T. I, S 78, II

lU JXBB 0BUGATI0N8. ^ S SH-V».

et même de simple agrément ; le cas JohëaAt, le juge oondamnera le promettant à payer, à titre de peine, une oertaine somme d'argent, . qu'il fixera équitablemeot d'après les oireonstanees* De plus, en l'absence d'un intérêt quelconque à une prestation, on stipule valablement une peine pour le cas où cette prestation ne serait pas exécutée (d), car on a intérêt au payement de la peine.

§ 872. De la détermination de la prestation.

1« Si la convention porte sur une chose corporelle, il faut avant tout que celle«ci soit déterminée quant à son genre ; on ne peut promettre un animal en général, sinon il dépendrait du promettant de faire une prestation dérisoire ; la convention n'est donc pas sérieuse (1). H faut ensuite et pour le même motif déterminer le nombre ou la quantité des choses qui doivent être prestées, toutes les fois que, sans cette détermination, le promettant pourrait faire une prestation dérisoire ; la promesse de blé en général est nulle (2). Enfin, si le genre comprend une variété telle d'individus qu'U est impossible de déterminer un individu de valeur moyenne, la convention doit elle-même indiquer l'individu à fournir par le débiteur (?) ou ajouter au genre une désignation spéciale qui permette d'arriver à la détermination de la chose. D'après cela on promet valablement un cheval in génère ou un bœuf in ge7urel^)y car on peut se représenter un cheval ou un bœuf de valeur moyenne. Mais la promesse d'un fonds de terre ou d'une maison in génère est nulle, si elle n'est pas accompagnée d'une désignation spéciale (un fonds de terre de telles qualité et contenance et situé dans telle localité — une maîson convenable pour le stipulant, dans telle ville) ; il n'existe pas de moyenne générale pour les fonds de terre et les maisons et partant la détermination de la prestation est impossible.

2« Il n'est pas nécessaire que le contrat lui-même fasse la déter*

S 871— (2) I. 3, 19, de inut. stipul., S 19, y«« Plane si

$ aT2-(l) Cf. D. 45. 1, de V. 0., L. 108, S 1. — (2) D. eod.^ h. 94, (3) B. eod.f L. 115, pr. initio. — (4) D. eod.^ L. 54, pr.

DBS CONVENTIONS. — $ 913. 1»

mination de la prestation. Il suffit qu'il contienne les éléments qui conduisent à oatte détermination (^). C'est ainsi qu'eu' peut vendre une chose pour le prix que fixera Titius(^) ; Testimation de Titius déterminera le prix(^). Toutefois elle doit, d'après l'intention des parties, former un boni tiri arbitriuma^; si elle est faite de mauvaise foi, elle est rescindable pour cause de dol de TarbitreC^). D'autre part, lorsque les éléments contenus dans le contrat ne conduisent pas à la détermination de la prestation, le contrat est considéré comme non avenu W; tel est le cas où Titius désigné pour la fixation du prix de vente ne veut ou ne peut faire l'estimation (^<>). En effet, le contrat était conclu sous la condition qu'à l'aide des éléments convenus, la prestation serait précisée et cette condition est défaillie (^i). Lorsque le prix de vente devait âtre fixé par Titius, l'un des contractants ne peut donc exiger la nomination d'un nouvel arbitre; cette prétention est contraire au contrat par lequel les parties ont placé leur confiance en un tiers déterminé.

Si, cum destinare genus et modum [scUicet trUicCj vellet, non fecit, nihil stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modium (D. 45, l,de r. 0.,L. 94).

Si quis fundum jure hereditario sibi delatum ita vendidisset : 'erit tibi emptus tanti, quanti a testatore emptus est', mox Inveniatur non emptus, sed donatus testatori, videtur quasi sine pretio facta venditio, ideoque similis erit sub condicione factae venditioni, quae nuUa est, si condicio defecerit (D. 18, 1, d^ eontr. empt.y L. 37).

(5) D. 18, 1, de contr. etnpt., L. 7, S 1; Cf. D. 84, 1, de alim. v. eià. leg., L. 10, $ 2. - (6) I. 8, 88, de empt. et vendit., S 1- - 0) Arg. D. 19, 2, toc, L. »4, pr.

(8) Arg. D. 17, 2, pro socio, L. 76-80. Voyez ob oe sens Untxbholsnsr, dtè, n, S 441, et note g, et Vangeeow, m, 5 682, Anm.f n» I, 3», b initio. Contra MoLiTOB, cité, T. I, n*» 394, et T. H, n» 688, et Maynï, H, $ 209, B, et note 28 initio, et $ 226, 40. - (9) D. 18, 1, de contr. empt., L. 87. . aO) 1. 8, 23,deempt. etvendU., S 1 i. f.

(11) D. 18, 1, de eontr. empt., L. 37 i. f.; I. 8, 28, de empt. et vendfU., $ 1.

196 DBS OBLIGATIONS. - S 878.

§ 878. De la possibilité de la prestation.

L'impossibilité d'une prestation peut être physique ou juridique.

I. Une prestation est physiquement impossible, lorsqu'elle est contraire aux lois de la naturel); la convention qui porte sur une semblable prestation, manque d'objet yëritable. Ainsi :

lo On ne peut stipuler une chose qui n'existe pas actuellement et n'est pas susceptible d'arriver à l'existence (2), par exemple une chose qui a péri au moment du contrat (3). Mais on stipule valablement des choses futures qui, comme les fruits à naître, sont susceptibles d'exister (^), et même la simple espérance ou chance de voir exister des choses futures, telles qu'une récolte (5). Lorsque le contrat se rapporte à une chose qui a péri, il est indifférent au point de vue de sa validité que les parties aient connu ou ignoré la perte; un contrat sans objet ne se comprend point, et la bonne ou la mauvaise foi des parties est impuissante à lui donner l'existence (0). Mais, si l'un des contractants a été trompé par l'autre au sujet de la perte de la chose, il a droit à des dommages et intérêts du chef de dol, et dans le cas où il s'agit d'un contrat de bonne foi, il dispose même à cette fin de l'action naissant du contrats ; à ce point de vue le contrat est censé exister, à l'effet d'exclure l'action de dol qui entraînait l'infamie pour le défendeur succombant. A l'occasion des contrats de droit strict, il y a lieu à l'action de dol en obtention des dommages et intérêts (B).

2« On ne peut pas davantage stipuler sa propre chose W, ni stipuler par rapport à elle un droit quelconque (^^). Il est impossible d'acquérir une chose dont on est déjà propriétaire op d'acquérir relativement à elle un droit autre que la propriété, car ce dernier

(1) Cf. D. 45, 1, de F. 0., L. 35, pr. — (2) I. 3, 19, de inut. sHpuL, % 1. (8) $ 1 initio, cit.; D. 44, l.deO. et A., L. 1, S 9. (4) D. 18, 1, de cofUr. empt., L. 8, pr. initio. — (5) L. 8, J 1 initio, cit. V (6) D. ^.y L. 57, pr. initio et § 1 initio. 0) Arg. D. 18, 1, deeontr. empt.^ Lm 62, S 1.

(8) Apg. D. 4, 3, de dolo maîo, L. 7, S 3. — (9) D. 45, 1, de F- 0., L. 82, pr. initio, (10) .D, 50^ 17, deR.J., L. 45, pr.

droit étant illimité comprend tons les droits imagùiables. Et la stipulation ne devient pas valable par cela seul que le stipulant cesse d*étre propriétaire de la chose stipulée; une convention Inexistante reste inexistante malgré la disparition du vice quf rentache(ii). Mais Ton stipule valablement sa propre chose poui^ le cas où Ton cesserait d'en être propriétaire (l^). On peut même' la stipuler sous toute autre condition, avec cet effet que le contrat sera valable si, au moment où la condition s'accomplit, on a perdu la propriété de la chose (iS). Sous ces rapports, la prestation Convenue ne renferme aucune impossibilité.

L'impossibilité qui résulte des lois de la nature, est absolue. On' lui oppose, sous le nom d'impossibilité relative, celle qui est personnelle au promettant. Une impossibilité de la dernière espèce ne vicie point la convention (l^) ; le promettant qui ne peut satisfaire à son obligation, est tenu de payer des dommages et intérêts ; il doit s'imputer à lui même d'avoir pris un engagement qui dépasse ses forces; il supporte les conséquences de sa faute. En vertu de ce principe, on promet valablement la chose d'autrui par une convention quelconque (i^ et en particulier la vente de la chose d'autrui est valable (i^); le promettant doit, sous peine de dommages et intérêts, acquérir la chose pour la livrer ensuite au stipulant. Cette acquisition préalable de la chose n'a rien dé contraire aux lois naturelles ni à la loi ; si le promettant ne panrient pas à la faire, l'impossibilité qui en résulte pour lui d'exécuter son obligation, est simplement relative.

II. Une prestation est juridiquement impossible lorsqu'elle est contraire à la loi, ce qui arrive de deux façons :

1« Lorsque, par suite d'une disposition de la loi, la prestation convenue ne peut pas du tout s'effectuer ; tel est le cas où l'on vend soit une chose hors du commerce C^*^, soit une chose dans le

(11) Arg. D. 50, 17, deR, J., L. 29. - (12) Arg. D. 45, 1, de V. 0., L. 31.

(13) L. 31 cit. — (14) D. eod., L. 137, Ç 4-5.

(16) D. 41, 3, de usurp. et usuc.^ L. 15, S 3 i. f. j

(16) D. 18, 1, de contr. empt., L. 28. ^

(17) 1. 3, 19, de imt. etijml.^ % 2 initie. Cf. ci-4eBsufl T. 1, ^ 60,

188 DfiS OBLIGATIONS- - $ 3T3.

commerce que la loi défend d'aliéner» comme elle le fait ponr les immeubles dotaux 0^). Dans l'espèce, la prestation conveaiue est tout aussi impossible que celle d'une chose qui a péri au jour du contrat, peu importe que ce soit à raison d'une disposition légale çt non en vertu des lois naturelles ; le contrat manque absolument d'olget. La convention relative à une chose hors du commerce resta sans valeur malgré la rentrée subséquente de cette chose dans le commerce (id); le néant ne peut devenir valable. Mais, si la convention relative à une chose hors du commerce est nulle, la partie qui a trompé l'autre au sujet de la nature de la chose, n'en est pas moins tenue de lui payer des dommages et intérêts (^) ; elle est soumise de ce chef à Taction naissant du contrat dans le cas où celui-ci est de bonne foK^^). Aux choses hors du commerce il faut assimiler les choses dans le commerce qui sont placées hors du commerce particulier du stipulant; la loi s'oppose d'une manière absolue à ce que de pareilles choses soient prestées au stipulante^). Mais la promesse d'une chose placée hors du commerce particulier du promettant est valable ; l'impossibilité de prester un pareille chose est simplement personnelle au promettant, qui devra des dommages et intérêts (^). C'est ainsi que, pour éviter des abus d'autorité, les fonctionnaires provinciaux pouvaient seulement stipuler dans leur province pour les besoins ordinaires de la vie(^); l'achat qu'ils faisaient d'immeubles provinciaux, était nuK^)^ mais ils vendaient valablement ces immeubles.

2« La prestation convenue est encore juridiquement impossible lorsque, tout en étant susceptible de s'effectuer, elle est contraire à une loi d'intérêt général (26) ou aux bonnes mœurs (2T), qui elles aussi sont d'intérêt général. Une pareille prestation ne pouvant s'effectuer que par une violation de la loi est juridiquement

(18) D. 41, 8, de murp. et urne., L. 42 initio. Cf. ci-dessus T. I, § 210.

(19) I. 3, 19, de imU stipuL, $ 2 initio.

(20) D. 18, 1, de contr. empt.^L. 62, 5 1. — (21) Arg. D. 4,8, de doîo malOy L. 7,S 8. (22) I. 3, 19, de mut. stipul.y % 2 initio. — (23) D. 45, 1, de F. 0., L. 84.

(24) D. 1, 16, de qff. procons.^ L. 6, J 8 i. f.

(25) D. 18, 1, de contr. empt., L. 62, pr. — (26) Cf. D. 2, 14, depaet., L. 88. (27) Cf. D. 45, 1, de V. 0., L. 26.

DBS CONVENTIONS. - S 818. 189

impossible dans le sens large de ces mots; la loi ne peut sanctionner des conventions qui blessent ses dispositions d'intérêt général. Sont nulles de ce chef les conventions qui ont pour objet de faire commettre un délit (^), la stipulation portant qu'on ne répondra pas de son dol dans Texécution d'une obligation (^), les conventions conclues sous une condition illicite ou immorale, contraire à une loi d'intérêt général ou aux bonnes mœurs (30), etc.

Si id, quod dari stipulemur, taie sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem, veluti si de homine libero vel jam mortuo vel aedibus deustis facta sit stipulatio inter eos, qui ignorayerint eum hominem liberum esse vel mortuum esse vel aedes deustas esse (D. 44, 7, de 0. et A., L. 1,§9).

Nemo rem suam utiliter stipulatur (D. 45, l^deV. 0., L. 82, pr.). Neque pignus neque depositum nequeprecarium neque emptio neque locatio rei suae consistere potest (D. 50,17 de S. J.^L. 45, pr.).

Si ab eo stipulatus sim, qui efScere non possit, cum alio possibile sit, jure factam obligationem Sabinus scribit (D. 45, 1, e?^ r. 0.,L. 137, §5).

Concessum est stipulari rem etiam quae pt*omissoris non sit (D. 41, 3, deusurp. etusuc.^ L. 15, § 3). Rem alienam distrahere quem posse nuUa dubitatio est (D. 18, 1, de conir. empt., L. 28).

Inutilis erit stipulatio.. si rem sacram aut religiosam, quam humani juris esse credebat, vel publicam, quae usibus populi perpétue exposita sit, ut forum vel theatrum, vel liberum hominem, quem servum esse credebat, vel cujus commercium non habuit, vel rem suam dari quis stipuletur (I. 3, 19, e^ inut stijmL, § 1-2).

Quod turpi ex causa promissum est, veluti si quis homicidium vel sacrilegium se facturum promittat, non valet (I. eod., § 24).

(28) I. 8, 19, de imU stipula $ 24; D. 17, 2, pro socio, L. 57.

(29) a, ci-4esBUS T. H, J 296, H. — (30) Cf. ci-après J 379, 1, ^,

W DBS OBUGATIONS. - S 874,

C) Du consentement des parties.

§ 374. Belles générales.

I, Dans le sens lai^e, le consentement {consensus, de cum et' sentire, être en communautë de sentiment) est le concours de ▼olontësde plusieurs personnes sur un point quelconque (^). S'il s'agit d'une convention destinée à créer une obligation, le consentement est le concours de volontés du débiteur et du créancier sur la prestation à effectuer par le débiteur. Ce concours doit, d'ailleurs être manifesté extérieurement; s'il est encore renfermé dans le for intérieur, il est inexistant au point de vue juridique(^). Le consentement suppose :

h U offre d'une prestation de la part du débiteur; si cette offre porte sur une prestation future, elle se présente sous la forme d'une promesse (8).

2^ Le créancier doit avoir accepté l'offre telle qu'elle lui était faite (4).

3« Le débiteur doit avoir connaissance de cette acceptation; aussi longtemps qu'il l'ignore, il n'y a pas de consentement. Cette condition se fonde sur le sens naturel du mot consentement, lequel implique une communauté de sentiment, et sur le but de la convention; celle-ci est destinée à obliger les parties conformé-) ment à leur volonté commune ; des lors les contractants doivent connaître leur volonté respective. En conséquence, si l'acceptation se fait par lettre ou par messager, le consentement n'existe qu'au moment où le promettant reçoit connaissance de la lettre ou du message (5).

(1) Cf. D. 3, 14, depact., L. 1, S 1-2. — (2) a. ci-dessus T. I, $ 69, 2». (S) Cf. B. 50, 12, depollicit., L. 3, pr. initlo.

(4) D. 44, 7, de 0. et A., L. 52, $ 2; I. 3, 19, de inut. stipul., $ 23.

(5) Voyez en ce sens Rbgelsbbrger, Civilrechtliche Brôrterunçen, ^ 6S, Weimap, 1868, Vangeeow, III, J 603, Anm. 1 initio et n?* 1-4, et Maynz, H, J 200, mote 11. Contra Untbrholznbb, cité, T. I, S 26, 1, db Savigny, Sffstem Vm, \ 871, p. 235-237, et Moutob, cité, I, n» 49.

DBS CONVENTIONS. — $ 314. I4l

Tant que ces éléments du consentement ne sont pas réunis, il n'y a pas de convention, mais une simple poUicitation ou bien des pourparlers. On appelle poUicitation Foffre non encore acceptée(^); par elle-même elle n*est pas obligatoire H), car le poUicitant a seulement voulu s'engager pour le cas où son offre aurait été acceptée; ce n'est que dans certains cas exceptionnels que la loi attache une obligation à une simple offre (8). Le poUicitant n'étant pas obligé sur le seul fondement de son offre, est libre de la retirer; en la retirant, il la rend non avenue et une acceptation ultérieure de la partie adverse devient impossible; eUe n'a plus d'objet. En outre, si le poUicitant ou la partie adverse décède, l'offre ne peut plus être acceptée soit vis-à-vis . des héritiers du poUicitant, soit de la part des héritiers de la partie adverse (d). La poUicitation ne passe pas aux héritiers, car elle ne crée aucun droit entre parties; on ne peut considérer comme un droit la faculté d'accepter l'offre, puisque le poUicitant n'a pas le devoir de la maintenir ; un droit sans un devoir corrélatif ne se comprend point. De même le promettant peut révoquer son offre déjà acceptée, s'il ne connaît pas encore l'acceptation de la partie adverse. De simples pourpar-> lers c'est-à-dire un échange d'observations sur un projet de contrat n'est pas davantage obUgatoire.

Quid si on fait une promesse au pubUc < qu'on payera teUe ou c telle chose à celui qui effectuera une certaine prestation, par c exemple à celui qui rapportera un objet perdu ou sera vainqueur c dans un concours >? Si un tiers réalise la prestation en vue de laquelle l'offre a été faite, U accepte celle-ci et, comme sa propre prestation intervient en vue d'une prestation réciproque, elle forme un contrat réel innomé qui donne lieu à l'action praescriptù

(6) D. 60, 12, depoUicit., L. 8, pr. initio. — f7) Paul, V, 12, § 9 initio.

(8) Cf. ci-après S 506. — (9) D. 39, 5, de donat., L. 2, 5 6.

(10) Cf. D. 50, 12, depollicU.f L. 10, et D. 19, 5, depraescr. verb.^ L. 19 i. f, Voyez en ce sens Tzschibneb, De indole ac natura promiêsionispopularis ' Ausîo^ àufiff' quant vocanty % 5-7 et 9-11, Berlin, 1869, et Windschkid, II, % 308, 1« et note 8. D'autres admettent ici non pas un contrat, mais une poUicitation obligatoire

l4i DES OBLIGATIONS. - S 814.

n. En principe, le consentement peut être donné d^une manière quelconque; aucune forme n'est nécessaire. Ainsi :

lo Le consentement ne doit pas être donné en termes solennels (il), ni même être exprès; il peut être tacite (id). Il est exprès, ai les parties manifestent directement la Tolonté de consentir. Il est tacite, s'il consiste en des actes qui, sans avoir pour but direct de consentir, n'admettent cependant pas d'autre explication raisonnable que celle d'un consentement. Le consentement tacite résulte même du simple silence lorsqu'on dorait parler en cas de dissentiment et qu'il était possible de parler; qui tacet, cum loqui potuU et debuit^ consentire videtitr* (13).

2« Le consentement peut être exprimé de vire voix ; un écrit est inutile; si les parties en rédigent on, il ne sert qu'à la preuve du contrat(i^). Mais il en est autrement si, au moment même dn contrat, les parties conviennent de le mettre par écrit; alors le contrat ne devient parfait que par la rédaction de l'écrit ; jusquelà chaque partie peut se rétracter en refusant de signer (l^). Dans l^espèce, les parties font naturellement de l'écrit une condition de la perfection du contrat; elles ne veulent pas avant la rédaction de l'écrit se lier d'une manière définitive. D'un autre côté, le consentement ne doit pas être exprimé de vive voix ; il peut l'être par un simple signe de tête aflirmatif(i^), par lettre ou par messager (!'')..

(PtrcHTA, Pond., S 259, 4», et Brinz, II, 5 807). D'antres encore exclnent tonte dbli|tstioB| du moins an point de yne dn droit romain (db Saviony, cité, II, $ 61, p. 90-91. — Rbgblsbbbobr, CivUreMliche ErôrUrungm, % 41, p. 197-198, Vanobbow, III, S 603, Anm. 2, n^* 2-3. — Ihbbinq, Qesammelte Aitfsàtfe aus den Jahrhilchemfûr die DognuUik des heut. rôm. u. deuts. Privatrechts I, p. 408-409, lëna, 1881).

Il y a pins, par cela senl qn*nn tiers a ùlt des trayanx dans le bnt de mériter la chose promise» il existe déjà nn contrat conditionnel et le promettant ne pent pins retirer son offre, pas même en indemnisant le tiers pour les travanx effectnés; le motif est le même que celui qui a été indiqué ci-dessus en ûtyeur d'une convention pure et simple. Contra Tzschirnee, cité, J 11, et Windschbid, H, S 308, 1<», et note 7. — (11) C. 8, 37 (88) de eontr. et commiU. stipul., L. 10.

(12) D. 2, 14, de pact., L. 2, pr. i. f. et J 1- — (13) D. 19, 2, toc, L. 13, S H, L. 14.

(14) D. 22, 4, dejide inetrum., L. 4. — (15) C. 4, 21, eod,y L. 17, pr. (L. 17 initie).

(16) D. 44, l.deO.etÀ., L. 52, § 10. — (17) D. 2, 14, depaet., L. 2, pr.

DBS CONVENTIONS. — S 8^- ^4*

Dans le dernier cas, la partie contractante est la personne qui a enyoyë le messager, ce n'est pas le messager; celui-ci est un simple organe de l'expéditeur, un instrument par lequel il consent, une sorte de lettre vivante (18) • Mais, à proprement parler, on ne contracte point par l'intermédiaire d'un représentant tel qu'un mandataire, un tuteur, un curateur ou un gérant d'affiiires. C'est le représentant qui est la partie contractante, sauf que, dans le nouveau droit romain, la plupart des effets du contrat sont en fait transférés sur la tête du principal, à l'exclusion du représentant, comme il sera expliqué plus loin (i^).

Plusieurs conventions dérogent à ces règles. Le contrat verbal de stipulation, le plus important des contrats romains, exige un consentement donné de vive voix et par une question du créancier et une réponse du débiteur (^) ; la nécessité du consentement oral exclut ici le consentement par le silence, par le signe de tête affirmatif(2l), par lettre ou par messager (22). Ajoutons encore que les donations supérieures à 500 solides (environ 7500 fr.) requièrent l'insinuation ou la transcription dans les registres judiciaires (28).

n nous reste à examiner Terreur, le dol, la violence, la siniiulation, la condition, le terme et le mode qui accompagnent souvent la formation des conventions ou bien y sont ajoutés par les parties (§375-381).

Ex nuda poUicitatione nulla actio nascitur (Paul, V, 12, § 9).

Si quis donaturus mihi pecuniam dederit alicui, ut ad me perferret, et ante mortuus erit quam ad me perforât, non flerî pecuniam dominii mei constat (D. 39, 5, de donat.^ L. 2, § 0].

Labeo ait convenire posse vel re : vel per epistulam vel per nuntium inter absentes quoque posse. Sed etiam tacite consensu convenire intellegitur (D. 2, 14, depact., L. 2, pr.).

(1^ D. 18, 5, depec. constU., L. 14, % 3, L. 16. — (19) % 393, II et m. (20) I. 8, 15, de F. 0., pr. initio. - (21) D. 45, 1, de V. 0., L. 1, S 2.

(22) GAius,m, 136i.f.

(23) I. 2, 7, de donat.j S 2, v^* Et cum rétro firmitatem.

144 bBS OBLIGATIONS. - S 8l4-8fÏ5.

Fiant., scriptorae^ ut quod actum est per eas facilius probari possit : et sine his autem valet quod actum est, si habeat probaptionem (D. 22, 4, dejide instrum., L. 4).

§ 375. De r erreur.

RiCHELMANN, Der Einfluss des Irrtkums aiif Vertràge^ Hanoyre, 1837, 2*« édition.

L'erreur est une cause d'inexistence de la convention lorsqu'elle est essentielle, c'est-à-dire lorsqu'elle exclut le consentement des parties (1) ; dans ce cas, il n'y a pas de convention, parce qu'il n'y a pas de consentement. La règle doit être suivie bien que Terreur essentielle soit inexcusable; la grossièreté d'une erreur ne peut faire qu'il y ait une convention sans consentement. Par contre, l'erreur accidentelle ou non exclusive du consentement ne produit, comme telle, aucun eflfet(2); elle n'empêche pas la convention d'exister (2) et ne permet de demander ni la rescision de la convention, ni des dommages et intérêts ou une diminution du prix. La partie qui est tombée dans l'erreur, doit s'imputer à elle-même de s'être trompée ; elle pouvait et devait, avant de contracter, prendre les renseignements nécessaires ; elle ne peut rien reprocher à la partie adverse. Au reste, les erreurs qui accompagnent la conclusion des contrats sont tellement fréquentes qu'on n'aurait pu y avoir égard sans ébranler la force obligatoire des conventions. Pour savoir si l'erreur est essentielle ou accidentelle, il faut considérer plusieurs hypothèses.

I. De V erreur relative à la convention, !<> L'erreur relative à la convention est évidemment essentielle lorsqu'elle porte sur l'espèce de contrat qu'il s'agissait de conclure, lorsque chaque partie à eu en vue un contrat différent; par exemple je vous remets 1000 as dans l'intention de vous les prêter, vous croyez recevoir une libéralité. Dans ce cas, il n'existe qu'une volonté unilatérale par rapport à chaque contrat, et non un consentement sur l'un ou sur l'autre (3). H y a donc lieu à la condictio indeUtii^). Mais la

(1) D. 44, 7, de 0. et A., L. 57. — (2) D. 18, 1, de contr. empi., L. 9, S 1. (3) D. 12, 1, de reb. cred.y L. 18, pr. initio. — (4) Cf. D. 18, pr. i. f., cit.

propriété de la chose livrée n'en est pas moins transférée si, malgré le désaccord sur le contrat, il y a consentement des parties sur le transfert de la propriété, comme dans le cas cité ci-dessus (S); en effet, ce consentement forme la juste cause de tradition (^) et toutes les autres conditions d'une tradition valable étant réunies, la propriété doit être acquise à Vaccipiens. Le traders ayant perdu la propriété ne saurait être admis à revendiquer la chose livrée.

2* L'erreur relative à la convention est encore essentielle lorsque les parties, tout en voulant conclure la même espèce de contrat, ont voulu chacune contracter sous une modalité différente, par exemple l'une purement et simplement, l'autre sous condition ou à terme C7}. Le consentement fait défaut sur le contrat avec Tune ou Fautre modalité.

n. De r erreur relative àla chose qui fait F objet de la convention.

P Cette erreur est essentielle lorsqu'elle porte sur l'individualité de la chose, c'est-à-dire lorsque chaque partie a eu en vue un objet différent [error in corpore). Des deux parties l'une veut vendre le cheval A, l'autre veut acheter le cheval B; il n'y a vente ni du cheval A, ni du cheval B; car le consentement des parties fait défaut pour l'un et pour l'autre cheval (8).

2* Est encore essentielle l'erreur relative à une qualité constitutive du genre de la chose, de sorte que la chose appartient à un genre autre que le genre supposé; par exemple j'achète un objet de cuivre croyant que c'est un objet d'orW. En effet celui qui contracte sur une chose, a autant en vue le genre de la chose que son individualité; si j'ai acheté un objet de cuivre croyant qu'il était d'or, j'ai contracté en vue d'une chose tout à fait différente de celle qu'on a voulu me vendre (10); mon consentement fait donc défaut. Au reste, la diversité des genres doit être appréciée d'après les habitudes de la vie et du commerce plutôt qu'au point de vue chimique ; celui qui achète du vinaigre de vin pour du vin,

(5) D. 41, l,deA,Ii. i>., L. 36 i. f. - (6) Cf. cWessus T. I, $ 174, 4«. (T) I. 3, 19, de inuL stipul., $ 5 initio. — (8) I. eod., § 23.

(9) D. 18, 1, de cofUr. empL, L. 9, $ 2, L. 14 i. f.

(10) L. 9, S 2, cit., v^ aliud pro alio venisse videtur.

146 BKS OBLIGATIONS. - $ 375.

commet une erreur essentielle (il). Toutefois, s'il s'agit d'une convention unilatérale et que l'erreur relative au genre de la chose ait été commise par le stipulant, l'erreur est évidemment accidentelle ; car le stipulant veut dans tous les cas recevoir la chose stipulée plutôt que de ne rien recevoir (12).

3o Par contre l'erreur est toujours accidentelle, si elle tombe sur une qualité qui n'est pas constitutive du genre de la chose, par exemple quelqu'un achète par erreur du vin aigri (13) ou bien un cheval ordinaire croyant que c'est un cheval de course; d'accord avec le vendeur sur l'identité et le genre de la chose, il consent pleinement à l'achat. Mais le vendeur est tenu à garantie du chef des qualités qu'il a promises d'une manière expresse ou tacite (l^), et du chef des vices cachés de la chose; si quelqu'un vend un cheval comme cheval de course, il doit garantir cette qualité.

III. De l'erreur relative à la personne de la partie adverse. Cette erreur est seulement essentielle sous deux conditions.

!• Il faut qu'elle porte sur l'individualité de la partie adverse; l'on doit avoir voulu contracter avec une personne physiquement diflTérente de celle vis-à-vis de laquelle on a consenti. L'erreur est simplement accidentelle si, voulant contracter avec l'individu physique vis-à-vis de qui l'on a consenti, on se trompe sur ses qualités; on n'en a pas moins voulu contracter avec lui.

2"* n faut qu'il s'agisse d'une convention dont la cause déterminante est la considération de la personne de la partie adverse; si cette personne est indifférente, Terreur relative à son individualité ne peut être qu'accidentelle. D'après cela, l'erreur sera essentielle dans les conventions à titre gratuit, si elle porte sur l'individualité du gratifié. Elle le sera encore dans les conventions à titre onéreux si l'on avait en vue l'habileté ou la solvabilité de la partie adverse, car de l'habileté dépend la qualité de la prestation et à la solvabilité est subordonnée la réalisation même de la prestation. Telle

(II) L. 9, S 2, cit. — (12) D. 45, 1, de F. 0., L. 22.

(13) Jy. 18, 1, de eotUr. empU, L. 9, § 2. — (14) D. 19, \^ de A. S. et F., L. 21, S 2.

est Terreur sur Tidentitë de Touvrier dans le louage de services en général et parfois aussi dans le louage qui a pour objet un ouvrage détermine. Telle est aussi Terreur sur Tidentité de Fassocié, de Temprunteur, de Tacheteur ou du preneur. Dans tous ces cas, on ne voulait consentir que vis-à-vis d'une personne déterminée, et celle-ci a fait défaut; le consentement est donc exclu. Mais Terreur sur Tidentité du maître dans le louage de services ou bien sur celle du prêteur^ du vendeur ou du bailleur est accidentelle; le contrat n'est pas conclu en considération de ces personnes.

rv. Dt rerreur relative mx motifs de fait qui déterminent à contracter. Cette erreur est toujours accidentelle. Les motifs de fait ne forment pas un élément de la convention ; ils sont, à vrai dire, étrangers à la convention elle-même et partant une erreur sur ces motifs ne saurait exclure le consentement (1^.

In omnibus negotiis contrahendis, sive bona âde sint sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui émit aut qui conducit, aliud qui cum his contrahit, nihil valet quod acti sit iJ>.Uyl,de0.etA.,h.bl).

Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias^ Julianus scribit donationem non esse : sed an mutua sit, videndum. Et puto nec mutuam esse (D. 12, 1, (2^ réb. cred., L. 18, pr.).

Si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus (D. 41, 1, e?^ ^. B. D.^ L. 36).

Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset, veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris (I. 3, 19, de inut. stipul.j § 23).

(15) D. 12, 6, di condici. indeb., L. 65, S 2.

14g BBS OBLIGATIONS. — S 315-376.

Si., aes pro auro veneat, non valet (scilicU mnditio) (D. 18, 1, de contr. empt.^ L. 14),

Id.. quod ob caasam datur, puta quod negotia mea adjuta ab 60 pntayi, licet non sit factum, quia donari yolui, qaamyis falso mihî persuaserim, repeti non posse (D. 12, 6, de condict. indeb.^ L. 65,§2).

§ 376. Du doL

D. 4, 8, et C. 2, 20 (21), de dolo malo.

I. Historique. L'ancien droit romain n'avait aucun ëgard au dol commis à Foccasion de la conclusion d'un contrat (i). Les parties qui voulaient se prémunir contre la fraude, devaient avoir soin de faire une convention spéciale pour le cas où une fraude aurait été commise [clausula doli)(^). Ce fut le préteur C. Aquilius Gallus, un contemporain de Cicéron, qui permit à la partie trompée de réclamer de plein droit contre le dol employé à son égard; il lui accorda l'action de dol (3).

IL Condition. Pour que le dol ait de l'influence sur la convention, il doit avoir été pratiqué par la partie adverse W ; s'il a été commis par un tiers, la convention produit ses pleins effets (9. La raison en est que la partie trompée par un tiers ne peut rien reprocher à la partie adverse; celle-ci doit recueillir tout le bénéfice du contrat ; le dol du tiers ne doit pas lui nuire. Toutefois, si par suite du prêt frauduleux de faux poids de la part d'un tiers, un vendeur avait livré une quantité de marchandises trop forte ou trop faible, il va de soi que le vendeur pourrait répéter par la condictio indeUti ce qu'il aurait livré de trop et que l'acheteur disposerait de Vaetio empti pour obtenir le manquante. Si la partie trompée n'a pas d'action contre la partie adverse (D ou bien si cette action ne lui procure pas une réparation complète du préjudice éprouvé, surtout à raison de Tinsolvabilité de la

(1) Cic, de qfic. III, 14. — (2) Cf. D. 45, 1, de V. 0., L. 22 L t

(3) Cic, de natura deor, m, 30. — (4) D. 44, 4, de doli malt eœcept, L. 2, S 1.

(5) Arg. D. h. t., L. 7, J 10, L. 8. — (6) D. *. t., L. 18, $ 3.

DBS CONVENTIONS. - S 8^76. 149

partie adverse (3), elle pent agir par l'action de dol contre le tiers auteur de la fraude.

m. EfftU. V Le dol n'est jamais une cause d'inexistence de la convention» car il n'exclut point le consentement des parties; pour avoir été déterminé par des manœuvres frauduleuses, le consentement n'en existe pas moins ; on peut dire du contractant trompé : deceptus "ooluit^ sed tamen voluifi^). Sans doute, si le dol est accompagné d'une erreur essentielle, la convention est inexistante ; mais cette inexistence résulte de l'erreur et non du dol. Le dol produit d'autres effets, qui diffèrent selon qu'il est principal ou accessoire. Il est principal {causant dans contraduit) s'il est la cause déterminante de la convention, de sorte que sans la fraude on n'eût contracté en aucune façon ; un pareil dol permet de demander la rescision de la convention (^^), indépendamment de tous autres dommages et intérêts (^^). C'est que sans ce dol le contrat n'aurait pas été conclu; le dommage qu'il a causé consiste dans la conclusion du contrat; dès lors la réparation du dommage doit consister avant tout dans la rescision du contrats Le dol accessoire {dolus incidens m contractum*) détermine seulement à conclure à des conditions plus onéreuses une convention qu'on eût aussi conclue sans la fraude, mais à des conditions meilleures ; par sa nature même, il n'autorise la partie trompée qu'à réclamer des dommages et intérêts (^^) et non la rescision du contrat, car sans la fraude on eût également accepté le contrat, mais à des conditions moins onéreuses.

2'' Si les deux parties se sont mutuellement trompées, aucune des parties ne peut contraindre l'autre à exécuter la convention; sa demande serait repoussée par une exception de dol, à laquelle le demandeur ne pourrait opposer une réplique de dol; il est juste qu'à raison de sa propre fraude il ne puisse réclamer le bénéfice du contrat (^3). De même aucun des contractants

(8) Arg. D. h. t., L. 5, L. 6. — (9) Arg* I>. 4, 2, quodmetus causa j L. 21, $ 5 inltio. (10) D. 19, l,deA.B.et F.,L. 11, §5.— (H) D.18, l^decontr.empt.^L.e»,^!. (12) D. 19, 1, de A. S. et Fs« L. 18, $ 4. (18) D. 44, 4, di doli mli eofcept.y L. 4, S 13*

150 DES OBUGATIONS. - S 876.

ne dispose d'une action pour demander soit la rescision du contrat et la restitution de ce qu'il a déjà payé^ soit des dommages et intërâtsCl^) ; son action serait encore repoussée par une exception de dol ; comme il est personnellement coupable de fraude, il n'a pas qualité pour se plaindre du dol de la partie adverse (^S). En résumé, la statu quo sera toujours maintenu, que le contrat n'ait encore reçu aucune exécution, ou bien qu'il ait été exécuté des deux côtés ou d'un seul.

IV. Voies de droit. Le dol donne lieu à Faction (16) et i l'exception (l?) de dol, ainsi qu'à l'action naissant du contrat si celui-ci est de bonne foi(lS). L'action de dol est arbitraire (i®) dans le sens indiqué précédemment (^). Mais surtout elle est infamante; le défendeur condamné encourt l'infamie (^i). C'est pourquoi l'action de dol est subsidiaire à toute autre y oie de droit (^) et partant, s'il s'agit d'un contrat de bonne foi, la partie trompée ne peut 7 recourir, puisqu'elle dispose de l'action naissant de ce contrat (23). L'action de dol se prescrit par le court espace de deux ans(^); après ce délai, la partie trompée n'a plus qu'une action in factum pour obtenir la restitution du profit retiré du dol (25).

Docere*. débet is, qui objicit exceptionem {sdlicet dolij^ iolo malo actoris factum, nec sufficiet ei ostendere in re esse dolum (D. 44, 4, de doli mali except.^ L. 2, § 1).

Si quis yirginem se emere putasset, cum mulier venisset, et sciens errare eum yenditor passus sit, redhibitionem quidem ex hac causa non esse, yerum tamen ex empto competere actionem ad resolyendam emptionem, et pretio restituto mulier reddatur (D. 19, 1, de A. E. et T., L. 1, § 5).

Si duo dolo malo fecerint, inyicem de dolo non agent (D. Â. t., L. 36).

(14) D..A. t, L. 86; D. 60, H, de B. J., L. 154.

(16) D. 18, 1, de Cùntr, empt., L. 57, S 8. — (16) D. *. /., L. 1, S 1.

(17) I. 4, 18, de ewcept., S 1. — (18) D. 19, l.deA.B.et F., L. 82. (19) 1. 4, 6, de action., S 81. - (20) T. I, S 99.

(21) 1. 4, 16, deptena temere litiç., $ 2 initio. — (22) D. h. t.^ L. 1, S 1 et 4. Ç23) D.*./.,L.7,$8i.t- (24)C.A. ^,L.8.- (25)P.A.^.,L.28i.t

DBS CONVENTIONS* - $ 3T7. 151

§ 377. De la violence.

D* 4y 2, quoâ, metus causa geitum erU. C.2, 19 (20) de hiê^gmevimetuive causa çestasunt.

SoHLiEMAim, IHe Léhre vom Zwange, Rostock, 1861.

Krambr, De leer van den peychischen dwang in het burgerîijke Begt^ % 1-31, La

Haye, 1864.

ScHLOSSMANNy ZuT Lékre vom Ziponçe, Leipzig, 1874.

I. potions générales. Comme il a été explique dans la partie générale du Cours 0), la violence est physique ou morale, selon qu'elle résulte de la force matérielle ou de menaces. La violence morale exercée sur une partie contractante n'était pas prise en considération par Tancien droit civil (8); ce fut le préteur Octavius, un contemporain de Cicéron, qui frappa d'inefBcacité les conventions extorquées par des menaces et introduisit Faction de violence (^). Conformément à des explications antérieures (3), les menaces doivent avoir pour objet un mal â la fois considérable, imminent et injuste. Mais il n'est pas nécessaire qu'elles émanent de la partie adverse ; elles peuvent provenir d'un tiers, avec ou sans la complicité de la partie adverse ; il suffît que la convention ellemême soit entachée de violence (4); la partie qui se prétend violentée, doit seulement prouver qu'elle a été menacée par une personne quelconque (^). En effet, l'auteur des menaces est généralement inconnu (^); donc, si la partie violentée devait établir que les menaces proviennent de la partie adverse, on lui imposerait le plus souvent une preuve impossible et la partie adverse recueillerait le bénéfice du contrat, bien qu'elle soit presque toujours l'auteur ou le complice des menaces. On suit une autre règle pour le dol, parce que l'auteur de manœuvres frauduleuses est généra^ lement connu (^).

II. Ffets de la violence morale. Pas plus que le dol, la violence

(l) T. 1, J 76, 1. - (2) Cic, in Verrem H, lib. 3, c. 65. — (8) T. I, S 76, L (4) D.44,4,rf(f<Wi«wW«av<p<.,L.4,S33.-.(5) D.A.^,L.14,J8. . (6) Cf. $ 876, n.

152 DES OBUGATIONS. - $ 877.

morale ne rend la cooTention inexistante C7^ car elle n'exclut pas davantage le consentement ; celui-ci, tout en ayant été extorqué par les menaces» n'en a pas moins été donné ; on peut dire du contractant violenté : coactus voluit^ sed tame% voluifi^). Mais il peut demander la rescision du contrat (d), indépendamment de tons autres dommages et intérêts (l^), et cela sans distinguer entre une violence principale et une violence accessoire, car les menaces déterminent d'une manière générale à conclure un contrat que sans la violence ou n'eût conclu en aucune façon.

IIL Voies de droit naissant de la violence morale* La violence morale produit l'action (H) et l'exception (12) de violence [aetio et exeeptio quod metus causa) ^ l'action résultant du contrat extorqué si celui-ci est de bonne foi(i^), le bénéfice de la restitution en entier (14) et môme l'action (15) et l'exception (i^) de dol, car le dol entendu dans un sens large comprend la violence morale. L'action de violence est soumise à plusieurs règles spéciales :

h Elle est in rem scriptaO^; elle ne se donne pas seulement cœitre la partie adverse et contre le tiers coupable de violence, mais de plus contre un tiers détenteur quelconque de la chose extorquée (i^); elle suit cette chose entre quelques mains qu'elle passe.

£• L'action de violence est arbitraire (i^). Uarbitrium a pour objet la restitution de la chose extorquée et le payement de tous dommages et intérêts (^), sauf que le tiers détenteur de la chose extorquée n'est tenu que dans les limites du profit retiré de la violence (21). Mais, à défaut d'exécution de Varbitrium et en supposant l'action exercée dans l'année utile, un défendeur quelconque est condamné au quadruple des dommages et intérêts (22); le simple

(7) Apg. D. h. t., L. 21, S «. - (8) Cf. L. 21 cit., S 5 initio. — (9) C. A. t.j L. 7. (10) Apr. D. 18, 1, de contr. empt., L. 62, § 1. — (11) D. h. t., L. 9, % 3. (12) I. 4. 13, de exeept,, S 1. — (13) Arg. D. 19, \,deA.E.et F., L. 32. (U) D. *. t., L. 9, S 4. — a5) D. h. /., L. 14, S 13. (16) D. 44, 4, de doit mali eacept.j L. 4, S 33 imtio. (IT) D. A. L, L. 9, S 8 initio. Cf. d-dessus T. I, § 97, 2».

(18) D. A. t„ L. 14, S 5, y^ Unde quidam captioBus sit

(19) D. h. t., L. 14, S 4. — (20) D. h. t., L. 9, S 7, L. 12, pr.

(21) D. h. ^, L. 14, 5 3 initio. - (22) C. h. t,, L. 4 initio; D. h. t., L. 14, J 1 initio,

constitue rindemnitë, le triple supplémentaire la peine (^. Âpres l'année utile, Faction de violence ne se donne plus que pour le simple (24).

Sufficit... hoc docere metum sibi illatum vel yim... Nam cum metus habeat in se ignorantiam, merito quis non adstringitur ut designet, quis ei metum yel vim adliibuit (D. h. t.j L. 14, § 3).

Si donationis vel transactionis vel stipulationis yel cujuscumque alterius contractus obligationis confectum instrumentum metu mortis yel cruciatus corporis extortum vel capitales minas pertimescendo adito praeside proyinciae probare poteris, hoc ratum haberi secundum edicti formam non patietur (C. h. t.,L.7).

Quidam putant bona flde emptorem ab eo qui vim intulit comparantem non teneri nec eum qui dono accepit yel cui res legata est. Sed rectissime Viviano yidetur etiam hos teneri, ne metus, quem passus sum, mihi captiosus sit (D. A, t.^ L. 14, § 5).

§ 378. De la simulation.

C. 4, 22, plus valere quoi açitur quam quod simulate eoneipitur.

La simulation consiste à paraître youloir conclure une conyention qu'en réalité on ne yeut pas conclure (1). Une pareille con« yention est inexistante faute de consentement (^). Mais souyent, tout en simulant une certaine convention, les parties veulent en conclure une autre, qu'elles déguisent sous la première. Dans ce cas, la convention déguisée est valable, pourvu qu'elle réunisse les conditions qui lui sont propres; car à son égard existe le consentement des parties (3). Quelqu'un déclare vendre une chose, en stipulant le prix pour la forme ; la vente sera inexistante faute de prix véritable, mais il y aura donation si les conditions de celle-ci concourent; telle est la volonté des parties (4).

(24) Et snbsidiairement à toute autre action (C. h, ^, L. 4 i. f.).

(1) a. D. 44, 7, de 0. etÂ., L. 3, § 2. - (2) L. 8, J 2, cit.

(^ Cf. C. h. i.f rubrique.

(4) C. 4, 88, de contr. emfU^ L. 9. Cf. ci-après % 2Sn, III, 2<» initiq,

154 PBS OBLIGATIONS. - J 879,

§ 379. De la condition.

D. 85, 1, de eondieUmUmi et denumtratUmSbui...

BuFNOiRy Théorie de la conditUm dam les divers actes juridiques sufoont le droit

romain^ Paris, 1866.

VON ScHBUBLy BeitrOçâ mr Bearheitwng des rOmischen BecMs H, 2^ livraison,

$ 19^ et 75-90, Erlangen, 1871.

Wbndt, Die Lekre vom bedinçten Bechisgesch^ft naeh rômischem und heuHgem

MeeJUf Brlangen, 1872.

Adickbs, Zur Lekre von den Bedéngungen^ Berlin, 1876.

I. Notions. Cionsidërëe an point de vue des conyentions, la condition est la clause par laquelle l'efficacité d'une conyention est subordonnée à un événement futur et incertain. On divise les conditions de plusieurs manières : elles sont suspensives ou résolutoires, casuelles, potestatives ou mixtes, possibles ou impossibles soit physiquement, soit juridiquement. Ces différentes notions ont été expliquées dans la partie générale du Cours W. Il suffira d'ajouter quelques observations sar les conditions potestatives et sur les conditions impossibles.

1« Les conditions potestatives pures du côté du promettant, c'està-dire les conditions qui dépendent de sa volonté pure et simple (' si je veux '), annulent la convention (2), parce qu'elles détruisent le lien obligatoire; une obligation qui dépend de la pure volonté du débiteur, n'a aucun caractère juridique et partant il doit en être de même de la convention. Mais la condition peut être potestative mixte du côté du promettant, elle peut dépendre d'un fait qui est au pouvoir du promettant (3); si une pareille condition affaiblit le lien obligatoire, elle ne le détruit point. Lorsque quelqu'un a fait une promesse pour le cas où il se rendrait à Capoue, il est lié dès qu'il s'est transporté dans cette ville ; pour ne pas l'être, il doit s'abstenir du voyage. De môme, lorsque quelqu'un s'est engagé pour le cas où il ne se rendrait pas à Capoue, il est tenu par cela seul qu'il a fait ce voyage ; s'il veut ne pas être obligé, il doit se rendre à Capoue (3). Évidemment il est permis

(1) T. I, S 78. - (2) D. 45, 1, de V. 0., L. 46, $ 8. - (8) D. eod.^ L. 27, J 1,

d'ajouter à un contrat une condition potestative, mixte on pnre, du côte du stipulant; alors même qu'on a stipule purement et simplement, sans la clause ' si je veux \ on est libre de ne pas réclamer le payement; la clause ' si je veux ' est donc une superfëtation et non une condition véritable W.

2^ Les conditions physiquement impossibles ou contraires aux lois de la nature (' si vous livrez telle chose ', et la chose a péri — ' si coelum digito attigeris ') annulent aussi la convention (9 . Elles ne constituent pas de vraies conditions, faute d'être des événements incertains; ce sont des événements dont le non-accomplissement est certain et partant le contrat qui en dépend, est fatalement dépourvu d'effet, il est inexistant. Il faut en dire autant des conditions qui, à raison d'une disposition de la loi, ne peuvent s'accomplir en aucune façon (' si vous acquérez une route publique ')(^). Un autre groupe de conditions juridiquement impossibles est celui des conditions illicites ou immorales : on appelle ainsi les conditions qui consistent dans des faits possibles en eux-mêmes, mais contraires à une loi d'intérêt général ou aux bonnes mœurs, qui elles aussi sont d'intérêt général (quelqu'un stipule 1000 as ' s'il injurie un tiers '). Les contrats conclus sous des conditions illicites ou immorales sont aussi frappés denullitéC^), mais pour un autre motif que dans les deux cas précédents : la prestation convenue a un but illicite ou immoral ; pour l'effectuer, il faudrait violer une loi d*intérêt général; or, la loi ne peut sanctionner des contrats qui blessent ses dispositions d'intérêt général, n suit de là que pour savoir si une condition est vraiment illicite ou immorale, il faut rechercher si elle imprime à la prestation convenue un but illicite ou immoral, contraire à une loi d'intérêt général ou aux bonnes mœurs. Par application de ce principe, est nulle la stipulation faite pour le cas où l'on commettrait un délit (8) et même pour le cas où Ton ne commettrait pas un délit (d) ; la première stipulation tend à faire commettre le délit, la seconde

(4) D. eod., L. 48. — (5) I. 8, 19, de inut, sHpuU, % 11 initio.

(6) D. 46, 1, de F. 0., L. 137, § 6. — (7) D. 2, 14, depact., L. 7, J 3.

^) Arg. D. 45, 1, de F. 0.^ L. 123. — (9) D. 2, 14, defoct.^ L. 7^ $ 3.

à se faire payer parce que Ton s'est abstenu de violer une loi pénale, ce qui est immoral. Est encore nulle la promesse faite pour le cas où Ton ne commettrait pas un délit (^^}, car le promettant devrait commettre le délit pour ne pas être obligé. Mais Ton promet valablement pour le cas où Ton se rendrait coupable d'un délit (11) ; ici la convention a pour but de détourner du délit par la menace d'une peine conventionnelle, ce qui est un but moral. Quant aux conditions immorales proprement dites, Tune des plus importantes est celle qui tend à interdire le mariage; le droit de se marier est conforme à la loi naturelle et il est immoral de vouloir priver quelqu'un d'un pareil droit. Sont donc nulles la promesse faite pour le cas où l'on se marierait et la stipulation faite pour le cas où l'on ne se marierait point (12); la première firappe le mariage d'ane peine, la seconde attribue une prime au célibat. Mais, dans le nouveau droit romain, la condition qui tend à interdire le convoi en secondes noces n'est pas réputée immorale (l^), caries seconds mariages sont vus avec défaveur.

n. EfftU. a) it la condition suspensive.

P Étant donné une condition suspensive, aussi longtemps qu'elle n'est ni accomplie, ni défaillie, elle suspend l'existence même des obligations que la convention est destinée à produire ; provisoirement il n'y a pas d'obligation, rien n'est dû (14), par la raison que le sort du contrat reste douteux. En conséquence, si le promettant paye pendente condicione, il peut répéter par la con^ dictio indehiti ce qu'il a payé (15), car il a payé un indu. Ce droit de répétition suppose toutefois qu'il a fait le payement par erreur, c'est-à-dire dans la conviction qu'il était débiteur pur et simple (15); s'il savait être débiteur conditionnel et que malgré cette connaissance il ait payé, il a voulu renoncer au bénéfice de la condition et faire une libéralité au stipulant (i^). Mais le stipulant n'en a pas moins une créance conditionnelle, une créance

(10) Apg. D. 45, 1, de V. 0., L. 123. — (11) D. eod., L. 121, % 1. (12) Arg. D. h. t.f L. 22. - (13) Nov. 22, c. 44, pr.

(14) D. 20, l,d$piçnor.^ L. 13, $ 5 inîtio.

(15) D. 12, 6, deeotulict, indeb.^ L. 16, pr. initio. — (16) D. eod.^ L. 1, $ 1 i. f,

DBS CONVENTIONS. - S 319. iSl

qui doit produire ses effets si la condition s'accomplit; il a Tespoir de devenir créancier; spes est debitum iri(^'^. C'est pourquoi le promettant ne peut plus se rétracter et, pour Fëventaalitë de Taccomplissement de la condition, il doit apporter à la garde et à la conservation de la chose les soins exigés du débiteur pur et simple. Il est aussi tenu de laisser s'accomplir une condition casuelle conformément à sa nature ; si elle défaillit par son fait, il doit réparer le dommage résultant de sa faute; en d'autres termes la condition quoique défaillie est réputée accomplie (18) et le promettant doit payer la dette qu'il avait contractée sous condition. Le stipulant peut encore faire des actes conservatoires de sa créance éventuelle, par exemple exiger une caution du promettant qui menace de devenir insolvable ou de quitter le pays(i^). Enfin, si l'une des parties décède penieifUe condidone^ l'obligation conditionnelle naissant du contrat se transmet activement ou passivement aux héritiers du défunt (20).

2"* Si la condition se réalise, les obligations que le contrat avait pour but de créer, arrivent à l'existence et sont en même temps exigibles (21). Mais en outre la condition rétroagit jusqu'au jour du contrat; celui-ci est censé avoir été conclu d'une manière pure et simple, il produit tous les effets d'un contrat pur et simple (22). Cette rétroactivité se fonde sur la volonté présumée des parties ; celles-ci ont voulu que l'événement dont elles faisaient dépendre le contrat, venant à se réaliser, le contrat produisît les mêmes effets que s'il avait été conclu sans condition. Cette rétroactivité s'applique au commodum et au periculum ainsi qu'au transfert de la propriété. — En premier lieu, le créancier a droit au commodum rei à partir du jour du contrat, notamment à l'alluvion qui a accru le fonds pendente condicione et aux fruits de la chose depuis le contrat. Mais il supporte aussi le periculum rei. Si la chose due est diminuée ou détériorée pendente condicione par

(l'T) I. 8, 15, de r. O.j S 4 i. f. - (18) D. 50, 17, de B. /., L. 161.

(19) Arg. D. 20, 1, depiçnor,, L. 13, $ 5 1. f., et D. 5, 1, dejudic., L. 41.

(20) I. 3, 19, de inut. stipuU, S 25. — (21) Cf. D. 50, 16, de V. S., L. 213, pr. (22) D. 20, 4, quipotiores, L. 11, $ 1 i. f.

158 BBS OBLIGATIONS. — S d1^«

suite d'un accident, le débiteur se libère en la livrant dans Tëtat où elle se trouve, sauf que dans les conventions bilatérales qui, comme le louage, ont pour objet la jouissance d'une chose ou des services moyennant un certain prix, il perd dans la même proportion son droit au prix (^). Si toute la chose a péri accidentellement je?«^u2^^^ condicione^ le contrat est infirmé faute d'objet dès l'instant de la perte; la condition ne peut donc plus utilement s'accomplir et encore moins rétroagir; s'il s'agit de conventions bilatérales, les deux parties sont réciproquement libérées de leurs obligations (^h — En second lieu, lorsque pendente condidone la chose a été livrée, la propriété du tradens est révoquée de plein droit impleta con^ dicione et avec elle s'éteignent les droits réels qu'il a pu concéder sur la chose, puisqu'ils émanaient d'un propriétaire révocable (25). Vaccipiens acquiert maintenant la propriété i^) et celle-ci rétroagit jusqu'au jour de la tradition, comme dans le cas d'un contrat pur et simple; il est censé avoir été propriétaire dès l'instant de la tradition (^ et les droits réels qu'il a concédés depuis lors sur la chose, deviennent valables (28). — Toutefois, ainsi qu'il a été expliqué dans la partie générale du Cours (2^), les conditions potestatives sont dépourvues d'effet rétroactif.

3» Si la condition défaillit, le contrat est considéré comme non avenu (9^).

b) De la condition résolutoire.

V Tant que la condition résolutoire est en suspens, le contrat principal, la vente par exemple, produit tous ses effets, car il est pur et simple (31), sauf qu'à raison de la condition résolutoire ajoutée au contrat, la tradition ne peut transférer à Vaccipiens

(23) Cf. ci-desBus T. H, S 299. - (24) S 299, 1, 1°. — (25) Cf. ci-des8us T. I, S211, l».

(26) D. 41, 2, de A. v. A. P., L. 38, S I i. f. - (21) D. 12, 1, ds reb. cred., L. 8.

(28) D. 24, 1, ^ donat. inUr V. et U., L. Il, S 9. Voyez en ce sens Sbll (W.), Uber bedingte Tradttionen, § 12, 13 et 16, Zurich, 1839. Cf. db SAViaNT, System ni, % 120 initio. Contra Vangbrow, I, J 95, Anm,, n» II, 2», et BupNora, cité, p. 407^16. — (29) T. I, % "78, IH, 1« i. f.

(30) D. 18, 6, de P. et C. B. F., L. 8, pr.,T^ quod si Bub condicione nec

Btipolatio. — (31) D. 18, ^^dein diem addkt., L. 2, S 1-

DES œNVBNTIONS. — S 379. 159

qu'une propriété révocable (3^). Mais, à côté du contrat principal se place la convention conditionnelle qui a pour objet la résolution du contrat principal. Cette convention a les effets ordinaires d'une convention conclue sous condition suspensive; la condition suspend l'existence des obligations que la convention accessoire a pour but de créer ; mais celui qui a stipulé la résolution, n'en a pas moins une créance conditionnelle ou l'espoir de devenir créancier, avec les différents effets indiqués ci-dessus pour la condition suspensive. 2« Si la condition résolutoire se réalise, le contrat principal est résolu avec effet rétroactif; il est censé ne pas avoir été conclu (33) et les parties doivent être rétablies dans l'état où elles se seraient trouvées si elles n'avaient rien fait (34). L'intérêt de cette rétroactivité concerne encore le commodum et le peHculum^ ainsi que le transfert de la propriété. — Le créancier de restitution a droit à la chose avec tous ses accessoires (38) et au commodum rei à partir du jour du contrat, par exemple à l'alluvion et aux fruits (36). Réciproquement il supporte le periculum m; mais, si toute la chose a péri par accident pendente condicione^ la convention relative à la résolution du contrat principal est infirmée faute d'objet dès l'instant de la perte et le contrat principal devient définitif (3T). — En ce qui concerne la propriété transférée d'une manière révocable à Vaccipiens pendente condicione, elle est révoquée, conformément à sa nature, par l'accomplissement de la condition résolutoire (3B) et avec elle s'éteignent les droits également révocables concédés par Vaccipiens (^); la chose retourne de plein droit au tradens, sans qu'il soit nécessaire de la lui retransférer par une nouvelle tradition, et il peut la revendiquer contre tout détenteur (40). Mais de plus sa propriété rétroagit au jour de la

(32) Cf. ci-dessus T. I, S 211, 1«. — (83) D. 41, 3, de usurp. et usuc.f L. 19. (34) L. 19 cit.; D. 18, 3, de lege commiss., L. 5. — (85) Arg. D. eod.^ L. 6, S 1. (36) Vatic.fraçm. 14 initio. — (37) P. 18, 2, de in diem addict.^ L. 2, J 1, L. 3. (88) Arg. D. 39, 6, de mortis causa donat.y L. 29, D. 13, 7, depigner. act.j L. 13, pr., et D. 6, 1, de rei vind., L. 41, pr.

(39) D. 18, 2, de in diem addict., L. 4, § 3; D. 20, 6, quib. mod. pignus solv.^ L. 3; D. 39, 3, de aq, et Oq. pîuv. arc.^ L. 9, pr.

(40) D. 39, 6, de mortis causa donat., L. 29; D. 13, 7, depigner. act.^ L. 13, pr, Cf.d-dessoBT.IjS^ll»!''*

160 DBS OBLIÔATIONS. - S 379.

tradition; il est censé ne l'avoir jamais perdue et les actes de propriété émanés de lui pendente condicione sont validés rétroactivement (^i). Seules les conditions potestatives ne rétroagissent point (42).

3<» Si la condition résolutoire défaillit, la convention relative à la résolution du contrat principal est considérée comme non avenue et le contrat principal devient définitif (43).

niam.. stipulationem ' si volueris, dari? ' inutilem esse constat (D.45, l,(fe V. 0.,L. 46, §3).

Si impossibilis condicio obligationibus adjiciatur, nihil valet stipulatio (I. 3, 19, de inut. stipula § 11).

Cum quis sub hac condicione stipulatus sit, si rem sacram aut religiosam Titius vendiderit vel forum aut basilicam (44) et hujusmodi res, quae usibus publiAs in perpetuum relictae sint : ubi omnino condicio jure impleri non potest vel id facere ei non liceat» nullius momenti fore stipulationem, perinde ac si ea condicio, quae natura impossibilis est^ inserta esset (D. 45, l^ de V. 0., L. 137, § 6).

Si ob maleficium ne fiât promissum sit, nulla est obligatio ex hac conventione (D. 2, 14, depact^ L. 7, § 3).

Sub condicione debitum per errorem solutum pendente.. condicione repetitur (D. 12, 6, de condict. indeb.^ L. 16, pr.).

In jure civili receptum est, quotiens per eum, cujus interest condicionem non impleri, fiât quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset (D. 50, 17, deJl.J., L. 161).

Cum.. semel condicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempère, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset (D. 20, 4, quipotiores, L. 11, § 1).

(41) Axg. D. 39, 3, deaq. et aq. pluv. arc., L. 9, pr. Voyez en ce sens Scheurl, cité, S 68 inido. Cf. Sbll (W.), Ueber àedinçte Traditionen, $ 39, et os Savignt, i9y<<^i»ni,S120,p. 164.

Contra Vanqbbow, I, $ 96, Ânm.^ et Bufnoir, dté, p. 479-484.

(42) D. 20, 6, quib, mod. pigmu solv,, L. 3 i. f. Cf. ci-après $ 471.

(43) D. 18, 2idein diem addicL, L. 6, pr. initio. — (44) Une halle publique.

DBS œNVENTIONS. — S 379-380. 161

UbL.pura venditîo est (^5)^ Julianus scribit hune, cui res in diem addicta est, et usucapere posse et fructus et accessiones lucrari (D. 18, 2, de in diem addict., L. 2, § 1).

Si..condicio emptionem resolvit,.. eo génère rétro acta venditio*. venditio proprie dici non potest (D. 41, 3, de nsurp. et %mc.^ L. 19).

§ 380. Du terme.

VOM SCHBUBL» onTTage dté 60 tôte du paragraphe précèdent, % 6-18 et 75-90.

I. Notions. Considéré au point de vue des conventions , le terme est la clause qui restreint la durée d'une convention par un événement futur et certain. On distingue un terme suspensif et un terme résolutoire, un dies certus an, certm quando*, et un dies certus an, incertus quando*. Ces notions ont été expliquées dans la partie générale du Cours (l). L'ancien droit romain annulait les conventions faites post mortem promit'^ tentis 'oel stipulantis(^)j par le motif inexact que l'obligation n'aurait pas pris naissance entre parties (3) et que dès lors elle ne pouvait se transmettre aux héritiers. On admettait seulement les conventions faites pour l'instant du décès de l'un des contractants, cum monar(^). Celui qui voulait stipuler post mortem suam, s'adjoignait un adstipulator ; à Tégard de ce dernier le contrat était valable, puisqu'il avait stipulé post mortem alterius; il avait donc action contre le promettant après le décès du créancier véritable et, comme mandataire de celui-ci, il devait compte aux héritiers du produit de la poursuite (5). De son côté, celui qui voulait promettre jt?o^< mortem suam^ s'adjoignait un adpromissor; après le décès du débiteur véritable, V adpromissor était soumis à l'action du stipulante^) et, comme mandataire, jouissait d'un recours contre les héritiers du débiteur TO. Justinien valida les

(45) 8ed iub condicione resolvUur,

(1) T. I, S 79. — (2) Gaius, III, 100 initio et 158. — (8J Gaius, m, 158 i. f.

(4) 1. 8, 19, de inut. ttipuL, S 15.

(5) Gaius, El, 117, ▼*■ adsttpuUUorem vero

(6) Cf. Festus, V® Adpromissor. — (7) Arg. Gaius, III, 187 initio.

contrats faits post mortem promittentis i^el stipulantisi^). Ainsi disparurent les adstipulatores^ mais les adpromissores se maintinrent comme cautions.

II. Effets, l*" Du terme suspensif. A la diflfërence de la condition, le terme ne suspend que l'exigibilité de l'obligation et non son existence ; l'obligation se forme immédiatement, parce qu'il n'y a aucune incertitude sur le sort du contrat; mais le créancier ne peut pas encore réclamer le payement W. Il s'ensuit que si le débiteur à terme paye avant l'échéance, fût-ce par erreur, il n'est pas admis à répéter par la condictio indehiti ce qu'il a payé(iû), car la chose payée formait un debitum. Le terme étant expiré, la dette devient exigible (H). Mais le terme ne rétroagit point, car les parties ont précisément voulu exclure les effets de la convention pendant la durée du terme (12). C'est une nouvelle différence entre la condition et le terme.

2» Du terme résolutoire. Dans le cours du terme résolutoire, la convention produit tous ses effets (13), sauf que la tradition transfère seulement à Vaccipiens une propriété révocable (14). A l'arrivée du terme, le contrat est résolu et partant cesse d'avoir de l'effet pour l'avenir (15) ; la propriété révocable de Vaccipiens s'éteint conformément à sa nature et avec elle périssent les droits réels qu'il a pu concéder sur la chose, puisqu'ils émanaient d'un propriétaire révocable; la chose retourne de plein droit à son ancien maître (1^). Mais le terme résolutoire ne rétroagit point; les effets que le contrat a déjà produits, restent acquis (l*?) et la propriété ne retourne à son ancien maître que pour l'avenir.

In diem debitor adeo débiter est, ut ante diem solutum repetere nonpossit(D. 12, 6, decondict. indeb., L.IO).

(8) 1. 3, 19, de inuU stipul., % 13 i. f.

(9) I. 8, 15, de V. 0., ^ 2, 7*» Id aatem Cf. ci-dessus T. Il, ^ 290, 1».

(10) D. 12, 6, de condict. indeb., L. 10.

(11) I.3,15,efeF. 0., S2,v»-Idautem — (12) D.31, rftffe^.2«,L.48, $2.

(13) D. 45, 1, de V. 0., L. 56, S 4 initio. - (14) Cf. ci-dessus T. I, $ 211, 1^ (15) D. 45, 1, de V. 0., L. 56, § 4 initio. - (16) Cf. T. I, S 211, 1«.

(17) Arg. D. 31, flte leg. 2^, L. 43, § 2.

DBS CONVENTIONS. — § 881-382. 163

§ S&l. Du mode.

C. 8, 54 (55), de donationibus quae sub modo., co^ficiufUur. VON SCHEURL, ouvrage cit^ en tête du J 819, J 71-90.

Ajouté à une convention, le mode est nne clause accessoire par laquelle une charge est imposée à l'acquisition d'un droit de la part de l'un des contractants (l). Comme il a été expliqué dans la partie générale du Cours (^)y le mode a pour effet caractéristique de créer une obligation à charge de l'acquéreur d'un droit. Cette obligation peut être poursuivie par Vactio ex stipulatu^) ou par l'action naissant du contrat principal s'il est de bonne foi (8) ; de plus, si le débiteur du mode a reçu la prestation à laquelle il avait droit, si par exemple la donation modale a été exécutée, il y a lieu à l'action praescriptis verbiSj car la prestation faite en vue de l'exécution du mode constitue un contrat réel innoméC^). Dans le cas d'une donation modale, le donateur peut aussi révoquer la libéralité pour cause d'inexécution des charges (^).

y. De rinTttlidlté dei oonventions; S 382.

Les conventions qui ne réunissent pas les conditions requises pour leur validité, sont tantôt inexistantes ou nulles, tantôt simplement annulables, rescindables ou inefficaces. La partie générale du Cours indique les cas appartenant à chacune de ces deux catégories, et les règles qui leur sont applicables (i). Il ne reste à considérer ici que les conventions conclues par une personne incapable ayant une volonté, mais une volonté insuffisamment éclairée (mineurs âgés de sept ans, faibles d'esprit ou prodigues sous curatelle). Dans ces cas, la convention n'est pas inexistante, elle est frappée d'une simple inefficacité (2). Encore cette inefficacité n'est^elle que relative ; elle existe seulement vis-

S 881— (1) Cf. ci-deBsus T. I, S 80. - (2) C. 8, 53 (54), efe donat., L. 9. (3) D. 18, 1, de cofUr. empt.^ L. 41, pr. — (4) C. 8, 58 (54), de donat, L. 9. (5) C. A. <., L. 3, pp. (L. 8 initio). S 382-(l) T. I, S 81-82. - (2) Arg. 1. 1, 21, de auctor. tut., pr. i. f.

164 DES OBUGATIONS. — J 382-382bii.

à-vis de Tincapable; la partie adverse ne peut s'en prévaloir, puisque à son égard la convention ne renferme aucun vice(^). Si donc la convention est maintenue par le tuteur ou le curateur de rincapable^ la partie adverse sera tenue de l'exécuter (S). Mais, lorsque le tuteur ou le curateur maintient la convention, celle-ci est soumise au droit commun ; si elle est bilatérale, elle oblige aussi l'incapable et, dans les limites à indiquer ci-après, l'incapable doit commencer par exécuter ses propres obligations avant de poursuivre l'exécution de celles de la partie adverse W. Dans tous les cas, la convention conclue par l'incapable dont la volonté n'est pas suffisamment éclairée, produit à sa charge une obligation naturelle, dont les effets ont été axés ailleurs (^). Au reste la convention conclue par un incapable quelconque, même par celui qui est dépourvu de toute volonté, l'oblige civilement à restituer le profit qu'il en a retiré W ; car personne ne doit s'enrichir aux dépens d'autruiC^).

Si quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus : nam qui émit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat (D. 19, 1, de A. E. et V., L. 13, § 29).

Pupillus.. tamen obligabitur in quantum locupletior factus est : nam in pupillum.. actionem in quantum locupletior factus est dandam divus Plus rescripsit (D. 26, 8, de auct. et cens. tut. et curât., L. 5, pr.). Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem (D. 12^ 6, de condict. indeb., L. 14).