III. Des mesures contre le défendeur

lü Le défendeur condamné pour dol encourait l’infamie dans l'action pro socio, dans les actions directes de tutelle, de mandat et de dépôt, et dans les actions de vol, de rapine et d'injure, pour avoir manqué volontairement à une obligation de confiance ou à raison de son délit (I 0.

2° Le défendeur qui succombait après avoir nié sa dette, subissait une condamnation au double dans Yactio deposili directa fondée sur un dépôt nécessaire, dans l'action Aquilienne, et dans Yactio leyati lorsque le légataire était un établissement de bienfaisance!!2).

§ 598. Des plaideurs et de leurs représentants.

I. Des plaideurs (D. 3, 1, et C. 2, (î, de postulando). Pour pouvoir ester personnellement en justice ( poslulare )(•), le plaideur doit être capable de s’obliger, car le procès entraîne l’obligation de se

(K) L. I, pr. et L. 3, B, pr., C. eod.\ § 33 i. f., I. cil. ; § 10 i. f., I. de exerpt. 4, 13.

(9) Gaius, IV, 83 initio; § 33 initio, I. de acl. 4, (5; § 10 in medio, I. de exccpl. 4, 13; Voyez encore Gaius, IV, 51 et 57-60.

(10) § 34-35, I. de uct 4, G; L. 1, § 3, L 2, B, § I, C. déplus petit. 3, 10. — Pour l'ancien droit voyez Gaius, IV, 5G clin, avec 122 in medio; IV, 55.

(11) 5 2, I. h. t .; Cf. Gaius, IV, 182.

(12) § 2 in medio, I. h. t.] § 17 i. f., 23 initio et i. f. et 26, v1» al illœ.. I. de act. 4, 6 ; L. 1, § 1 et 4, D. depos. 16, 3; Cf. Gaius, IV, 9 et 171 in medio.

soumettre au jugement à intervenir (2); la capacité d’ester en justice est de plus refusée aux mineurs de dix-sept ans(*>)ct aux sourds!*). Le plaideur incapable doit se faire assister par son tuteur ou curateur (3); s’il n'en a pas, le magistrat lui adjoint un curateur ad /<oc«>) ou un défenseur!2 * * * * 7). Dans d'autres eas encore, le magistrat peut pour des motifs particuliers désigner un avocat d’ollice!8).

II. Des représentants des plaideurs. (I. de iis , per quos arjere possumus 4, 10; I). de procuraloribus et defensoribus 3, 3; C. de procuratoribus 2, 13). Les personnes incapables d'ester en justice ne doivent pas nécessairement soutenir le procès avec l'assistance de leur tuteur ou curateur; elles peuvent aussi se faire représenter par ce dernier, de manière que le tuteur ou curateur soutient lui-méme le procès pour le compte de l’incapable!9). Le plaideur capable est pareillement libre de se faire représenter par un procureur 0°) ( pro curator , anciennement encore co0Mi7or)OO. Avec les représentants des parties on ne doit pas confondre leurs avocats ou défenseurs : ceux-ci ne font qu’assister la partie en cause, à l'instar des tuteurs ou curateurs qui assistent l'incapable en justice; la partie assistée agit en nom propre et supporte personnellement toutes les conséquences du procès; le défenseur y demeure étranger 02). La représentation judiciaire est soumise aux règles suivantes :

1° Sont incapables «le représenter une partie en justice les personnes incapables d’ester en justice pour leur propre compte (,:ï), ensuite les femmes!1*), les soldats O^) et les infâmes dans le sens

(2) L. 7, § 1, D. de bonor. po**. 57, t ; L. t, § 2-5, D. de A. T. 26, 7 ; A rg L. 9, § 5

initio, D. de off. proeons. I, 16. — (5) L. t, § 5 inilio, ü. h. I. — (I) L. t, § 5 i. f., D. oit.

(;>) L 7, 5 I, D- de bunor. pu**. 57, 1 ; L. I, § 2-4, I). de A. T. 26, 7; L. 15, I). de

nuclnr. lut. 26, 8. — (6) $ 2, I. de curai. I, 25; L. 1 1, C. qui dure lui. u. car. 5, 54.

(7) L. 9, § 5 initio, D. de off. proeons. t, 16; L. (, § 4, l). h. t.

(8) L. 9, ç 5, D. cil.; L. I,§ 4, D. h. t. - (9) L. 1, % 2-5, D. de A . T. 26, 7.

(10) Pr., 1. h. t.\ G.vits, IV, 82 initio. — (II) Gaius, 1 c.

(12) Sur l'historique de la représentation judiciaire, et surtout sur l'importante distinction des cognitores et des procuralores , voyez Gaios, IV, 82-84, pr., I. h. /., et L. I, § I, D. h. t. — (15) Voyez supra I du présent paragraphe.

(14) § 1 1 initio, I. de exccpt. 4, 15 ; L. 54, pr., D. h. L. 18, C. h. t. ; Cf. Paul, I, 2, §2; L. 4, C. h. L. 41, D. /». t.

(15) § Il in medio, I. de except. 4, 15; L. 8, § 2, D. h. C; L. 7, L. 9, C. h. t.

que le droit prétorien les déclarait incapables de postuler pour autrui!16).

2° La constitution d’un mandataire ad litem n’est soumise à aucune formalité O7); il suffit que le représentant produise une procuration écrite, s'il n’est pas nommé en justice par le plaideur!*8). Mais, même à défaut d’un mandat régulier, on est admis à représenter comme gérant d’alïaires le plaideur absent, en fournissant la caution ralam rem dominum habiturum ou la caution judicatum solvi, selon qu’il s'agit de représenter le demandeur ou le défendeur

3° La représentation judiciaire est pleine et entière; le représentant est considéré comme un simple organe de son principal. En conséquence, c’est au nom du principal que le jugement est prononcé; Vactio judicati se donne à lui ou contre lui (2°).

III. Des cautions à fournir par les plaideurs ou par leurs représentants (I. de satisdalionibus 4, 1 1 ; D. qui satisdare cogantur ... 2, 8; C. de satisdando 2, o7). Les deux plaideurs doivent fournir la caution judicio sisli , en vue de garantir leur comparution en justice!21). De plus, dans le cas où le procès est soutenu par représentant, celui du demandeur doit la caution ralam rem dominum habiturum quand il ne justifie pas d’un mandat!22), et le représentant du .défendeur est indistinctement tenu de la caution judicatum solvifà), à moins que le défendeur ne la fournisse lui-mème!2*).

(16) Paul, I, 2, § 1 ; Vatic. fragm. 32 4; Cf. § 11 i. f., I. de cxccpt. 4, 13. — T. II, § 387bil, III, 2°.

(17) §1,1. A. t. — Sur l’ancien droit voyez Gaies, IV, 83-84.

(18) § 3 initio, I. de satisd. 4, 11 ; L. un. initio, C. de satisd. 2, 37.

(19) § 5 et 3, I. de satisd. 4, 1 1 .

(20) L. 2, pr. initio, D. de A. T. 26, 7; L. 4, pr. initio, D. de re judie . 42, 1 ; Cf. L. 2, pr. in medio, D. cit., et L. 4, pr. i. f., D. cit. — Voyez pour l’ancien droit Gaies, IV, 86 87.

(21) Nov. 112, c. 2; Nov. 96, præf. et c. I (Infra § 400, 1°). — § 2 et 4 i. f., I. h. t. (Infra § 400, 2°).

(22) L. un. in medio, C. h. t. j § 3, I. h. t. — (23) § 4 initio, I. h. t.

(24) § 5, I. h. t. j L. un. i. f., C. /». t. — Ancien droit : 1° Gaios, IV, 97-100; pr. i. f. et § 1 initio, l. h. t. — 2® Gaies, IV, 89, 91 et 102 ; pr. initio et § 1 i. f., I. h. t.

nu

§ 399. Caractères généraux de la procédure romaine.

L’ancienne procédure romaine jouissait dans la mesure la plus large de trois beaux attributs: elle était orale, publique et gratuite!1). Le premier attribut s’est pleinement maintenu dans la législation de Justinien, le second a été considérablement restreint, le troisième a disparu!2).

1° La procédure était orale : les parties se défendaient de vive voix sans recourir à un échange de pièces; il n’y avait d’écrit que l’exploit d’assignation du défendeur!3 * * *), et l'appel pouvait se faire de la même manière!*); le jugement aussi était prononcé de vive voix, mais après une rédaction préalable!3). Les débats oraux étaient résumés séance tenante dans un procès-verbal (®) , qu’on transcrivait ensuite avec plus de soin dans les registres judiciaires!7). Les parties pouvaient se faire délivrer copie du procès-verbal définitif!8 *).

2° La publicité des débats était limitée : on n’admettait à l'intérieur du tribunal que les honorati , en quelque sorte les seuls citoyens de cette époque de despotisme!®); la foule n'avait qu’exceptionnellement accès dans la salle d’audience!10).

3° Les frais judiciaires se déterminaient d’après la nature des actes, le rang du tribunal et l’importance de la cause. Le plaideur pauvre en était exempté!11); mais alorarson adversaire participait à la même faveur!12); beaucoup d'autres personnes jouissaient d’une dispense totale ou d’une réduction des taxes!13).

(1) Bethmxn.v-Hollwes, Uer rüm. Civilprozess II § 27, p. 73, II, § 78, p. 139-IGO, § 79, p. IGI-1G3, et § 82, p. 192-193.

(2) Bethmaxk-Hou.wkg, I. c. III, $ 147, p. 188-190, et § 148, p. 197-204.

(3) Infra § 400, 1°. — (4) Infra § 403, I, A, 1°.

(3) C. de sent, ex periculo recitandis 7, 44.

(0) Vatic. fragm. 112; Lvurs, de magistrat. III, 20 et 27.

(7) Lvnrs, I. c.; L. 1, C. Tliéod. de offic. procons. 1, 12.

(8) L. 32, $ 2 in niedio et 4 in medio, Ç. de appell. 7, G2; Cf. L. 2, C. de edendo 2, 1.

(9) Salvibr, de gubern. l)ci III, 82; L. 2, L. 3, C. de prox. sacr. serin. 12, 19.

(10) L. 3 initio, C. de naufr. 11, 3. — (11) Nov. 17, c. 3.

(12) L. G, C. de fruct. et lit. exp. 7, 31.

(13) Bctiuukk-IIollwkc, I. c. III, § 148, p. 204 cbn. avec p. 201-203.

sis

§ 400. De l'assignation du défendeur.

D. 2, 4, et C. 2, 2, de in jus vocando.

Sous Justinien (0 l'assignation du défendeur présente cette particularité qu’elle se fait par l'intermédiaire du tribunal.

lb Le demandeur commençait par rédiger ou par faire rédiger son exploit (libellus convcntionis ), où il indiquait sommairement le fondement et l’objet de sa demande^); il devait y apposer sa signature, ou, s'il ne savait écrire, faire signer à sa place un tabulaire (3) ; il n’y avait point de formules sacramentelles (0. Le demandeur remettait ensuite son exploit au tribunal (S>, en fournissant la caution jiidieio sisti par fi déj tisseurs ou par serment^); le tribunal examinait la recevabilité de l’action, et rendait, selon les circonstances, une ordonnance d'assignation ou une ordonnance de non-lieu ( sententîa , interlocutio , prœceplum ), cette dernière quand la poursuite était ouvertement mal fondée (7). L’ordonnance d'assignation ( commonitio , convention cilatiu ) pouvait être écrite ou orale (1 2 3 * * * * 8) : si elle était écrite, elle figurait sans doute à la suite de l’exploit du demandeur (°) ; c’était par rapport à cet exploit une véritable ordonnance de soit communiqué.

2° L’un des huissiers du tribunal ( exccutor ) était alors chargé de transmettre l’exploit du demandeur et l'ordonnance d’assignation au défendeur ou à son représentant^0). Le défendeur était tenu de

(1) Ancien droit : Gaiüs, IV, 183; Aulo-Gelle, XX, 1. — D. in jus vocati ut cant , nul sntis v. cnulum dent 2, 0. — Ainfiuts Victor, de Cæsar. XVI, 9 et 11 ; C. Théod. de denuntiatione vet editionc rescripli 2, 4. — Uktii.u ann-IIollweg, 1. c. I, § 32, p. 103-108, et II, § 83, p. 1 00-202. — Bonjeax, I. c. I, § 191-194 et 243-240. — Keller, I. c. § 40-48.

(2) § 24 initio, I. de acl. 4, 0 ; L. 1 , pr., D. de edendo 2, 13 ; Cf. L. 3, C. de ann. except. 7, 40. — (3) Nov. 1 12, c. 2.

(4) L. 1, C. de furm. subi. 2, 38 ; L. 47, § 1, D. de neg. gest. 3, 0.

(3) Voyez aussi Nov. 90, præf. et c. 1 ; Nov. 1 12, c. 2.

(6) Nov. 1 12, c. 2 ; Nov. 90, præf. et c. 1 ; Cf. Nov. 33, præf. et c. 1-2, et Édit 7 de

Justinien c. S. — (7) D. quar. rer. uctio non dulur 44, 3.

(8) L. 17, § 1, C. de dignil. 12, 1 ; L. 12, § 2-3, L. 14, C. de prox. sncr. serin. 12, 19.

— Lyres, de magistrat. III, 13. — (9) Symwaqur, Epist. X, 43.

(10) L. 6, pr., C. undv vi 8, 4; L. 3 i. f., C. qui legil. pers. 3, C.

donner un récépissé ( libcllus responsionis , contradictorii libelli)([i), et de payer les épices déterminées par la loi(J2). De plus il était obligé de fournir à l'huissier la caution judicio sisti(^), par fidéjusscurs ou par serment suivant la qualité des personnes!**); la fidéjussion portait sur la somme arbitrée par le juge d’après l’objet de la demande!18). Faute de fournir la caution, le défendeur était placé sous la garde de l'huissier!*6) ou retenu en prison (*7), à l’exception de certaines personnes et surtout des femmes!18).

5° Le défendeur cité devait comparaître après vingt jours!*®).

§ 401. De la contumace de l'une des parties (0.

Haiitmasn. Veber dus rüinischc Konlumazialvcrfuhren. Gœllingcn, 1831. Bethmank-IIollweo. lier romiscfie Civilprozeu III, § 137, p. 300-311.

I. 1)f. la contumace du défendeur. Distinguons trois hypothèses : A) Le défendeur fugitif ou latitant rend la citation impossible. A la requête du demandeur, le juge somme le défendeur à trois reprises et par intervalles de dix jours de se présenter en justice ( tria édicta); la troisième sommation ( edictum peremtorium) l'avertit qu’à défaut de comparution il sera procédé par contumace!* (I) 2); parfois il n’y a qu’une seule sommation!8). Si le défendeur ne répond

(H) Nov. 33, c. 3, § 2. — (12) Théophile, § 24, I. de ad. 4, 6.

(13) Nov. 33, pricf., c. I, c. 3, pr. et § 2, et c. 4; § 2, I. de satisd. 4, 11.

(14) § 2, I. cil.; L. 13, D. qui satisd. coq. 2, 8; L. 2(5, § C inilio, C. de episc. nud. 1,4; L. 4, § 1 inilio, C. de sport. 3,2; L. 17, C. de dignit. 12, 1.

(13) L. 23, § I, C. de episc. d clcr. I, 3; L. 4, 5 1 inilio, C. de sport. 3, 2; L. 8, § 8, C. de delai. 10, 11. — (16) L. I, C. de sport. 3, 2. — (17) L. 6, C. de cust. rcor. 9, 4.

(18) Nov. 134, c. 9. — L. 3, § 6, L. 3, § 6, C. de adv. div. judicum 2, 8. — L. 6, C. de profess. et med. 10, 32. — (19) Nov. 33, c. 3, § I, cf. pr.

(I) Nos sources désignent la contumace par les mots conlwnacia ou ercmodicium (de S îx»), procès, et ep/iuo;, solitaire). — Ancien droit : Betiimann-Hollavkg, I. c. I, § 34, p. 1 1 l-l 14, et II, 5 106, p. 333-372. — Bonjkax, I. c. I, § 193-199 et § 223-224. — Keller, I. c. § 49, 63 et 69.

(2) f<. 68-73, D. de jud. 3, 1 ; L. 33, § 1, D. de re judic. 42, 1 ; L. 8 inilio, C. quomodo d quando 7, 43; Paul, V, 3», § 7 inilio; Cf. L. 33, D. de jud. 3, 1 ; L. 54, L. 59, § 3, D. de re judic. 42, 1. — (3) Paul, V, 3a, § 7 inilio; L. 53, § 1, D. de re judic. 42, 1.

pas à la citation définitive!*), la procédure par contumace continue comme suit :

1" Dans les actions réelles, le demandeur est admis à la preuve de son droit!3); s’il ne la fournit point, le défendeur bien que défaillant, est absous!®); dans le cas contraire, le demandeur obtient la possession du bien réclamé!4 * 6 7 *), sans préjudice du droit du contumace d’agir plus tard au pétiloire. Mais le demandeur peut, s’il le veut, se bornera rendre son droit vraisemblable!®), et sur cette seule preuve se faire envoyer provisoirement en possession de la chose!9 *), sauf à restituer la possession au défendeur qui se représenterait dans l’année 0°), et le pétiloire demeurant toujours réservé!11).

2° S'il s’agit d’actions personnelles, le demandeur est obligé d’établir d’une manière complète le fondement de sa poursuite!12), sinon le contumace est absous. Le demandeur qui satisfait à la preuve, est envoyé en possession des biens de son débiteur!*3), jusqu’à concurrence du montant de sa créance ( missio in possession cm contumadœ coercendœ causa) (•*) ; ce n’est que dans le cas où plusieurs créanciers se présentent, que par suite de la déconfiture du débiteur, l’ensemble de ses biens est abandonné aux demandeurs (*3 *). Api ’ès l’envoi en possession, on attend encore pendant un délai inconnu!16) la représentation du contumace, qui conserve le droit de se défendre moyennant caution cl le remboursement des frais de la procédure!*7). Le délai expiré, il est procédé à la vente des biens saisis!18).

B) Le défendeur régulièrement cite ne comparait point. Dans cette

(4) L. 7, pr., D. de in integr. restilul. 4, t ; L. 73, pr., D. de jud. 8, i ; Symmaqie,

Epist. X, 43. — (8) L. 8 in medio, C. quomodo et quando 7, 43.

(6) Arg. L. 8 i. f., C. cit. — (7) L. 7, § 17-19, D. quib. ex eau», in poss. eat. 42, 4.

(8) L. 2 i. f., C. ubi in rem actio 3, 19.

(9) L. 2 i. f., C. cit.; L. 8 i. f., C. quomodo et quand o 7, 43 ; L. 8, § 8 in medio, C. de

délai. 10, 1 1. — (10) L. 8, § 3, C. de prœscr. 30 o. 40 ann. 7, 59.

(11) L. 8, § 8 in medio, C. de délai. 10, U.

(12) L. 9, C. de B. A. J. P. 7, 72, v1* et eum tuum esse debitorem constat ; Nov. 83,

c. 4, § 1, v1* pro modo débit i probati. — (13) L. 9, C. cit.; Nov. 83, c. 4, § 1.

(14) L. 6, § 4 initio, C de bis, qui ad eccl. 1, 12; Nov. 83, c. 4, § 1, v*» pro modo

debiti probati. — (18) L. 10, C. de B. A. J. P. 7, 72. — (10) Cf. L. 9 i. f., C. eod.

(17) L. 33, § 1, D. de K. A. J. P. 42, 8; Nov. 83, c. 4, § 1 i. f.

(18) L. 9 i. f., C. de B. A. J. P. 7,72.

seconde hypothèse, comme le défaillant a fourni la caution judicio sisti, le demandeur peut, soit poursuivre les fuléjusseurs lorsqu’il y en a O9), soit faire condamner le défaillant à des amendes C*°), soit enfin le faire amener de force en justice, en supposant qu’il parvienne ù le trouver (2|). Si les deux premiers moyens ne déterminent pas le défendeur à comparaître, et que le troisième ne soit pas applicable parce que le défendeur est fugitif ou latitant, on procède comme dans la première hypothèse!22).

C) Le défendeur, après avoir comparu, cesse de soutenir le procès. On suit dans celle troisième hypothèse les mêmes règles que dans la seconde!23). Mais la procédure par contumace, inaugurée par les trois sommations, ne peut commencer que s’il importe de terminer le procès pour échapper à la péremption d’instance de trois ans!2*); d’autre part, le jugement de condamnation prononcé contre le défendeur est délinitif; il ne peut en arrêter l’exécution en offrant caution, ni, dans le cas d’une action réelle, agir encore au pétiloire!23).

II. De la contumace du demandeur. Deux hypothèses sont possibles : 1° Le demandeur ne comparait point. Le défendeur a le choix entre deux partis. S’il désire seulement être renvoyé de l'instance, il est en droit de réclamer ce renvoi après dix jours ainsi que la condamnation du demandeur aux frais ( absolut io ab instantid)W; c’est notre congé-défaut qui ne met point le défendeur à l'abri d’une nouvelle poursuite. S’il veut en finir pour toujours, il y a lieu à la procédure par contumace : le demandeur est cité trois fois à un mois d’intervalle!27); puis on attend sa comparution pendant un an (2*); le demandeur qui se représente avant l'expiration de ce délai, est admis à poursuivre le procès, en payant les frais déjà faits!29); s’il ne se

(lit) L. 2, § S, I). 7 u* satisd. cog. 2, 8; L. 26, C. de / idejtiss . 8, 41.

(20) AcLf-GttLB, XI, ! ; L. 2, § I, D. si guis in jus vue. non ierit 2, S ; L. 1, $ 3 i. f., D. de insjiic. vent. 28, 4. — (21) Nov. 83, c. 4, pr. - (22) Voyez les notes 2-18.

(23) L. 13, § 5 initio cbn. avec § 2, C. de jud. 3, 1.

(24) L. 13, § 3 initio cbn. avec § 2 initio, C. cil.; L. 13, § 8, C. cit.

(28) L. 13, § 3 i. f., C. cit. — (20) Nov. 83, c. I ; Nov. 00, c 3, pr.

(27) Nov. 112, c. 3, pr. — (28) Nov. 112, c. 3, ^ 2 initio.

(29) Nov. 112, c. 3, § 2 in medio; Cf. L. 18, C. de jud. 3, 1.

présente pointé) ou qu’il fasse une seconde fois défaut!3*), lc défendeur est entendu dans ses moyens de preuve, et le juge prononce la sentence définitive!3*), pour le défendeur ( absolutio ab actioné) ou contre lui.

2° Le demandeur, après avoir comparu, cesse de soutenir le procès. La procédure est la même que dans le cas précédent!33), avec celte différence que la procédure par contumace ne peut être réclamée par le défendeur que pour autant que la péremption triennale soit à craindre!3*).