C. 6, 28, de liberis praeteritis vel exheredatis
ScHMiDT (Ad.), Dos formelle Recht der Notherben j Leipzig, 1862.
§ 682. Historique.
1« D'après l'ancien droit civil, le père de famille devait instituer ses héritiers siens ou bien les exhéréder d'une manière telle qu'il
(14) c. 6, 51, de ead, toll., L. un., $ 13 i. f.— (15) C. 10, 10, de bonis Docantibus. (16) Ulpibn, XXVIII, 7 i. f.
n'y eût pas de doute sur sa volonté de les exclure de sa succession. Une simple prétention de l'héritier sien était insuffisante (i). De plus, au moins pour les fils déjà nés lors de la confection du testament (2) et pour les posthumes du sexe masculine, l'exhérédation devait être individuelle; une exhérédation collective était nulle W. Ce système n'avait pas pour but de restreindre la liberté de tester du père de famille; celui-ci avait pleinement le droit d'exhéréder ses enfants, mais il devait le faire d'une manière positive©; le testament devait contenir la preuve que le disposant avait bien voulu exhéréder ses enfants et surtout qu'il ne les avait pas oubliés; cet oubli était très possible pour les posthumes (6). Si un héritier sien n'avait été ni institué ni régulièrement exhérédé, le testament paternel était inexistante) ou infirmé (S), selon que l'enfant avait déjà la qualité d'héritier sien lors de la confection du testament ou qu'il l'acquérait seulement dans la suite, par exemple par la naissance ou par une adoption, testamentum rup^ tum agnatione vel quasi agnatione postumii^) . Il y avait donc lieu à l'hérédité ab intestat (10).
2« Le préteur étendit ce système à tous les descendants compris dans le premier ordre de la bonorum possessio intestatiW et il leur accorda, le cas échéant, la bonorum possessio contra tabulas (^^). Celle-ci, tout en faisant arriver à la succession les descendants prémentionnés, laissait subsister plusieurs dispositions testamentaires, et notamment les exhérédations régulières (i3j et les substitutions pupillaires(i4).
(1) Gaius, II, 123 initio. — (2) Gaius, II, 123 initio et 127. (3) GA.IUS, II, 132 i. f. - (4) Cf. Gaius, II, 128 et 132 initio. (5) Cf. C. h. L, L. 3. — (6) Gaius, II, 132 initio.
(I) Gaius, II, 123 initio. Voyez toutefois Gaius, II, 124. (8) Gaius, II, 131 initio. — (9) I. A. /., J 1-2.
(10) Arg. hSfl, de heredil, quae ab intest, d^er,^ pr.
(II) Ulpien, XXII, 23. Cf. ci-dessuB S 673, V>.
(12) Ulpibn, XXII, 23 i. f.; D. 37, 4, (ftf bon. poss. contra tab., L. 3, S 11.
(13) D. eod., L. 8, pr.
(14) D. 28, 6, de vulg, et pupiil. substit,, L. 34, J 2. Voyez encore D. 37, 5, de leg. praest. contra tab, bonor. poss, petita, L. 1, pr., L. 5, J 7, L. 7, L. 8, pr. et J 5.
§ 683. Droit nouveau.
!• JusquMci le testateur demeurait libre d*exhëréder ses descendants, sauf à observer la forme légale. Par sa Novelle 115(1) Justinien lui enleva ce droit ; il l'obligea d'instituer ses descendants et même ses ascendants dans Tordre où ceux-ci sont appelés à l'hérédité ab intestat (2j, à moins que le testateur n'eût de justes motifs d'exhérédation (3). Ces motifs sont déterminés par la loi W; le disposant ne peut en créer d'autres ^5), n doit indiquer la cause d'exhérédation dans le testament (^L L'institution d'héritier ne peut être remplacée par un legs, quelle que soit l'importance de celui-ci CT), et d'un autre côté, au point de vue de la Novelle 115, une institution d'héritier quelque minime qu'elle soit est suffisante (8), Ce système ne se comprend que par les mœurs romaines ; à Rome, l'institution d'héritier était considérée comme un honneur, et partant ne pas être institué par un ascendant ou par un descendant dont on était l'héritier présomptif ab intestat constituait un déshonneur; il n'était pas permis d'infliger cette flétrissure sans un juste motif (9).
2« Si le descendant ou l'ascendant n'a été ni institué, ni exhérédé pour un motif légal inséré dans le testament, celui-ci est rescin-
(1) Pour quelques réformes de Justinien antérieures à la Novelle 115, voyez le C. A./., L. 4, S 6-8 (S 1-2).
(2) NoT, 115, c. 3, pr. initio, et c. 4, pr. Ce système abroge tacitement toutes les règles du droit antérieur relatives à l'institution ou à rexhérédation des descendants, car il y a incompatibilité entre les principes qui servent de base aux deux théories. Voyez en ce sens Bluntschli, cité, % 26, Francke, cité, J 28 et 31, Tewes, cité, II, 5 138, Maynz, III, % 490, Observation, et Windschbid, III, J 592. Contra MûHLENBRUCH, cité, XXXVII, S 1425*, p. 192-241, Vebing, cité, p. 424- 428, Vangerow, II, i 486, Anm., n° III, et Rivier, cité, % 34, 3«.
(3) Nov. 115, c. 3, pr., v*» nisi forsitan testamento, et c. 4, pr. i. f.
(4) Nov. 115, c. 3, % 1-14, et c. 4, % 1-8.
(5) Nov. 115, c. 3, pr. 1. f., et c. 4, pr. i. f.
(6) Nov. 115, c. 3, v'» nisi forsitan testamento, et c. 4, pr. i. f.
(7) Nov. 115, c. 3, pr. initio. — (8) Arg. Nov. 115, c. 5, pr, initio. (9) Nov. 115, c. 5, pr. initio.
DE L'HEEÉDITÈ. - S 683-684. 49Ô
dable et il y a lieu à l'hérédité légitime (10). La pétition d'hérédité sert à obtenir la rescision du testament et, comme conséquence, la part ab intestat. Toutefois, le testament est seulement rescindé quant aux institutions d'héritier et aux substitutions vulgaires qui ont le même caractère; les autres dispositions testamentaires, telles que les legs, les nominations de tuteurs, les substitutions pupillaires et les exhérédations régulières, produisent leurs effets (11) •
n. De Ift Intime.
