T. I, 5 37, III, B, K — (47) T. I, 5 57, III, B

(48) Voyez pour l’opinion commune Bvrciiardi, 1 c. 5 17. — de Savicny, System VII, 5553. — Staedtler, I. c. 5 8, p. 103-106. — Mavxz, Cours de D. H. 1, 5 160, 5°. — Contra Vaxgerow, Lchrb. I, 534, .4»/». 2, n° 3, a, et 5 187, Attni., n° 3. — Cf. Namur, Insti tûtes II, 5 427, 5°, cl Wixdscheid, Lchrb. I, 5 1 16, note 2 i. f.

restitution est capitale; les Romains la considéraient comme la restitution par excellence des majeurs (*®). Elle présente en effet le caractère de la plus large généralité : elle a lieu du chef d'une omission quelconque, pourvu que, conformément à une règle commune à toutes les restitutions, l’omission soit excusable !®®). On ne distingue pas entre le dommage positif et le dommage négatif résultant de la privation d’un gain!®1). Peu importe aussi que l’omission soit due à une absence ou à un autre empêchement!®2); on n’examine pas davantage si l'absence est motivée par un intérêt public (®®) ou par un intérêt privé!5*), si elle est nécessaire!*®) ou volontaire!*®). A la vérité, l’édit prétorien n'accordait expressément la restitution en entier que dans certains cas particuliers; niais il contenait encore une disposition général v (clausula general is) où le prêteur se réservait de restituer en dehors des espèces mentionnées dans son édit, et l'on interpréta celte clause dans le sens que nous venons d’indiquer!®7).

5" La restitution en entier n'est recevable qu’à défaut de tout autre moyen de droit pour obtenir la réparation du dommage dont on se plaint, car elle n’est qu’un moyen extraordinaire destiné à corriger la rigueur du droit!®®). Cependant, la restitution en entier

(-(9) Arg. D. A. t. — (30) Voyez supra IV, A, 2° du présent paragraphe.

(ht) L. 17, § I, L. 27, L. il, L. i3, D. A. Cf. L. 18, D. A. f.

(32) L. 1, § I i. f., L. 2li, § 9, L. 28, § 2, D. A. t. — L. t, pr., D. A. t.} v>* vel adrerso cas u laborabat (T. I, § 31, I, A, 1° i. f.). — L. 34, § I, L. 33, D. de S. P. fi. 8. 3 ; L. 14, pr. i. f., D. guemadm. serv. ainitt. 8, 6; L. 1, § 9, D. de ilin. uctuque. priv. 43, 19 (T. I, $ 133, Vit, A, 1°). — L. 31, D. de jure jur. 12, 2. — § 3, I. h. I.; L. I, pr. i. f. cl § t,

v'*cum absens neque defenderelur, L. 21, $ 1-3, L. 22-23, !.. 2(5, pr., § 1-3, D. A. t.

— L. I , $ I , v1* cumve magislnilus exempta exse dicetury L. 20, § 4-7, D. A. t.

(33) L. 1, pr. in medio cl § I, v*» aut sine dolo nmlo reipuldicv causa ubessety L. 4-8,

L. 20, ^ 9 in medio, L 52, L. 53, § 1, L. 54-59, L. 40, pr. , L. 42-43, D. A. t.

(34) L. 20, $ 9 i. f , L. 28, pr. et § I, I). A. l.

(33) L. I, § t, v*» cu>n is metu. . ubesset potcslatc esset , L. 2, § I, L. 3-14,

L. 13, pr. el § I , D. A. /. — (30) L. 28, pr. , D. A. Son obstal L. 20, $ 9, D. A. (.

(37) Bunciivnni, !. c. § 12, lit, 2°, p. 191-201. — Sciiii.lipig, Lehrb. II, § 13t. —

os Saviiixy, System Vit, § 323 i. f. — Staei>ti.eii, 1. c. ^ 7, p 83-87. — Vangedow, Lehrb. I, ^ 188, Anm. 1, n° Itt. — Naui'b, Instituiez II, § 427, 0°. — Wixdsciieio, Lehrb. I, § 1 19, notes 3 cl 3. — Maynz, Cours de D. fi. I, § 100, 0°.

(38) I.. 10, pr., § 1-3, D. de minor. 4, 4; L. 4, G. in guib. caus. in integr. reslil. nccess. non est 2, 41.

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pour cause de violence concourt avec l’action quod mêlas causai), cl la restitution en entier pour cause de dol se donne même avant l'action de dol (,i0) ; le caractère pénal de l'action quod mêlas causai) et l’infamie attachée à l'action de dol(®2) expliquent ces dérogations.

B) Demande de résiliation en entier. A l'époque classique la restitution en entier, comme moyen essentiellement extraordinaire, était jugée par le magistrat en personne, sans renvoi devant un juge!63); celle particularité de la restitution en entier a naturellement disparu avec la procédure formulaire.

Iu Le demandeur en restitution est la personne lésée ou ses héritiers O»*). Le défendeur est celui qui a directement profité de la lésion!63) ou ses héritiers!63); mais en thèse générale, la restitution en

entier ne peut être poursuivie ni directement ni indirectement contre les tiers détenteurs de la chose dont on a été privé; comme les autres actions en rescision du droit romain, elle opère in personam et non in rem !67) ; sont seuls exceptés le cas où le recours personnel est insuffisant pour réparer d’une manière complète le dommage éprouvé!®8), celui où le tiers détenteur est de mauvaise foi!66), et la restitution en entier fondée sur la violence par suite du caractère réel de l’action quod mêlas causa elle-même!70). Ces règles sont universellement admises de nos jours!71). Le défendeur à l'action en restitution peut être de son côté dans les conditions requises pour se faire

(39) Voyez supra IV, À, 2*, h Ju présent paragraphe.

(60) Eod. c. — Voyez encore L. 23, D. de A. T. 26, 7, et L. 3, C. si lut. v. cur. interv. 2, 23. — (fil) T. I, § 213, IV, 1». - (62) T. I, § 212, III, R

(63) L. 3, D. h. t.'} L. 1 1, § 3, D. de ininor. 4, 4.

(64) L. C, D. h. L. 18, $ 3, L 3, § 9, D. de minor. 4, 4.

(63) Paul, I, 7, § 4; $ 8, 1. de act. 4, fi ; L. 9, § 4, D. quod metus causa 4, 2.

(66) L. 7, C. de in inleyr. reslil. im'n. 2, 22.

(67) Arg. L. 13, $ I iaitio, D. de minor. 4 , 4.

(68) § fi, l. de ucl. 4, 6; L. 9, pr., L. 13, § I, L. 14, D de minor. 4, 4.

(69) L. 13, § I i. f., D. end. — (70) L. 3, C. de hit, (/un; vi 2, 20.

(71) IkRCiivnoi, I. c. § 22, III. — ub Savight, System VII, 5 343. — STAEDTLEn, I. c. § 9, A, 2°, p. 113-113. — WisosciiEiD, Lchrb. I, § 120 initio. — Mat.nz, Cours de D. H, I, $ 138 i. f.

restituer en e»ticr(72); mais alors, toutes choses étant égales, il n’est pas tenu au delà de son profit (73).

2° Par application d'un principe général sur les actions en rescision (7*), la demande de restitution en entier est soumise à une courte prescription : sous Justinien (7S), celle prescription est de quatre ans(76). Mais le délai ne commence à courir que du moment où la cause de la restitution est venue à cesser, car jusque-là le droit à la restitution naît et renaît sans cesse (77) ; plusieurs auteurs font cependant courir le délai de la restitution fondée sur la violence, le dol ou l’erreur dès le jour de la lésion (78).

3° A l'instar de toutes les actions rescisoircs, la restitution en entier a pour but de rétablir l'étal de choses antérieur <79) ; c’est pourquoi le demandeur aussi est obligé de restituer à son adversaire au moins ce dont il s’est enrichi (80). Déjà à l’époque classique le magistrat terminait régulièrement en personne et dans une seule instance l’ensemble du litige, en prononçant contre chaque plaideur les condamnations nécessaires O1 0. Toutefois, dans le cas où l’on poursuivait le rétablissement d’un droit perdu, le magistrat se bornait

(72) L. 40, D. ex quib. caus. mnj. 4. 6. — (73) L. il, § 6, L. 34, pr., D. de minor 4, 4. (74) T. I, ^ 2 U1"», II, B.

(73) D'après l’édit le délai était d’une année utile (L. 19, L. 39, pr., D. de minor. 4,4; L. I, § I i. L, D. ex quib. eu tu. mnj. 4, 0; Voyez cependant L. 2, § 3, D. de cap. min. 4, 3). — Cf. L. 2, pr. et § I, C. Tliéod. de integri restilul. 2, 10.

(70) L. 7, C. J. de lenipor. in inlegr. restit. 2, 31.

(77) Arg. L. 7, pr., C cit.,vu ex quo unnus ulilis currebat ; Cf. L. 3, pr., C. eod.

(78) Voyez en notre sens Schilling, Lehrb. II, § 123 i. f. — de Savigxy, System VII, Ç 339. — Win ose il ei o, Lehrb. I, § 120 et note II. — AIay.nz, Cours de D. H. I, § 139 in roedio. — Cf. Namir, I nsi i tu tes II, § 428, 1°. — Contra Bl'rciijuidi, 1. c. § 27, p. 310-323. — PrciiTA, Institut. Il, ^ 209 i. f., Pond. § 103 et note e, et Varies. I, § 103. — Sintenis, Civilrecht I, § 30 et Anm. 123 — Staeotler, I. c. § 1 1, p 133-137. — Vangerow, Lehrb. I, § 180, Anm., n° 2 in medio. — Arndts, Lehrb. 5 122.

(79) L. 21, § 3 0, D quod metus causa 4, 2; L. 7, $ ! 1-12, L. 27, § 2-3, L 33, L. 48, § 2, L. 30, D. de minor. 4, 4 ; L. 23, § 2, L. 28, § 0, D. ex quib. caus. muj. 4, 0; L. un., § I, C de reput. 2, 48.

\S0) L. 2 i, § 4, L. 27, § 1, L. 40, § I, L. 47, § I, U. de minor. 4, 4; L. 32, 5 4, D. de A. T. 20, 7 ; L I, C. si ado. transact. 2, 32; L. un., pr. et § 2, C. de reput. 2, 48.

(81) L. 24, $ 4, D. de minor. 4, 4; L. 39, pr., D. de evict. 21, 2; L. 32, § 4, D. de A. T. 20, 7.

souvent à prononcer par un décret le rétablissement du droit, et à rendre les actions!82) ou exceptions!83) perdues, sauf au demandeur à user de ces moyens dans la suite. 11 est probable qu’il s'arrêtait au dernier parti lorsque le droit rétabli était de nature à donner lieu à des contestations, d'autant plus que le magistrat ne connaissait pas en général du fond des affaires; un semblable renvoi des parties était même forcé quand l’action rétablie n’était pas encore née!8*). L’action que le préteur restituait dans l’espèce, était une action utile fictive et particulièrement une actio rescissoria vol restitutoria appelée aussi judicium rescissorittm vcl reslitutoriumQ®) ; les modernes lui opposent le décret résolutoire du magistrat sous le nom de judicium rescindais (sfi). Depuis Dioclétien, il ne peut plus être question d’une instance ultérieure que si l’action rétablie n'est pas encore née.