I. De la olau«e pénale

Kbbstbn, De poena convmtionalif Leipzig, 1889.

§ 307. Notions générales.

1« La clause pénale {poenae stijmlatio) est une convention accès* soire par laquelle un débiteur promet quelque chose pour le cas où il manquerait à son obligation (i). Elle présente un double ayantage. Elle assure d'abord l'exécution de l'obligation principale par la menace d'une peine ; le débiteur sait qu'à défaut de s'acquitter de sa dette, il encourra une peine; cette menace doit le déterminer d'une manière spéciale à remplir son obligation (^). Ensuite, la clause pénale dispense le créancier de la preuve difficile des dommages et intérêts, dans le cas où le débiteur ne satisfait pas à son engagement ; elle le soustrait a une estimation du dommage de la part du juge, dont l'évaluation a toujours quelque chose de subjectif et partant d'arbitraire (^). La clause péna]ie est essentiellement une convention accessoire; elle garantit l'exécution d'une autre obligation. Il en résulte que si celle-ci est nulle, la clause pénale l'est également W; Taccessoire suit le principal. En ce qui concerne la forme de la clause pénale, il suffit d'un simple pacte, si la clause est ajoutée à un contrat de bonne foi ; mais, si elle est ajoutée à un contrat de droit strict, une stipulation est nécessaire (5). En fait, les Romains n'employaient guère que la stipulation, même à l'occasion des contrats de bonne foi.

(1) L 3, 19, de inut. stipul., S 19. — (2) C. 2, 55 (56), de recept., L. 1.

(3) 1. 3, 15, de F. 0., J 7. - (4) D. 45, 1, di F. 0., L. 69. - (5) Cf. ci-ftprèB $ 332,2».

2<» Avec la clause pënale, destinée à assurer Texécution d'une obligation, il ne faut pas confondre la stipulation pénale par laquelle on stipule une peine indépendamment de toute convention principale. (Je promets de vous payer 1000 as si je ne vous livre pas tel cheval, sans vous avoir promis ce cheval) ou bien dans le but de couvrir le vice d'une autre convention (Je promets de ne pas labourer mon fonds et de vous payer 1000 as si je le laboure). Dans le cas d'une clause pénale, il existe une double obligation, l'une principale et l'autre accessoire, et la nullité de la première entraîne celle de la seconde. La stipulation pénale ne crée qu'une obligation de payer la peine, et cette obligation a un caractère principal ; elle est valable malgré l'absence ou la nullité d'un autre engagement (^).

Si boipo mortuus sit, sisti non potestH) nec poena rei impossibilis committetur, quemadmodum si quis Stichum mortuum dare stipulatus, si datus non esset, poenam stipuletur (D. 45, 1 , i^ V. 0. , L- 69).

§ 308. A quel moment la peine est encourue.

La clause pénale est une promesse conditionnelle, et la condition à laquelle elle est subordonnée, consiste dans l'inexécution d'une obligation. Dès lors, pour savoir à quel moment la peine est encourue, il faut se demander quand il y a inexécution de l'obligation principale. Si celle-ci consiste à ne pas faire, la peine est évidemment encourue lorsque le débiteur a fait ce dont il devait s'abstenir (1). Dans le cas où l'obligation principale consiste à donner ou à faire, il y a lieu de distinguer si elle est à terme ou pure et simple. Si elle est à terme, la peine est encourue par cela seul que le terme échoit sans que le débiteur ait rempli son obligation ; il n'est pas nécessaire qu'il ait été sommé de payera). En

(6) Cf. D. 45, 1, de F. 0., L. 115, % 2.

(7) Si quelqu'un promet sous clause pénale de produire en justice un esclave décédé, cet esclave ne peut être produit.

(1) D. 45, 1, de V. 0., L. 122, % 6.

(2) C. 8, 87 (38), d^ cotUr. et commUt. it^ul., L. 12.

effet, le débiteur a promis la peine pour le cas d'inexëcution de l'obligation, donc pour le cas où il ne payerait pas dans le délai convenu; or, cette condition est réalisée lorsque, le jour de l'échéance, le payement n'a pas été effectué, peu importe qu'il n'y ait pas eu de sommation ; la convention fait la loi des parties. Si l'obligation de donner ou de faire est pure et simple, le créancier a le droit de réclamer la peine des que l'obligation ayant pu être exécutée, ne Ta pas été (3); mais le débiteur peut éviter la peine en exécutant l'obligation principale avant la Utis con^ testatioW^ car, moyennant cette exécution, la condition de la clause pénale est défaillie. Au reste, il est indifférent que l'obligation pure et simple ou à terme n'ait reçu aucune exécution, ou bien qu'elle ait été exécutée en partie (^). La peine est stipulée pour le cas où l'obligation ne serait pas exécutée ; or elle n'est pas exécutée, si elle ne l'est qu'en partie.

Sancimus, ut, si quis certo tempore facturum se aliquid vel daturum... promiserit et addiderit, quod, si statuto tempore minime haec perfecta fuerint, certam poenam dabit, sciât minime posse ad evitandam poenam adjicere, quod nuUus eum admonuit : sed etiam citra uUam admonitionem eidem poenae pro tenore stipulationis âet obnoxius, cum ea quae promisit ipse in memoria sua servare, non ab aliis sibi manifestari poscere debeat (C. 8, 37 (38), de contr. et eommitt. stipuL, L. 12).

Intra quantum autem temporis, nisi detur quod arbitur jusserit, committatur stipulatio, videndum est. Et si quidem dies adjectus non sit, Gelsus scribit libre secundo digestorum inesse quoddam modicum tempus : quod ubi praeterierit, poena statim peti potest : et tamen, inquit, et si dederit ante acceptum judicium, agi ex stipulatu non poterit (D. 4, 8, de recept.j L. 21, § 12].

(8) D. 45, 1, de V. 0., L. 115, J 2. — (4) D. 4, 8, de recept, L. 21, % 12, (5) D. 19, 1, de A, B, et F., L. 47.

44 DBS OBLIGATIONS- - S 909.

§ 309. Effets de la peine encourue.

1« La peine étant encourue, le créancier est généralement libre de poursuivre, à son choix, l'exécution de Tobligation prin«cipale ou le payement de la peine U). Il va de soi qu'il a le droit de réclamer la peine ; s'il le fait, le débiteur ne peut pas offrir d'exécuter l'obligation principale, ni réclamer une réduction de la peine, pas même s'il a satisfait partiellement à son obligation; pareille prétention est contraire au contrat i^). Mais le créancier a aussi le droit de s'en tenir à l'obligation principale ; la peine est établie dans son intérêt et dès lors il lui est permis d'y renoncer (S), II prendra ce parti si les dommages et intérêts, dus de plein droit du chef de l'inexécution de l'obligation principale, sont supérieurs au montant de la peine. Mais le créancier ne peut pas cumuler la poursuite de la dette principale et celle de la peine ; la peine étant stipulée pour le cas d'inexécution de l'obligation principale, il serait contradictoire de demander à la fois l'exécution de cette obligation et la peine convenue pour le cas d'inexécution W, Par dérogation à ces règles, on peut convenir que la peine aura le caractère d'un dédit, de sorte que le débiteur ait le droit de se désister de l'obligation principale par le payement de la peine. Dans ce cas, le principal est seul dû, et il ne l'est pas même d'une manière absolue, puisque le débiteur a la faculté de se libérer en payant le dédit. En sens opposé, la peine peut être stipulée pour le simple retard apporté à l'exécution de l'obligation principale et alors le créancier est admis à cumuler l'une et l'autre (^); la peine ainsi stipulée tient lieu non pas de l'exécution de l'obligation principale, mais de son exécution à l'époque convenue. Mais ces dérogations au droit commun exigent une convention spéciale.

Z" Comment la peine est-elle encourue lorsque, dans l'obliga-tion garantie par la clause pénale, interviennent plusieurs débi-

(1) C. 2, 8, depact,, L. 14. - (2) Arg. D. 19, \,deA,E.et F., L. 47, (3) Arg. D. eod,^ L. 28 initio. — (4) Cf. L. 28 1. f., cit. (5) D. 45, 1, de V. 0., L. 115, J 2 i. f.

DBS OBLIGATIONS BN GâNÉRAL. - $ d09. 4$

tenrs ou plusieurs créanciers? Nous supposons une obligation principale divisible et non solidaire ; les cas où la dette est soit indivisible, soit solidaire, appartiennent aux théories de Tindivisibilitë et de la solidarité des obligations (^). Pas de difSculté si, au moment de Tinexécution de l'obligation, celle-ci ne comprenait encore qu'un seul débiteur et un seul créancier et que plus tard le débiteur ou le créancier soit venu à décéder en laissant plusieurs héritiers. Dans l'espèce, la peine est due par chaque héritier du débiteur ou à chaque héritier du créancier, en proportion de sa part héréditaire ffl. En effet, elle a été encourue pour le tout visà-vis du it cujus; au décès de celui-ci, l'obligation de la payer est devenue une dette ou une créance héréditaire, et il est de principe qu'une semblable dette ou créance se divise entre les héritiers en proportion de leurs parts respectives dans la succession, sauf si elle est indivisible, et ici elle est divisible. Mais si, lors de Tinexécution de l'obligation, il y avait déjà plusieurs débiteurs ou créanciers, soit originaires, soit en vertu de l'hérédité, et que l'inexécution ait eu lieu seulement de la part d'un débiteur ou visà-vis d'un créancier, la peine n'est due que par ce débiteur ou à ce créancier, pour une portion individuelle ou héréditaire (8). L'obligation principale étant complètement divisée entre les débiteurs ou entre les créanciers, il doit en être de même de l'obligation de payer la. peine; rien ne s'oppose à cette division (9).

Si pacte, quo poenam adversarium tuum promisisse proponis, si placito non stetisset, stipulatio subjecta est, ex stipulatu agens vel id quod in conventionem devenerat, ut flat, consequeris vel poenam stipulatione comprehensam more judiciorum exiges (C 2, 3, depacL^ L. 14).

(6) Cf. ci-après J 334, III i. f., et 338, III. - (7) Arg. D. 45, 1, de V. 0., L. 12, pr. 1. f.

(8) D. eod,^ L. 4, J 1. — (9) Voyez toutefois D. 10, 2,fam, ercisc, L. 25, S 13.

46 DES OBLIGATIONS. - S 3iO-811.

n. De la dation d'arrhes.

§ 310. Notions générales.

La dation d'arrhes est une convention accessoire par laquelle l'une des parties donne une chose à l'autre, afin de prouver l'existence et d'assurer l'exécution d'une autre convention. L'arrfae {arfhd) a donc un double but. Elle sert à la preuve d'une convention principale ; le fait de la dation d'arrhes atteste qu'une pareille convention est intervenue entre parties (i). Ensuite, l'arrhe assure l'exécution d'une convention principale (2); elle constitue une peine et même une peine pour les deux contractants, ainsi qu'il sera expliqué au paragraphe suivant. Comme la clause pénale, la dation d'arrhes est une convention accessoire, qui est nulle si la convention principale est nulle. Elle se parfait seulement par la remise de l'arrhe, c'est un contrat réel innomé(3).

§ 311. Effets des arrhes.

Pour déterminer les effets des arrhes, il faut distinguer si les arrhes ont été données après ou avant la perfection du contrat.

1" Lorsque l'arrhe a été donnée après la perfection du contrat, elle doit être rendue si le contrat reçoit son exécution 0) ou si son inexécution ne peut être reprochée à aucune des parties P); car alors elle a rempli sa mission en prouvant et assurant le contrat autant que possible, celui qui l'a reçue la détient sans cause. Mais, si le contrat demeure sans exécution par la faute de l'un des contractants, la partie adverse peut à son choix, comme dans le cas d'une clause pénale, poursuivre l'exécution de l'obligation principale en renonçant au bénéfice de la dation d'arrhes (3), ou

J 310 -(1) D. 18, 1, de contr. empt.y L. 35, pr.

(2) Varron, de lingua lat. V, 175 (éd. Mullbr).

(3) Arg. D. 19, 5, depraeser, verb,, L. 17, 5 5 initio.

S 311-(1) D. 19, 1, de A, E. et F., L. 11, S 6, v»» Ego illud

(2) C. 5, 1, de sponsaU^ L. 3. — (3) Arg. D. 18, 3, de lege commiss., U 6, pr.

DBS OBLIGATIONS BN GÉNÉRAL. - S 311-312. 4*7

bien se prévaloir de celle-ci en renonçant à l'exécution du contrat principal!^); dans la dernière hypothèse, la partie coupable perd Tarrhe donnée W ou doit rendre le double de Tarrhe recue(5). H n'est pas permis de cumuler les deux droits. Si les parties sont conyenues que l'arrhe aurait le caractère d'un dédit, mais alors seulement, chaque partie ne peut être poursuivie qu'en exécution de l'obligation principale, avec la faculté de s'en dégager par l'abandon de l'arrhe donnée ou par la restitution du double de l'arrhe reçue.

2* Lorsque l'arrhe a été donnée avant la perfection du contrat, et notamment à l'occasion d'un contrat qui devait encore être rédigé par écrit et ne devenir parfait que par la rédaction de cet écrit(^), l'arrhe est sujette à restitution si le contrat se parfaite) ; dans ce cas, elle a atteint son but. Mais, si l'une des parties se refuse à parfaire le contrat, elle perd l'arrhe donnée ou doit rendre le double de l'arrhe reçue (3) ; sans la dation d'arrhes, elle aurait pu se désister impunément.

m. Des interoeMdoiui.

D. 16, 1, et G. 4, 29, ad senaius consultum Velleianufn,

GiRTANNBR, Die BUrçschaft nach çemeinem CivilrechU, léna, 1850-1851. Hasenbalg, Die BUrgschaft des gemeinen Rechts, Dusseldorff, 1870, et Beitràge jur Lehre von der Intercessiottf Gœttingen, 1856.

§ 312. Généralités.

La notion de l'intercession acquit une certaine importance dans le droit romain lorsque les femmes furent déclarées incapables d'intercéder ; dès ce moment il s'agissait de préciser les actes juridiques auxquels s'appliquait cette incapacité. L'intercession [intercessio) est une convention conclue avec le créancier d'une autre personne, convention par laquelle on prend à sa charge la

(4) L. 6, pr., cit. — (5) Arg. C. 4, 21, deflde instrum., L. n, § 2 (L. 17 i. f.). (6) Cf. ci-après S 374, II, 2« initio. — (7) Arg. D. 19, 1, de A. E, et 7., L. 11, % 6. (8) C. 4, 21 y de fide insCrum., L. 17, S 2 (L. 17 i. f.). Cf. I. 3, 23, de empt. et vendit*) pr, i. f.

Googl(

48 DBS OBLIGATIONS. - $ 012.

dette de cette personnei^). Ainsi l'intercession suppose nne convention conclne avec le créancier d'un tiers. On n'intercède pas en contractant avec le débiteur d'un tiers; déjà en vertu du sens vulgaire du mot, on n'intercède pas pour quelqu'un auprès de lui'^méme, mais auprès d'une autre t>ersonne(^. Il faut ensuite que l'intercédant prenne à sa charge la dette d* autrui. Le payement de la dette d'autrai^ fût-ce animo donandi^ ne constitue pas une intercession, puisqu'on n'assume aucune obligation. On croyait devoir protéger la femme contre des obligations contractées pour autrui ; il n'était pas nécessaire de la protéger contre des payements et des donations ; on ne donne pas aussi facilement qu'on s'oblige (3). Les auteurs distinguent des intercessions privatives et des intercessions cumulatives.

!• L'intercession est privative quand le débiteur principal est exclu de l'obligation, ce qui peut se faire de deux manières. Ou bien on peut libérer le débiteur principal de la dette qu'il a déjà contractée, et s'obliger en son lieu et place par la voie de la novationW. Ou bien on peut intervenir en faveur de quelqu'un de façon à l'empêcher de s'obliger, en contractant purement et simplement pour soi, par exemple en empruntant soi-même l'argent destiné à autrui (5). La première espèce appartient à la théorie de la novation(6), la seconde ne réclame pas un examen spécial.

2^ L'intercession est cumulative quand le débiteur principal demeure tenu à côté de l'intercédant, et elle affecte aussi deux formes. L'une est la constitution d'une hypothèque pour la dette d'autruiC^); il en a été question précédemment (8); celui qui hypothèque une chose en sûreté de la dette d'autrui, s'oblige au moins sur cette chose ; l'un de ses biens est affecté au payement de la dette d'autrui(^). L'autre forme de l'intercession cumulative est le cautionnement, par lequel on s'oblige personnellement pour le

(1) Cf. D. h. t., L. 8, S 1 i. f. — (2) D. h. U, L. 19, pr.

(3) D. K, /., L. 4, % 1, Y^ S6d et si — (4) C. A. /., L. 4, pr. initio (L. 4 initio).

(5) L. 4, pr. 1. f., cit. (L. 4 initio). — (6) Cf. ci-après % 516. (7| C. A. t, L. 4, pr. i. f. (L. 4). - (8) T. 1, 5 262, 8o« (9) Cf. ci-dessus T. I, % 258, 2«.

débiteur principal ; un pareil intercédant prend le nom de caution {adpromissor)(^^). Le droit romain connaît de nombreuses espèces de cautions et de cautionnements : le vasW, le mndex^^) et le praesO^)^ qui intervenaient souvent dans Tancienne procédure et ont disparu plus tard, le spoTisor et le^depromissor^ qui sont aussi propres à Tancien droit romain (i^), enfin la fidéjussion, le constitut de la dette d'autrui et le mandat en faveur d'un tiers, qui se sont maintenus dans la législation de Justinien (§ 313-318) (l^).

Si tibi dénatura creditori tuo nummos numeraverit(^^), non intercedit : senatus enim obligatae mulieri succnrrere voluit, non donanti : hoc ideo, quia facilius se mulier obligat quam alicui donat (D. A. t., L. 4, § 1).

Senatus consultum locum habet, sive eam obligationem, quae in alterius persona constitit, mulier in se transtulerit vel participa^verît sive, cum alius pecuniam acciperet, ipsa se constituit ab initie ream, quod et in rerum earum pro aliis obligationibus admissum est(l'7) (C. h. <., L. 4, pr. (L. 4 initie)).

A) De la fidijusmn.

I. 3, 20, defidejussoribus. — D. 46, 1, et C. 8, 40 (41), de Jldejussoriàut et mandO'

tort'bus,

§ 313. Notions et espèces.

1» La âdéjussion ijidejussio) est une stipulation par laquelle on s'oblige accessoirement à payer la dette d'autrui(^). Elle emprunte son nom aux termes qui y étaient employés [Idem Jide tua esse

(10) Fbstus, de verb. signifie, v® Adpromissor ; D. 45, 1, ^ F. 0., L. 5, J 2.

(11) Festus, v« Vadem. — (12) Gaius, IV, 21. (13) Gajus, IV, 16. — (14) Gaius, III, 115-127.

(15) Voyez encore D. h, L, L. 17, 5 2. — (16) Sous-entendez ' mulier '. (17) n en est de même des hypothèques consenties par des femmes sur leurs biens pour les dettes d'autrul.

(1) Cf. I. h. t, pr. 4

jubés? — làemfidt mea esseju6eo)(^). Comme toutes les stipulationSy elle est de droit strict (S).

2» On distingue une fidëjussion principale et une arrièreâdéjussion. On peut même être arriëre-fidejusseur {Jldejussor succedaTietùs*) en deux sens diflFérents. On peut d'abord être fldëjusseur du fldéjusseur [^dejussor ^dejîissoris),c' esUêL^diregarsint du fldéjusseur principal vis-à-vis du créancier^. Une pareille caution a, par rapport à la caution principale, la même position que celle-ci par rapport au débiteur principal; le créancier a trois rangs d'obligés. Ensuite on peut être garant du débiteur principal vis-à-vis du fldéjusseur principal. Un tel cautionnement est sans efiet à l'égard du créancier; il intervient en faveur du fldéjusseur principal ; si celui-ci paye la dette, il a un recours contre le débiteur principal et contre son garant l'arriëre-fldéju8seur(5).

Pro fldejussore fldejussorem accipi nequaquam dubium est (D. A. t., L. 8, § 12).

Potest accipi fldejussor ejus actionis, quam habiturus sum adversus eum, pro quo fldejussi (D. h. t.^ L. 4, pr.).

§ 314. Conditions de la fidéjussion.

Les conditions d'une fldéjussion valable sont les suivantes : 1» Le fldéjusseur doit être capable de s'obliger, puisqu'il s'oblige à payer la dette d'autrui. Une incapacité spéciale frappe les femmes; il en sera parlé ci-après (l).

2» Il faut qu'il existe une obligation principale (2), sinon le cautionnement n'a pas d'objet ; l'obligation accessoire du fldéjusseur ne se comprend pas sans une obligation principale dans le chef d'une autre personne (8). Mais il est permis de cautionner toute espèce de dettes valables W, par exemple des dettes condition-

§ 313— (2) Gaius, m, 116 initio ; I. h. Ly § 7. — (3; Cf. ci-après S 394, 2o. (4) D. *. /., L. 8, J 12. - (5) D. h, t., L. 4, pr.

§ 314-(1) S 319-320- - (2) D. h. t., L. 29. - (3) Cf. D. 60, 17, de R. /., L. 178. (4) D. li. t., L. 1.

Belles, à terme, fatures ou naturelles. Dans les trois premiers cas, l'obligation du âdëjusseur est elle-même conditionnelle, à terme (^) ou future (^). Dans le quatrième, le âdëjusseur est tenu civilement; le créancier a une action contre lui, quoiqu'il n'en ait point contre le débiteur principal 0).

3» Le fldéjusseur ne peut pas s'engager d'une manière plus étendue que le débiteur principal ; le cautionnement, en tant qu'il dépasse l'obligation principale, manque d'objet; il ne se rapporte plus à une dette principale (^). Et, comme lafidéjussion était de droit strict, la violation de cette règle entraînait la nullité complète du cautionnement et non sa simple réduction au montant de l'obligation principale W. Pour le même motif, la âdéjussion était entièrement nulle si le fldéjusseur s'était engagé à payer autre chose que le débiteur principal, bien qu'il n'eût pas promis daYantage(i^). Mais le fldéjusseur peut évidemment s'obliger d'une manière moins étendue que le débiteur principal (il).

4» La fldéjussion doit se contracter dans la forme de la stipulation; les parties doivent consentir de vive voix, par une question du créancier et une réponse du fldéjusseur(l2).

Adhiberi autem fldejussor tam futurae quam praecedepti obligationi potest, dummodo sit aliqua vel naturalis futura obligatio {D.Lt.^L. 6, §2).

Fidejussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam débet is pro quo obligantur : nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re (L A. ^., § 5).

Si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino non obligari : in leviorem plane causam accipi possunt, propter quod in minorem summam recte fldejussor accipietur (D. A. ^, L. 8, §7),

(5) D. h. t., L. CT. — (6) D. h. L, L. 6, Ç 2.

(7) TnéoPHiLB, Paraphrase des 7. A. ^., § 1 initio ; arg. D. A. ^, L. 60 initio.

(8) I. h. t., § 5 initio. — (9) D. h, L, L. 8, § 7 initio. — (10) D. h, L, L. 42. (11) D. h. ^, L. 8, 5 7 initio. - (12) I. A. t., § 7.

S2 DBS OBLIGATIONS. - S 314-315.

Si ita fldejassorem accepero : ' qaod ego decem credidi, de ea 'pecania mille modios tritici flde tua esse jubés? \ non obligatur fldejussor, quia in aliam rem, quam quae crédita est, fidejussor obligarl non potest (D. A, t., L. é'i).

§ 315. Effets de la Jidéjtission.

La âdéjussion a pour effet d'obliger le fldéjusseur envers le créancier; celui-ci dispose de Vactio ex stipulatuO)^ qui est de droit strict. Pour déterminer retendue de Tobligation du fldéjusseur, il faut avant tout consulter le contrat intervenu entre parties. Il est loisible au fldéjusseur de ne s'engager que jusqu'à concurrence d'une certaine somme, et la prudence peut lui commander de limiter ainsi son cautionnement pour se soustraire à des dommages et intérêts qui dépassent souvent d'une manière sensible le montant de l'obligation principale (2). A l'époque classique, le fldéjusseur se bornait parfois à promettre de payer ce que le créancier ne parviendrait pas à obtenir du débiteur [qtcod a debi^ tore servari non possit) (3) ; les modernes ont appelé une pareille Mèîxx^Bionfidejussio indemnitatis*. Dans ce cas, le créancier devait poursuivre en premier lieu le débiteur principal et pendant qu'il était solvable ; s'il avait négligé de le faire et que le débiteur fût devenu insolvable, le fldéjusseur était libéré; la condition du cautionnement était défailliez). Mais, depuis l'introduction du bénéfice d'ordre, les mêmes règles doivent être observées de plein droit, en vertu de la nature de la âdéjussion (^), et partant la clause prémentionnée ne présente plus d'utilité. Sauf convention contraire, le fldéjusseur est tenu exactement de la même manière que le débiteur principal (5). Ainsi :

I. Il n'est pas tenu à moins. Il est donc obligé solidairement, alors même qu'il a des cofldéjusseursW, et, comme l'hypothèque C^),

(1) Avg. Gaius, III, 116 initio, et I. h. /., 5 7. - (2) D. h. t., L. 68, S 1.

(3) D. h, /., L. 41, pr.; D. 45, 1, de F. 0., L. 116.

(4) Cf. ci-après le n« II, 1<», du présent paragraphe.

(5) D. 26, 7, de admin. tut, L. 32, pr. i. f. — (6) I. h. t., S 4 initio. (7) Cf. ci-dessus T. I, S 268.

le cautionnement garantit, outre la dette proprement dite, toutes les prestations accessoires que le âdëjusseur a prévues ou pu prévoir lors de la fldéjussion W.

n. Mais le âdëjusseur n'est pas tenu à plus que le débiteur principal et surtout il peut, en général, invoquer les mêmes exceptions (d), telles que les exceptions de dol et de violence compétant au débiteur principal P^^), Texception dilatoire fondée sur le terme ajouté à l'obligation principale (^i), l'exception du sénatus-consulte Macédonien dans ie cas d'un prêt d'argent fait à un enfant sous puissance 0^, celle qui résulte d'une remise de dette accordée au débiteur principaK^^), etc. Toutefois, le âdëjusseur ne dispose pas des exceptions purement personnelles au débiteur principal (^4), par exemple si le créancier a accordé à ce dernier une remise personnelle de la dette (^^), ni des exceptions contre lesquelles le cautionnement a eu précisément pour but de protéger le créancier; le âdëjusseur a d'avance renoncé à ces exceptiops. Quelqu'un se porte âdëjusseur d'un mineur, sachant qu'il est mineur; le débiteur principal se fait restituer en entier pour cause de minorité; son âdëjusseur ne proâtera point de la restitution (1^). Par contre, le âdëjusseur peut exercer trois bënéâces qui lui sont propres, savoir le bénéâce d'ordre créé par Justinien(l7)^ le bénëâce de division introduit par un re&crit d'Adrien (18) et le bénéâce de cession d'actions qui remonte aux premiers temps de l'empire (19).

!• Le bénéâce d'ordre ou de discussion [bene^cium ordinis vel excussionis") autorise le âdëjusseur poursuivi avant le débiteur principal à demander la discussion préalable de ce dernier(^). Mais il faut que le débiteur principal soit en état de payer au

(8) D. h. /., L. 58, s 1, L. 68, pr. — (9) L 4, U,de replicat., J 4 initio. (10) D. 44,}, de excepi.^ L. 7, Ç 1 initio. — (11) D. h. t., L. 67.

(12) D. 14, 6, de scto Jfaced,, L. 9, S 3 initio.

(13) L 4, 14, de replicat.j J 4, v*« Qua ratione peteretur.

(14) D. 44, 1, deeacept.j L. 7, pr. — (15) D. 2, 14, depaet.f L. 22. " (16) Paul, 1, 9, § 6. — (17) Nov. 4, c. 1.

(18) I. h. tf S 4, Y*« Sed ex epistula partes petere.

(19) Arg. D. h. i., L. 36, rubrique. — (20) Nov. 4, c. 1 initio.

moins une partie de la dette, sinon sa discussion n'a pas d'objetl^^). Le bénéfice se fonde sur unejidejussio indemnitatis" tacite (^) ; le ûdéjusseur est censé avoir promis seulement de payer ce que le créancier ne pourrait obtenir du débiteur principal. Pour ce motif, le âdéjusseur est libéré si le créancier a négligé de poursuivre le débiteur principal alors que celui-ci était encore solvable; le créancier supporte son insolvabilité 8ubséquente(23). A plus forte raison, si le ûdéjusseur a opposé avec succès le bénéfice et que le débiteur principal soit devenu insolvable après coup, le créancier doit-il supporter les suites de sa négligence (34).

2<» Le bénéfice de division {beneficium divisionis*) suppose qu'il y ait plusieurs fidéjusseurs, et il tend à faire diviser la poursuite entre les diôérents fidéjusseurs actuellement solvables(25). n se fonde sur ce que chacun des fidéjusseurs est censé avoir promis seulement de payer, outre sa part, celles des autres pour le cas où le créancier ne parviendrait pas à les recouvrer; en conséquence il est libéré du payement de la part du cofidéjusseur que le créancier a négligé de poursuivre pendant qu'il était solvable (26).

3o Le bénéfice de cession d'actions {benefidum cedendarum actionum*) a pour but d'obtenir la cession des actions qui appartiennent au créancier à raison de la dette cautionnée (^. Cette cession d'actions est utile au fidéjusseur, soit pour lui procurer un recours qu'il n'a pas de plein droit contre le débiteur principal ou ses cofidéjusseurs(^), soit pour garantir un pareil recours par une hypothèque appartenant au créancier (^). Mais la cession doit être réclamée avant la consommation du payement, car celui-ci éteint la dette et partant les actions du créancier; or, les actions du

(21) Arg. NOY. 4, c. 1 initio. — - (23) Voyez le commencement du présent paragraphe.

(28) En ce sens Gibtannbr, dté, m, % 86, p. 488-490, Vangsbow, III, % 578, Anm. 4, Matnz, II, % 268, note 19, et Windschbid, II, % 478, et note 10. Contra PucHTA, Pand.9 § 405 i. f., et Rudobff, ad h, l., note r.

(24) Arg. D. h. t., L. 51, $ 4.

(25) L A. t.f S 4, y^ Sed ex epistula partes petere.

(26) En ce sens Windscheid, II, § 479, et note 11 initio, et au fond aussi May})z, n, S 268, note 25 cbn. ayec note 19. — (27) D. h. t., L. 17.

{2S) C. h. t., L. 11. - (29) C. h. t., L. 2, pr. (L. 2 initio).

créancier étant éteintes, il ne peut plus être question de les céder (^).

Il résulte de cet exposé que le bénéfice le plus avantageux est le bénéfice d'ordre, puisqu'il tend à repousser le créancier pour le tout. Après lui vient le bénéfice de division, qui repousse au moins partiellement le créancier. Le bénéfice de cession d'actions est le moins favorable, car il ne dispense pas le ûdéjusseur du payement intégral de la dette ; il se borne à procurer ou à garantir un recours contre le débiteur principal ou les cofidéjusseurs. Dès lors il est évident que le fidéjusseur qui est dans les conditions voulues pour user du bénéfice d'ordre, ne manquera pas de l'invoquer de préférence aux deux autres. Subsidiairement il opposera le bénéfice de division plutôt que le bénéfice de cession d'actions. Celui-ci ne sera invoqué qu'en dernier lieu, et notamment si le débiteur principal ou les cofidéjusseurs sont actuellement insolvables; dans ce cas le fidéjusseur les poursuivra, par les actions cédées, après qu'ils seront devenus solvables, ou bien il fera valoir immédiatement l'hypothèque qui lui a été cédée.

Modestinus respondit in id quod tutor conveniri potuit, fidejussorem quoque conveniri posse (D. 26, 7, de admin. tut., L. 32, pr.).

Si plures sint fidejussores, quotquot erunt numéro, singuli in solidum tenentur (I. A. <., § 4).

Cum facto suo reus principalis obligationem perpétuât, etiam fidejussoris durât obligatio,veIuti si moram fecit in Sticho solvendo et is decessit (D. h. t., L. 58, § 1).

Exceptiones autem, quibus débiter defenditur, plerumque accommodari soient etiam fidejussoribus ejus (L 4, 14, de replicat.,^ 4).

Fidejussor, antequam reus debeat, conveniri non potest(D. A. t., L. 57).

Exceptiones, quae personae cujusque cohaerent, non transeunt ad alios^ veluti ea quam socius habet exceptionem * quod facere possit ' W. . non competit fidejussori (D. 44, 1 , efo except. , L. 7, pr.),

(30) D. 46, 8, de solut., L. 76. — (81) Le bënéflce de compétence de Tassocié.

56 DBS OBUGATIONS. - S 81M16.

Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet minori saccurratur, ipsi tamen non snccurretur (Paul, I, 9, § 6).

§ 316, Bu recours auquel la fidéjussion donne lieu.

1* En règle générale, le fidejusseur qui a payé le créancier, a un recours contre le débiteur principal; car le plus souvent il a cautionné le débiteur à la suite d'un mandat ou comme gérant d'affaires, et à ce titre il dispose des actions contraires de mandat(l) ou de gestion d'affaires (9, indépendamment des actions du créancier qu'il a pu se faire céder (3). Le recours cesse si le fidejusseur a cautionné le débiteur dans l'intention de lui faire une libéralité W ou nonobstant sa défense (5); c'est l'application de la théorie générale du quasi-contrat de gestion d'affaires (^). Toutefois, même dans le cas d'opposition du débiteur principal, le fidejusseur se crée un recours en se faisant céder les actions du créancier.

2« Le fidejusseur qui a payé la totalité de la dette, ne jouit généralement d'aucun recours contre ses cofidéjusseurs, faute d'un rapport de mandat ou de gestion d'affaires entre les cautionsC^. Mais le bénéfice de cession d'actions lui permet de se procurer ce recours (8).

Si quid autem fldejussor pro reo solverit, ejus reciperandi causa habet cum eo mandatijudicium (I. h.t.y%&).

Si pro te praesente et vêtante ûdejusserim, nec mandati actio nec negotiorum gestorum est (D. 17, 1, mand.j L. 40).

Cum alter ex fidejussoribus in solidum débite satisfaciat, actio ei adversus eum qui una fldejussit non competit. Potuisti sane, cum fisco solveres, desiderare, ut jus pignoris quod fiscus habuit in te transferretur, et si hoc ita factum est, cessis actionibus uti poteris. Quod et in privatis debitis observandum est (C. h. t., L. 11).

a) I. h. t.y 5 6. - (2) Arg. D. 3, 5, de neg. çest., L. 42 (43). (8) C. h. t., L. 14, S 1-2 (L. 14). - (4) D. 3, 5, de neg, gest., L. 4. (6) D. 17, 1, mand., L. 40. — (6) Cf. ci-après S 474, 1, l^ et 2*. CI) C. A. t.f L. 11, pr. (L. U initio). — (8) L. 11, S 1 (L. 11), cit.

B) Du eonstitut de la dette d^autrui; § 317. D. 13, 5| depeeunia eonstituta. — C. 4, 18, de comtUuta peeunia.

La fldëjossion est un cautionnement du droit civil, soumis à la rigueur du droit strict. Le eonstitut de la dette d'autrui (constitua tum debiti alienC) est un cautionnement du droit des gens et de bonne foi; il fut introduit par l'édit prétorien (1). C'est pourquoi on s'y conforme aux ràgles de la fidéjussion(2), sauf qu'il est plus libre sous les rapports suivants :

1^ Lorsqu'il est plus étendu que l'obligation principale, il est seulement réduit à cette obligation et non frappé de nullité complète (3); le constituant peut même s'engager d'une manière plus onéreuse quant au temps W et au lieu(S) du payement. Il peut aussi s'engager à payer autre chose, pourvu qu'il ne promette pas davantage (6).

2^ Le eonstitut de la dette d'autrui est un pacte prétorien, qui se parfait par le simple consentement des parties, indépendamment de la forme de la stipulation H). II donne lieu à Vactio depeeunia eonstitutafi), qui est de bonne foiW.

Si plus suo nomine constituit, non tenebitur in id quod plus est (D. *.^.,L. 1,§8).

Nihil prohibet et aliud pro débite constitui : denique si quis centum debens frumentum ejusdem pretii constituât, puto valere constitutum (D. A. t., L. 1, § 5).

C) Du mandat en faveur d'un tiers; g 318.

Par lui-même le mandat en faveur d'un tiers (mandatum qualiflcatum") est nul ; le mandataire ne peut être contraint de l'exécuter, ni par le mandant, faute d'intérêt, ni par le tiers, puisqu'il

(1) Cf. ci-après S 852, 29.

(2) D. h. t,, L. 3, S 1, L. 16, pr.; C h. t., L. 3; Nov. 4, c. 1.

(3) D. h. t., L. 1, S 8 i. f. — (4) D. h. t., L. 4. — (5) D. h. t., L. 5, pr. (6) D. *. t., L. 1, S 5. — (7) I. 4, 6, de action.^ S 9 ; D. *• <•, L. 1, pr. (8) L 4, 6, de action., % 9. — (9) Arg. D. h, t., L. 1, pr.

n'est pas intervenu au contrat. Toutefois, le mandat dont il s'agit constitue au moins un cautionnement d'une dette future ; le man* dant est censé vouloir cautionner le tiers dans TintérSt de qui il donne le mandat, pour le cas ou le mandataire Texëcuterait volontairement, en faisant au profit du tiers ce qu'il est chargé de faire. Si cette éventualité se réalise, la dette future que le mandant a voulu cautionner, arrive à l'existence et avec elle l'obligation de la caution ; le mandataire a deux débiteurs : un débiteur principal dans le chef du tiers et une caution, qui est le mandant(^). En général, les ràgles de la fldéjussion sont encore suivies ici(^), mais avec cette notable différence que l'obligation du mandant n'est pas une obligation accessoire ; c'est une obligation propre et indépendante de celle du débiteur principal, une obligation résultant d'un mandate^) et soumise à la théorie de ce contrat. Il s'ensuit que si le mandataire s*est renfermé dans les limites de son mandat, le mandant doit lui restituer ses débours légitimes ; il ne peut se soustraire à cette responsabilité fondée sur le mandat, en opposant des exceptions du débiteur principale, telle que l'exception du sénatus-consulte Macédonien dans le cas ou le mandat tendait à faire prêter de l'argent à un enfant sous puissance.

Âdeo haec ita sunt, ut quaesitum sit, an mandati teneatur qui mandavit tibi, ut Titio pecuniam fenerares : sed optinuit Sabini sententia obligatorium esse in hoc casu mandatum, quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset (I. 3, 26, de mand,^ § 6).

Mandatores et si sine judicio solverint, habent actionem mandati (D. 17, 1, mand., L. 10, § 11).

(1) I. 3, 26, de mand., $ 6, y^ Bt adeo haec

(2) C. 8, 40 (41), dejldejuss,, L. 23 ; C. 4, 18, de constit. pec, L. 8; Nov. 4, c. 1 ; D. 17, 1, mand., L. 10, S 11. - (3) D. eod., L. 28.

(4) D. 4, 4, de minor.y L. 13, pr., v<« Faoilius m mandatore.., contraheretur,

cbn. avec le surplus du passage.

D) Deu intercemont des femma.

§ 319. Historique.

Sous la république, les femmes intercédaient avec une liberté entière. Mais, sous Fempire, on crut devoir les protéger contre une faiblesse de caractère qui les aurait entraînées à intercéder trop facilement pour autrui (^); le sénatus-consulte Velléien du règne de Claude frappa d'inefficacité les intercessions de la femme au profit d'une personne quelconque (2). Plus sévère encore, Justinien les déclara inexistantes si elles étaient faites autrement que par un écrit public signé de trois témoins (3) et même d'une manière absolue si elles avaient lieu au profit du mari (4).

Velleiano senatus consulte plenissime comprehensum est, ne pro ullo feminae intercédèrent (D. A. ^, L. 1, pr.).

Opem tulit mulieribus propter sexus inbecillitatem multis hujuscemodi casibus suppositis atque objectis (D. h. ^•, L. 2, § 2).

§ 320. Législation de Justinien.

Dans le dernier état du droit romain, Tintercession de la femme est un acte solennel : elle exige, à peine de nullité, un écrit pubUc signé de trois témoins (i). Mais, même revêtue de cette formalité, elle est inexistante ou inefficace selon que la femme a intercédé en faveur de son mari(2) ou au profit d'un tiers (9). Cest à ces intercessions solennelles en faveur de personnes autres que le mari que se restreint maintenant la théorie du sénatus-consulte Velléien (3). De pareilles intercessions, sans être inexistantes, sont frappées d'inefficacité ; elles n'obligent la femme ni civilement, ni naturellement W. Faute d'obligation civile, la femme peut repousser l'action du créancier par l'exception du sénatus-consulte Velléien (^.

S 319-(1) D. h. t., L. 2, S 2. — (2) D. h. t., L. 3, pr., L. 2, % 1. (8) C. *. t, L. 28, S 2-3 (S 2). - (4) Nov. 134, c. 8. 5 820— a) C. A. t., L. 23, S 2^ (S 2). — (2) Nov. 134, c. 8. (3) C. A. t., L. 23, S 2 (S 2 initio). - (4) Arg. C. h. /., L. 9, (5) D. h. t., L. 25, J 1.

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60 DBS OBLIGATIONS. - $ 320-321.

Et, comme elle n'est pas davantage tenue naturellement, si, dans Tignorance de son bënéflce, elle a payé le créancier, elle dispose de la condietio indebiti; on excuse ici exceptionnellement une erreur de droit W,

Si pro eo {jdest serve suo domina) fldejusserit, exceptione senatus consulti Velleiani judicio conventa adversus creditorem tueri se poterit(D. h. t., h. 25, § 1).

Quamvis pro alio solvere possit mulier, tamen si praecedente obligatione, quam senatus consultum de intercessionibus efficacem esse non sinit, solutionem fecerit ejus senatus consulti bénéficie munitam se ignorans, locum habet repetitio (G. A. t. y L. 9).