III. Extinction des exceptions. Les exceptions s'éteignent

1° Par la disparition de l’une de leurs conditions essentielles (21). 2° Par la négligence du défendeur qui n'a pas fait valoir l’exception dilatoire au début du procès (22).

3° Par le jugement qui statue sur l’exception (23).

Mais la prescription est inapplicable aux exceptions; en effet, elle a pour base la négligence de l'ayant-droit(2*); or, on ne peut

(12) L. 7, § 1, D. h. § 4 inilio, I. de replie, 4, 14. — (13) Arg. L. 7, § 1, D. h. t.

(14) L. 3, pr. , D. de exc. rci vrtid. el Irad. 21,3; L. 14, § 1, D. comtn. divid. 10, 3,

v1» Cetcrum si aliennvero expensœ rctincantur ; L. 28, C. de evict. 8, 43.

(t5) L. 2, § 2, cbn. avec L. 4, § 33, D. de dnli muli exc. 44, 4; Cf. Valic. fragm. 260 i. f. — (16) L. 4, 5 33, D. de doli muli exc. 44, 4.

(17) L. 7, pr., D. h. I .; L. 23, § 1, D. de part. 2, 14.

(18) L. 2, 5 1-2, D. de doli mali exc. 44, 4; L. 57, § I, D. de pact. 2, 14.

(I») L. 24-25, D. de re jndie. 42, 1 ; L. 17, 5 3, L. 37, § I, D. de pari. 2, 14.

(20) Pour d’autres divisions des exceptions, voyez : 1° Gaits, IV, 118; ^ 7, I. h. t. — 2° L. 21, D. de prœscr. verb. 10, 3 ; L. 4, § 16, cbn. avec L. 2, § 5, D. de doli mali exc. 44, 4; Va tic. fragm. 310. — 3° Guvs, IV, 133; L. 16, L. 18, L. 21, D. h. l.\ L. 34, D. dejud. 5, 1. — (21) L. 3 i. f., D. h. t.; L. 14, pr., C. de non num. pec. 4, 50.

(22) L. 13 inilio, C. de procur. 2, 13. — (23) L. 8, § 2, D. de neg. gest. 3, 3.

reprocher aucune négligence au défendeur que l’inaction de son adversaire a mis dans l’impossibilité d'user de son exception : quœ oc l agendum s mit temporal ia, ad excipiendum sunt perpétuai) .

§ 403. De la preuve.

D. de probu tionibus et prœsumtionibu* 22, 3; C. de probut ionibus 4, 19.

Bethmakn-IIollwec. Versuche über einzelne Thcite der T/ieorie des Civilprocesses n° 5. Berlin et Stetlin, 1827.

Schneider. Vottslândige Lettre vom rechllichen Beweise in bürgerlichen Rcchtssachen.

Gicsscn, 1842 (2,le édition par lloiïmnnn ; 1" de 1803).

Webf.r. Ueber die Vcrbindlichke.it sur Detoeisführung im Civitprozess. Leipzig, 1843 (3m« édition annotée par llefflcr ; 1™ de 1803).

La m; en bec k. Die Beweisfübrung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Leipzig, 1838-1861, 3 parties.

E.ndehann. Die Beweislehre des Ztvilprozesscs. Heidelberg, 1860.

I. Principes généraux. A) Qui doit prouver (0? La réponse à cette question se trouve dans les deux règles suivantes :

1° Tout plaideur qui invoque à son appui un fait matériel contesté par son adversaire, supporte la charge de la preuve, peu importe qu’il allègue un fait positif ou qu'il en nie l’existence; l’adversaire qui conteste n’a rien à prouver ; l'adage affirmanli non neganli incumbit prolmtio n’est vrai que pour autant qu'on l’entende en ce sens!2). En particulier le demandeur doit établir le fondement de son action : avtor probat actionem ; en d’autres termes, il est tenu de prouver l'existence du droit qui sert de base à son action, et la lésion de ce droit par le défendeur, car telles sont les conditions générales de toute action; la circonstance que le défendeur nie ces conditions (litis conteslatio negativa ), ne saurait dispenser le demandeur d’établir ce qu’il a allégué le premier!3). l)e son coté, le defen-

(23) L. 3, § 6, D. de duli mali exc. il, 4; L. 3, C. h. t.

(1) Gf.rber, Beitrâgc znr Lettre vont Klagcgninde und der Beweistast , Iéna, 1838. — Maxkn, Ueber Beweistast, Einreden und Exception en, Gœltingeii, 1861.

(3) L. 2, D. h. t .; L. 23, C. h. t § 4 in medio, I. de iuterd. 4, 13} L. 21, D. h. L; L. 2, L. 8, C. h. L. 28, C. de B. V. 3, 32.

deur qui oppose des exceptions proprement dites, a besoin de les prouver : reus excipiendo fit actor (*) .

2° Le plaideur qui doit établir un certain droit, peut se borner à en prouver l’acquisition; il n’est pas tenu de prouver que le droit lui appartient encore au moment de la poursuite, c’est à son adversaire à en établir la perte; en effet, l’acquisition d’un droit étant constante, il est naturel d’en présumer la continuation jusqu’à preuve contraire. La règle énoncée s’applique au demandeur (S) et au défendeur.

B) Comment se fait la preuve ? On doit se tenir aux modes de preuve reconnus par la loi : le juge ne peut en admettre d’autres, bien qu’il ail la conviction personnelle de leur véracité; et réciproquement, il est obligé de s’incliner devant une preuve légale lors même qu’il est convaincu de sa fausseté; un système de preuve ayant été sanctionné par le législateur comme le meilleur, le plus sur était de l’observer dans tous les cas. Le droit romain connaît cinq modes principaux de preuve : la preuve littérale, la p cuve testimoniale, l’aveu, le serment et les présomptions; nous allons les examiner successivement.

II. Df LA PREUVE LITTÉRALE (D. de fide instrumentorum et amissione eorum 22, 4; C. de fide instrumentorum et amissione eorum , et anlapochis faciendis, et de his, quœ sine script tira fieri possunt 4,21).

1° Des litres publics. On appelle publics ( instrumenta publiée confecta, documenta publica) les titres reçus par une autorité publique ou. par un tabellion (*>). Entre parties ils font pleine foi (7) quant aux faits que l’officier public ou le tabellion a constatés par Iui-mème; ees faits sont réputés vrais jusqu’à preuve de faux, car s’ils sont mensongers, l’officier public ou le tabellion a dù commettre un faux ; tels sont la daleW et le fait matériel des déclarations des parties. Mais quant à la sincérité de ces déclarations, le titre public ne

(4) L. lv D. de except. 44, i ; L. 19, D. A. t. — § 402bi», I.

(3) L. 1, C. A. t.\ L. 12, D. /». v1'* nam si créditant cogendus est.

(G) T. II, § 389, VI, A. — (7) L. 10, D. de probat. 22, 3 ; L. G, C. de re judic. 7, 52, (8) L. 11, C. qui pot. 8, 18. — T. I, § 167, 1, A, 1».

vaut que jusqu’à preuve contraire!9). — A l’égard des tiers, le titre public prouve jusqu’à preuve de faux les constatations personnelles du rédacteur (*0).

2° Des titres privés. Les titres privés ont entre parties la même force probante que les litres publics, mais seulement après que leur authenticité a été établie. À celle fin, le souscripteur est appelé à reconnaître ou à désavouer l’écrit ; s’il le reconnaît, son aveu prouve que l’écrit est authentique; s’il le désavoue, le porteur du billet doit établir son authenticité par les moyens ordinaires de preuve, et surtout par la comparaison d’autres pièces émanant d’une manière certaine du prétendu signataire de l’écrit désavoué!*1). — Vis-à-vis des tiers, le titre privé est sans valeur même après la constatation de son authenticité; cette constatation est pour les tiers une res inter alios acta. Cependant, le titre privé d’hypothèque, s’il est signé par trois témoins, fait foi contre les autres créanciers hypothécaires jusqu’à preuve contraire; il forme dans ce cas spécial un titre quasi-public O2).

5° Des titres émanés d'une seule partie. Les titres émanés d'une seule partie Iitigante ne font jamais foi en faveur de celle partie, par la raison que personne ne peut se créer un titre à soi-même (|3); ees litres ne peuvent valoir que comme un commencement de preuve par écrit (•*). Mais ils font quelquefois preuve contre leur auteur, surtout les registres des banquiers ou changeurs!18).

4° Des copies de titres. Les copies de titres sont en général dépourvues de force probante, que l'original existe encore ou non!16). Cependant, si elles ont été tirées en présence des parties intéressées

(9) Cf Baver, Civilproccss p. 491-492 et p. 499, cbn. avec p. 241-242.

(10) L. il, C. qui pot. 8, 18.

(11) L. 16, pr., L. 20, C. h. t.j Nov. 49, c. 2; Nov. 73, c. 6; Authent. Illud etiam judicavimus , ad L. 20, C. h. t.

(12) L. Il i. f., C. qui pot. 8, 18. — T. I, § 167, I, A, 1».

(13) L. 6-7, C. de probat. 4, 19 ; L. 6, C. de testant. 6, 23; Nov. 48, c. 1, § 1 initio.

(14) L. 5, C. de probal. 4, 19 ; L. 26, § 2 i. f. , D. depos. 16, 3.

(15) L. 9, § 2, D. de edendo 2, 13; Arg. L. 27, 5 1 initio, D. de fart. 47, 2.

(16) L. 2, D. de fidc instrum. 22, 4; Arg. L. 7 i. f., C. de edendo 2, i.

et que l’original ait péri, elles tiennent lieu de cet original; elles forment alors en quelque sorte un titre nouveau!17).

5° Des titres récognitifs. Les titres récognitifs, c’est-à-dire ceux faits dans le but de reconnaître le titre primordial, font foi à defaut de ce dernier, car ils doivent toujours céder devant lui,!18). De simples mentions accidentelles d’un titre dans un titre subséquent sont sans valeur!19).

III. Df. la preuve testimoniale (D. 22, 5, et C. 4, 20, de testibus).

A) Règles générales. Le droit romain admet la preuve testimoniale dans toute sorte de contestations!20), meme contre un titre!21); mais il l’entoure de restrictions nombreuses pour en prévenir les abus :

lu Ln seul témoignage ne fait généralement pas une preuve complète!22), ce qui a donné lieu au brocard fameux : teslis unus testis nullus ; néanmoins eetle règle n’est pas absolue!23). Deux témoins peuvent faire foi entière!2*).

2° Le juge jouit de la plus grande latitude dans l’appréciation de la valeur des témoignages!23).

3° Le témoin doit déposer sur des faits constatés par Iui-mème et non sur de simples ouï-dire!26).

B) Des expertises. Les experts sont des hommes de l’art chargés par le juge de constater certains faits qui supposent des connaissances spéciales; tels sont surtout les priseurs!27) et les arpen-

(17) Bayer, Civilprocess p. 497-498 cbn. avec p. 490. — (18) Cf. L. 14, C. A. t.

(19) Nov. 119, c. 3 ; Aulhcnt. ad L. 7, C. de edendo 2, 1. — Bayer, 1. c. p. 493-496.

(20) L. 18, C. de fidc inttrum. 4, 21.

(21) § 12 i. f., I. de inutil. tlipul. 3, 19; L. 18, C. de probat. 4, 19; Nov. 73, c. 3; Voyez cependant Pail, V, 18, § 4; L. 1, C. h. L. 28, § 4 i. f., D. de probat. 22, 3; L. 13 in medio, C. de non numer. pec. 4, 30. — Bayer, I. c. p. 604-008. — La.\ge.\beck,

(23) L. 21, § 1, C. ad leg. Corn, de fait. 9, 22. — Langembeck, p. 803-808.

(24) L. 12 cbn. avec L. I, § 2, D. A. t. — Dans certains cas il faut trois ou cinq témoins (L. 18, § 1 i. f., C. A. /.; T. 1, § 191, 4«. — L. 18, C. A. /.; T. Il, § 289, IV, 4°).

(28) L. 3, § 1-2, D. A. t. — (26) Nov. 90, c. 2, v'» Fana autem ilia

(27) L. 6, § 1, C. de sec. nupl. 8, 9, v* 1* jtuli pretii œstimnlionc, ...... sacramento.

teurs!28). A Rome ils étaient tantôt un, tantôt plusieurs (29) ; le juge les nommait!30) d’après des présentations faites par chaque partiel3*). L’expertise était peu usitée dans la procédure anté-dioclétienne, parce que le magistrat pouvait renvoyer les plaideurs devant un juge expert.