I. Notion de la convention

Dans le sens large, la convention {convention paeium) est le concours de volontés de plusieurs personnes sur un point quelconque, dans le but de créer, de modifier ou d'éteindre un droit(i). Ces droits eux-mêmes peuvent être de la nature la plus diverse: des droits de la personnalité, des droits réels ou des droits de créance. Mais, pour que les conventions constituent des actes juridiques, elles doivent être faites dans l'intention de créer, de modifier ou d'éteindre un droit, sinon elles sont étrangères au droit (2). Il s'agit ici seulement des conventions qui produisent des obligations.

Pactum.. est., duorum pluriumve in idemplacitum.. consensus (D. 2, 14, depact.^L. 1,§ 1-2).

Est verum eum, qui non animo procuratoris intervenit, sed afiectionem amicalem promisit in monendis procuratoribus et actoribus et in regendis consilio, mandati non teneri (D. 17, 1, mand.^ L. 10, § 7).

n. Hiitorique des oonventioni.

§ 358. Des anciens contrats réels.

1» Dans les premiers siècles de Rome, l'on contractait dans la forme de la mancipation ; on aliénait en cette forme la chose qui faisait l'objet du contrat; l'aliénation avait lieu devant cinq témoins et un libripens^ comme il a été expliqué ailleurs (i), et,

S 357-(l) Cf. D. 2, 14, depact., L. 1, S 1-2. - (2) D. 17, 1, tnand,, L. 10, S 7. S 358- (1) T. I, §163,1,10,

accessoirement à la mancipation, on faisait telles conventions que Ton jugeait convenables. La loi des Douze tables avait reconnu force obligatoire à ces conventions ; cum necsum faciet nancipiumque, disait-elle, uti lingua nunctipasdtj ita jus estoi^). On en poursuivait l'exécution par l'action de fiducie {actio fiduciae)^). De là les contrats réels per aes et libran. Cette forme de contracter n'était pas seulement employée lorsque l'objet du contrat était de faire une aliénation; on y recourait aussi lorsque le contrat n'avait en réalité d'autre but que de procurer l'usage ou la garde d'une chose. Nous avons un renseignement formel à cet égard pour le dépôt; encore à l'époque de Gaius, il arrivait que le déposant mancipait au dépositaire la chose qu'il voulait lui coDfier, en stipulant qu'elle serait remancipée à la première réquisition (4). De même, avant l'introduction de l'hypothèque, le débiteur qui voulait donner à son créancier une garantie réelle autre que le simple gage, lui mancipait une chose, moyennant la promesse du créancier de la retransférer après avoir été satisfait (5).

2» Tant que la monnaie ne fat pas en usage chez les Romains et que Ton pesait des lingots ou des pièces d'airain W, le prêt d'argent se faisait tout naturellement par un mode analogue à la mancipation, per aes et libram; le libripens faisait le pesage devant cinq témoins 0). Souvent à cette occasion, l'emprunteur engageait sa personne en garantie de la restitution du prêt, moyennant la promesse du prêteur de le libérer après avoir été satisfait (8). Cet engagement de la personne s'appelait nexum^^) et le débiteur nextisi^^). Le nexus était soumis à une servitude de fait (il), mais conservait ses droits civils; il ne subissait pas même une petite

(2) Table VI, fr. 1 ; Festus, de verb, Hgnif.^ t*> Nuncupata.

(3) Paul, II, 13, J 6. — (4) Gaius, II, 60 initio.

(5) Cf. ci-dessus, T. I, % 254. Voyez Ortolan, III, n» 1207, et Maynz, T. I, S 33, no 1, p. 458, et T. Il, S 232. — (6) Cf. ci-dessus T. I, S 65, 1° i. f.

(7) Cf. Gaius, 1, 122, et III, 174.

(8) Varron, de lingua lat, VII, 105 (éd. Muller).

(9) Loi des Douze tables, Table VI, fr. 1 ; Fbstus, de verb, signif., v* Nuncupata.

(10) Texte de la note 8. — (11) Tite-Livb, II, 23, et texte de la note 8.

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diminution de tâte. S'il satisfaisait le créancier en le payant directement ou par ses services, il pouvait réclamer sa libération par Taction de fiducieC^^). Mais, à défaut de payement, le créancier était autorisé, un mois après l'échéance de la dette, à pratiquer la manus injectio(}^)t comme dans le cas d'une condamnation judiciaire (^4)^ de sorte que le nexus ne pouvait plus se défendre que par un vindex. Ce droit de traiter le nexus comme un condamné constituait l'avantage essentiel du neanim(^^).

Liber qui suas opéras in servi tutem pro pecuniaquadamdebebat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aère obaeratus (Varron, de lingua lat. VII, 105 (éd. Mûller)).

§ 359, Des anciens contrats verbaux.

De bonne heure se formèrent à Rome des contrats verbaux, parfaits par le simple emploi de paroles, verhis. Le principal de ces contrats était la stipulation, qui était d'une application générale. A lui s'ajoutaient, pour des cas particuliers, le receptum des banquiers, dont il a déjà été parlé (l), et le contrat verbal de dot appelé dotis dictio, qui appartient à la théorie de la dot (2). La stipulation descend du contrat réel per ae$ et lïbram; elle en forme une émanation naturelle. En réalité, le contrat réel per aes et libram contenait un contrat verbal ; les paroles échangées entre parties, à l'occasion de la mancipation, avaient ce caractère. Seulement le contrat verbal n'était valable que grâce à la mancipation ; on le rendit obligatoire par lui-même (3). Dans sa forme primitive la stipulation présentait trois caractères distinctifs; les parties

(12) Apg. Paul, II, 13, J 6. — (13) Denys d'Hauc, VI, 83.

(14) Cf. ci-deBBus T. I, J 140.

(15) Voyez sur le neœum de Savigny, Vermischte Schri/ten II, n*» 19, p. 396- 470, Berlin, 1850, Huschkb, Ueàer dos Mecht des neœum und dos alte ràmische Schuldrecht, Leipzig, 1846, et Giraud, Des nesoi ou de la condition des débiteurs chez les Romains^ Paris, 1847.

(1) T. II, S 352, lo. - (2) T. n, S 544, 1".

(3) Arg. Festus, de verb. signif.^ v» Stipem, et Vabron, de lingua lai. V, 182

(éd. MiÎLLBR).

Googl(

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devaient consentir de vive voixW, au moyen d'une question du créancier et d'une réponse du débiteur (9 et par des paroles solennelles que l'usage avait consacrées (^).

§ 860. Beè anciens contrats littérauw.

DB Satignt, Vermisckte Schr0en I, n« 9, Berlin, 18S0. Gaillard, Des obligations littérales, Strasbourg, 1860.

VoiQT (M.), Ueber die Bankiers, die Buc^Uhrung itnd die LUteralohligation der Borner, Leipzig, 1887.

A côté des contrats verbaux vinrent se placer les contrats littéraux, c'est-à-dire les contrats parfaits par la rédaction d'un écrit, litteris. Ici l'écrit ne sert pas seulement à la preuve du contrat W; il le crée, il lui donne l'existence (2). Deux contrats de cette espèce se formèrent à Rome : les nomina transcripticia^) et les cMrographa et syngrapTiae W.

I. Des nomina transcripticia. 1» Dans l'ancienne Rome, tout père de famille soigneux et en particulier les banquiers tenaient deux livres pour les opérations d'argent (5). L'un, le liber adver^ sariorum^ était un livre-journal ou plutôt un brouillon, où l'on annotait jour par jour, mais d'une manière sommaire et dans un ordre indéterminé, les différentes opérations pécuniaires, les recettes et les dépenses W; il était sans valeur juridique H), L'autre, le codex accepti et expensi^ était un livre de caisse, c'està-dire un livre régulier de recettes et de dépenses. On y inscrivait, habituellement tous les moisC^), les affaires mentionnées dans le brouillon, en plaçant chaque poste sous le nom de la partie adverse ; c'est pourquoi les créances s'appelaient nominai^). D'un côté on

S 35d-(4) Gaius, m, 136 i. f. - (5) Gaius, HI, 92.

(6) I. 3, 15, de V. 0., $ 1.

S 360— (1) Cf. Gatos, ni, 131, et ci-aprèa $ 874, H, 2» initio.

(2) Gaius, m, 89, - (8) Gaius, IH, 128-130 et 133. — (4) Gaius, HI, 134.

(5) Cic. in Verrem II, lib. 1, c. 28, et pseudo-AsooNiuB, ad h. U

(6) Cic.ypro Boscio corn, 2-3. — (7) Cic^pro Boscio eom. 2.

aS) Cio.ipro Boseio corn. 2 L f. — (9) Dibksbn, Manuale latinitatis^r' Nomen, J 8.

mettait les sommes reçues, de l'autre les sommes payées GO), sans doute sur deux pages différentes (^l). G^est par le second registre que se formait le contrat littéral; celui-ci était basé sur l'idée d'un payement. Probablement le créancier inscrivait à la fois, sous la rubrique des accepta^ la dette qui devait être éteinte, et, parmi les expensa^ la nouvelle dette littérale qu'il s'agissait de former. Quant au débiteur, s'il était exact, il inscrivait l'ancienne dette sous les expensa et la nouvelle parmi les acceptai^); mais il pouvait aussi consentir à l'obligation d'une autre manière (^3); à défaut de tout consentement le contrat littéral ne se comprenait point (14). Chaque nomen se trouvait ainsi transcrit d'une page à l'autre sur le livre du créancier et sur celui du débiteur; de là l'expression de nomen transcripticium. Le contrat littéral pouvait d'ailleurs intervenir de deux façons différentes : d'abord entre les mêmes parties, lorsqu'une dette d'argent résultant d'une cause quelconque était transcrite par le créancier sur le livre de caisse à charge du débiteur (15), ensuite entre le créancier et un nouveau débiteur, lorsqu'une somme d'argent due par quelqu'un était transcrite par le créancier sur le livre de caisse à charge d'une autre personne, qui était obligée au lieu et place de l'ancien débiteur (1^). Dans le premier cas, on parlait d'une transcriptio a reinpersonamy et dans le second, d'une transcriptio a persona in

2» Les nomina transcripticia étaient de droit strict (18) et produisaient une condictio certi^ puisqu'il s'agissait toujours d'une somme d'argent déterminée (l^). Comme ils se basaient sur l'idée d'un payement, ils n'admettaient ni condition, ni terme (20). Us étaient interdits aux pérégrins (21).