I. Sont incapables d'hériter

1* Celui qui n'est pas encore conçu au décès du de cujus; comme il n'a aucune existence à ce moment, il ne saurait être appelé à la succession (i). Mais, si un enfant est conçu au décès du de cujus et qu'il naisse plus tard dans les conditions requises, il est réputé né le jour de sa conception, car il y a intérêt (2);

2» Les étrangers (3); le droit d'hériter est fondé sur le^i^^ dtile et les étrangers ne jouissent pas du bénéfice de ce droit ;

3"* Jusqu'à un certain point les enfants illégitimes vis-à-vis de

(5) C. 5, 14, cUpact» conv.y L. 5.

(6) Los biens non dotaux de la femme, donc ses biens paraphe rnanx.

(1) I. S, 1, de hered. quae ab intesi. dtfer., $ 8, v^ Plane si tetigit.

(2) D. 1, 5, de statu hom., h. 26 initio; I. 2, fX>fdeleg.,i2è initio. Cf. ci-deaiui T. I, S 40, 1». -* (3j C. 6, 24, de hered. mstit., L. 1.

leur père et rëciproquement. D*abord les enfants adultérins ou incestueux n'ont aucun droit de succession ab intestat yis-à-vis de leur père (4) et celui-ci ne peut pas davantage les instituer héritiers (5). Ensuite les bâtards ordinaires n'héritent pas ab intestat de leur père(^); mais, comme la qualité de ce dernier n'a aucune existence légale, il peut pleinement instituer de pareils bâtards. Enfin, entre les enfants naturels proprement dits et leur père il existe un droit restreint de succession ab intestat, qui sera précisé plus loinC^); le père, s'il a une postérité légitime, ne peut instituer ses enfants naturels, tous ensemble, que pour un douzième de ses biens (8) et de son côté Tenfant naturel, s'il a une postérité légitime, ne peut instituer son père que pour la même quotité W;

4* Les personnes civiles et surtout les collèges (l^), sauf qu'on institue valablement l'État (H), les villes (12), les hospices(i3), les églises (13) et les couvents (i^); il existe aussi un droit de succession ab intestat pour l'État et quelques autres personnes civiles (14).

Les Romains appellent testamenti factio la capacité du disposant et celle de l'héritier testamentaire (15); c'est que anciennement l'on testait à Rome en vendant la succession pour la forme à l'héritier ; le disposant et l'héritier faisaient ensemble le testament (i6). Les auteurs modernes distinguent les deux capacités en appelant celle du disposant testamenti factio activa* et celle de l'institué testamenti factio passiva*.

IL Étaient encore incapables dans l'ancien droit romain :

1* Au point de vue de l'institution d'héritier les personnes incertaines, c'est-à-dire celles qui n'étaient pas individuellement

(4) Nov. 89, c. 15, pr. initio. — (5) Arg. du même texte.

(6) Nov. 89, c. 15, pr. initio.

(7) Nov. 89, c. 12, § 4 et 6, et c. 13. Cf. ci-après S 680, 2°.

(8) Nov. 89, c. 12, S 2-3. Voyez encore C. 5, 27, de natur. lib., L. 12.

(9) Nov. 89, c. 13.

(10) C. 6, 24, de hered. instit., L. 8. Cf. ci-dessus T. I, S 54, V, 2° et Z\

(11) Cic, de lege agraria II, 16 initio. — (12) C. 6, 24, de herdd. insM.y U 12.

(13) C. 1, 2, ^ sacros. eccL, L. 23, pr. (L. 23, pr. initio).

(14) Cf. ci-après S 680, 3».

(15) I. a, 19, de hered. quai, et difer.,^^ 4 i. f. — (16) Cf. ci-après S^9> initio.

DE L'HÉRJÉDITÉ. - S 647. 453

désignées par le testateur (j'institue celui qui viendra le premier âmes funérailles) (1*^). Par application de ce principe, on ne pouvait instituer les posthumes ; Ton comprenait sous ce nom tous ceux qui naissaient après la confection du testament (^^h Mais on admit successivement qu'on pourrait instituer les diverses espèces de posthumes, pourvu qu'ils fussent conçus au décès du disposant (l^), ou une autre personne incertaine (20);

2» Les femmes. La loi Voconia de l'an 169 avant notre ère, dans le but de restreindre le luxe des femmes, avait défendu aux citoyens possédant 100000 as d'instituer des femmes (21) et les jurisconsultes romains, argumentant de l'esprit de cette loi, Voconiana ratione, firent admettre que la femme n'hériterait plus ab intestat de ses agnats qu'en qualité de sœur (22). Mais sous Tempire la loi Voconia disparut avec le cens (23) et Justinien abrogea la Voconiana ratio (^^);

3o Quant à l'hérédité testamentaire, les célibataires [caelibes]^ c'est-à-dire tous ceux qui n'étaient pas actuellement mariés et n'avaient pas non plus d'enfants d'un précédent mariage, les orbi ou les personnes mariées mais sans enfants légitimes, et les patres soUtarii, qui avaient des enfants légitimes sans être actuellement mariés. En vertu de la loi Julia et Papia Poppaea portée sous Auguste, les premiers étaient complètement incapables de profiter d'une institution d'héritier (25), les seconds n'en proiBitaient que pour moitié (26) et il en était probablement de même des patres solitarii. Il fallait donc, pour hériter pleinement par testament, être marié et avoir des enfants légitimes. Mais cette capacité spéciale ou lejtis capiendi* n'était pas exigé lors de la confection du testament ; il devait seulement exister dans un certain délai après

(17) Ulpibn, XXII, 4. — (18) GAros, II, 242; arg. Ulpien, XXII, 19.

(19) Ulpibn, XXII, 19 ; I. 8, 9, de bon. pots, y pr.; C. 6, 48, de inc. pers,y Jji un;, pr.

(20) I. 2, 20, de leç., S 27 initio. Cf. C. 6, 48, de ine.pen., L. un., $ 1 et 27. Voyez RiviBR, cité, J 17, note 1. — (21) Qaius, II, 274 initio.

(22) Paul, IV, 8, S 20 (22). — (23) Auli>Gbllb, XX, 1, S 23 (éd. Hbbtz). (24) 1. 3, 2, de leçit. adçtuU. euec, S 3* (S 8 i. t). — (25) Gaius, II, 286 initio. (26) Qaius, n, 286« initio.

454 DU DROIT HÉRÉDITAÏRB. - J 647-649.

le dëcës du testateur ; le délai pour le mariage était de cent jours (^). On dispensait de la capacité nouvelle les parents jusqu'au sixième degré et les enfants de cousins issus de germains (^). L'incapacité des célibataires, des orbi et des patres solitarii fut abolie sous le Bas-Empire (^).

§ 648 • Des époques auxquelles doit eadster la capacité

(Fhériter.

!• L'héritier testamentaire doit être capable lors de la confection du testament, sinon Tinstitution d'héritier est inexistante (^). Il doit encore l'être d'une manière continue depuis la délation jusqu'à Tacquisition de l'hérédité (2) ; s'il est incapable à un moment quelconque de cette période, l'hérédité ne peut lui être déférée ou elle cesse de l'être, ou bien elle ne peut être acquise ; on la défère a d'autres et dès lors l'incapable en est définitivement exclu. Mais une incapacité simplement intermédiaire entre la confection du testament et l'ouverture de l'hérédité esl indifférente W, car, pendant cette période, le testament ne produit encore aucun effet juridique.

2^ L'héritier ab intestat doit être capable d'une façon continue depuis l'ouverture jusqu'à l'acquisition de l'hérédité W,

n. De rindignité; $ 649.

"D.Mfdpde his quae ut mdiffnis at^eruntur. C. 6, 86, de hit quibut ut indiçnU a^feruntur...

L n y a indignité lorsqu'une personne est exclue d'une hérédité pour certains actes illicites ou immoraux. C'est ce qui a surtout lien :

lo Si le successible a donné ou tenté de donner la mort au

(37) Ulkbn, XVII, 1 initio. — (28) Vatic.fragm. 216 initio.

(29) C. 8, Sn (58), deinfirm.pœn. caelib., L. 1-2.

(1) I. a. 19, de hered. quai, et difer., S 4 initio. — (2) Cf. S 4 initio, cit.

(8) 5 4 cit., ▼*• Medio autem tempore debont. — (4) Arg. J 4 initio^ dt

de eujus (}) oa bien si, instruit do meurtre du de cujuSy il ne Ta pas dénonce à la justice (2);

2* S'il a abandonné le de cujus alors qu'il était atteint d'aliénation mentale (S) ou s'il a négligé de racheter le de cujus fait prisonnier de guerre W;

3« S'il a omis de faire nommer un tuteur au de cujus impubère (9;

4* S'il refuse d'exécuter les charges que le testateur lui a

5* S'il s'est engagé vis-à-vis du disposant à remettre une libéra^lité à un incapable HK

II. L'hérédité est enlevée à TindigneC^), généralement au profit de l'État W.

SECTION m. — DB L'His^rri bt db la bonorum possbssio. L 8, 9, et D. 87, 1, (2^ bonorum poueêsionibus. '

Lbist, Die Bonarum posseuio. Ihr$geickie\HicheSnttoielUungundheutige Qeltung^ 2 tomesy le second en 3 parties, Goettingen, 1844-1848, et Continuation de Glilcly livres 87 et 88 des Pandectes, 5 yol., Brlangen, 1870-1879 (inacheyé).

FhkCB, La bonorum passessio sous les empereurs romains ^ depuis le commencement du //• siècle jusqu'à Jusimien ewclusivement^ Paris» 1870.

§ 650. Notions générales sur la bonorum possessio.

La bonorum possessio est une institution prétorienne analogue à l'hérédité 0) et elle se déférait aussi soit contrairement à un testament (B. P. contra tabulas)^ soit par testament (B. P. secun" dvm tabulas) y soit ab intestat (6. P. intestati)(^). Gomme le droit prétorien en général (3), elle avait pour but d'aider le droit civil, de le suppléer ou de le corriger. Elle aidait le droit civil» lorsqu'elle

(3) Nov. 115, c. 3, S 12. - (4) Nov. 115, c. 3, S 18. — (6) Cf. d-dessuB T. H, $ 822.

(6) Nov. 1, c. l, pr., $ 1 initio et 2 initio. — (7) D. *. <., L. 10 pr.

(8) Ulpibn, XIX, 17 initio.

(9) C. 6, 51, de cad. tolL, L. on., % 12; Nov. 115, c. 8, $ 12. S 650-(l) I. *. t., pr. initio. — (2) Ulpibn, XXVOI, 1. (8) Cf. ci-Oeamis T. I, $ 12, K

456 DU DROIT HÉRÉDITAIRB. — § «50-651.

était accordée à des héritiers civils; par exemple quelqu'un décédait intestat laissant des agnats ; le préteur appelait ceux-ci à la bonorum possessio intestati(^). Elle suppléait le droit civil lorsque, sub^idiairement aux héritiers civils, elle était accordée à des personnes n'ayant pas cette qualité; quelqu'un décédait intestat laissant seolement des cognats ; le préteur déférait à ceux-ci la bortorum possessio intestatii^). Enfin la bonorum possessio corrigeait le droit civil lorsqu'elle appelait à la succession avant ou avec les héritiers civils des personnes dépourvues de cette qualité ; quelqu'un décédait intestat laissant un enfant émaucipé et un cousin agnat ; le préteur déférait la bonorum possessio intestati à l'enfant émancipé à l'exclusion du cousin agnat (^). .

§ 661. Différences entre Vhérédité et la bonorum possessio.

Trois difiërences séparaient l'hérédité de la bonorum possessio :

1» Souvent l'hérédité et la bonorum possessio étaient déférées à des personnes différentes. Tel était le cas où quelqu'un décédait intestat laissant un enfant émancipé et un cousin agnat ; le premier était seul appelé à la bonorum possessio intestati et le second était seul appelé à l'hérédité légitime (i).

2». On pouvait accepter l'hérédité par une simple manifestation de volonté et sans être limité par aucun délai, tandis qu'on devait accepter la bonorum possessio en justice et dans un bref délai, en général dans les cent jours (2).

3» Le bonorum possessor n'était pas héritier véritable W, mais le préteur, par suite d'une fiction, le considérait comme héritier W et lui accordait ou accordait contre lui, sous la forme d'actions utiles fictioes, toutes les actions données à l'héritier civil ou contre lui (5). Sous ce rapport, il n'y avait donc qu'une différence nominale entre l'héritier civil et le bonorum possessor. Mais ce dernier

S 650-(4) Qaiub, m, 34. — (5) Gatos, m, 2*7 et 30. — (6) Gâius, IH, 26. j 651— (1) Gaixjs, m, «6. — (2) Cf. ci-après S 698 initio et 4°, et 700, l". (3) Ulpiem, XXVm, 12 initio. - (4) Ulpibn, XXVIII, 12. (5) Ulpibn, XXVni, 12 i. f.

a,vait-, un avantage sur rhéritier civil ; il disposait exclusivement de Tinterdit Quorum lonorumi^)^ qui lui permettait d'acquérir la possession des biens héréditaires d'une façon plus facile que par la voie de la pétition d'hérédité H).

Hi, quibus ex successorio edicto bonorum possessio datur, heredes quidem non sunt, sed heredis loco constituuntur benelScîo praetoris. Ideoque seu ipsi agant seu cum his agatur, flcticiis actionibus opus est, in quibus heredes esse ânguntur (Ulpien, XXVm, 12).

§ 662. Conciliation de la bonorum possessio avec V hérédité.

L'hérédité et la ionorum possessio se conciliaient tout naturellement entre elles, lorsque Tune et l'autre étaient déférées à la même personne et que celle-ci, pour jouir de l'interdit Quorum Ionorum réservé au honorum possessor^ acquérait à la fois l'hérédité et la bonorum possession; les qualités d'héritier civil et de bonorum possessor étant ainsi réunies sur la même tête, il ne pouvait être question de conflit. Mais le conflit existait lorsque deux personnes différentes étaient appelées l'une à l'hérédité, l'autre à la bonorum possession); il existait même quand il y avait un appelé commun, si celui-ci se contentait de l'acquisition de l'hérédité, en négligeant d'accepter la bonorum possessio dans le délai prescrit; car, ce délai expiré, le préteur déférait la bonorum possessio à une autre personne (3). Il est évident que l'un des deux systèmes devait l'emporter sur l'autre ; celui qui l'emportait s'appelait cum re^ celui qui devait céder était dit sine re; en d'autres termes, ou bien l'hérédité était cum re et la bonorum possessio sine re^ ou bien, en sens inverse, la bonorum possessio était eum re et l'hérédité sine reW. La bonorum possessio était

(6) 1. 4, 15, de itUerd,, S 3 initio. — (7) Gajus, III, 34. Cf. ci-après S 709. (1) a. Gaius, III, 34. - (2) Cf. Gaiub, III, 26. - (3) Cf. Gaius, HI, 36^. (4) Ulpibn, XXym, 13 initio; Gaius, U, 148 i. f.

458 DU DROIT HiBÉDITAIRE. — S 65^-6i53.

généralement cum re lorsqne, étant déférée dès le principe i une personne autre que l'héritier civil , elle avait pour but de corriger le droit civil, sinon ce but aurait été manqué; par exemple, quelqu'un décédait intestat laissant un enfant émancipé et un cousin agnat; l'enfant émancipé obtenait une bonorum possessio eum rei^). Par contre lorsque la même personne, ayant été appelée à l'hérédité et à la bonorum possessio, acquérait seulement l'hérédité et que partant une autre obtenait la bonorum possessio j celleci était sine re(^); en effet, en droit civil et en droit prétorien, un tel bonorum possessor n'avait qu'un titre inférieur à celui de son adversaire. Au reste, le bonorum possessor sine re avait tous les droits ordinaires dérivant de la bonorum possessio, sauf qu'il ne pouvait les opposer à l'héritier cum re ; notamment il disposait de la pétition d'hérédité contre les tiers, mais non contre l'héritier civile).

§ 653. De la bonorum possessio sous Justinien.

Sous Justinien, les principes de la bonorum possessio ont presque en tous points prévalu sur ceux de l'hérédité ; ils ont pénétré dans le droit civil et ont réformé l'hérédité. Celle-ci subsiste seule comme système de succession universelle à cause de mort, mais elle est imprégnée de l'esprit prétorien. La bonorum possessio ne forme plus un système propre; elle apparaît seulement d'une manière sporadique dans certains cas particuliers pour aider, compléter ou corriger le droit civil. Ainsi tout héritier a encore intérêt à l'accepter, afin de jouir de l'interdit Quorum bonorumi^); si l'un des époux décède ab intestat sans laisser de parents, son conjoint ne peut arriver à sa succession que par la voie de la bonorum possessio unde vir et t^a?or (2), etc. Justinien aurait dû, également sous ces rapports, fondre la bonorum possessio dans l'hérédité, mais il ne l'a pas fait.

(5) Cf. GA.IUS, m, 26. - (6) Gaius, III, 9M7. Cf. Ulpibn, XXVIII, 18. (7) Ulpien, 1. c.

(1) I. 4, 15, de interd., S 3 initio. Cf. ci-après S 709.

(2) Cf. ci-appès S «80, 1« initio.