d'instruction prescrive en public des fouilles et des recherches dans un endroit donné ; n'est-il pas à craindre que les parents, les amis, les complices de l'accusé présents à l'instruction fassent disparaître l'objet recherché? Ce n'est là qu'un exemple; nous pourrions en citer d'autres ; nous nous bornerons simplement à dire que l'assistance à l'instruction préparatoire permettrait de déjouer aisénient toutes les mesures ordonnées en vue de la vérité. Nous comprenons la contradiction et le débat pour l'instruction définitive, lorsqu'il s'agit de débattre les preuves et de les apprécier , mais noi^s trouvons la publicité inadmissible quand l'on se borne à recueillir les faits , sans distinguer s'ils sont favora-

•bles OU défavorables à raccusation, à réunir les preuves telles qu'elles. Il se peut qu'avec le système actuel, des difficultés et des incidents regrettables se produisent; ce serait, toutefois, commettre une erreur que d'en faire remonter la responsabilité à la loi qui a donné des pouvoirs considérables au juge d'instruction pour chercher la vérité aussi bien dans un sens favorable au prévenu que dans un sens défavorable. Que les fonctions redoutables ne soient confiées qu'à des magistrats expérimentés, Justes, indépendants et équitables, et les iiiconvénients reprochés au système actuel ne se reproduiront certes point.