IV. De l’aveu (D. 42, 2, et C. 7, 59, de confessis

Bethmasjj-Hollweg. Versuche iiber einzelne Theile der Théorie des Civilprozesses n° <, p. 250-318. Berlin et Stettin, 1827.

Gesterdinc. Ausbcute von Nnchfortdi u tigen II, p. 9I-IG0 (1827).

Brackbmioept. Civil Archiv XX, p. 2<8 sq. et 362 sq. (1837).

L’aveu se divise en judiciaire et extrajudiciaire : le premier est celui fait en justice à l’occasion du procès qu’il s’agit de décider ; tout autre aveu est extrajudiciaire. 11 résulte de là que l'aveu fait dans un procès antérieur est extrajudiciaire au point de vue du procès actuel, car à ce point de vue il manque de la même solennité que l'aveu qui a eu lieu hors du tribunal !32).

A) De l’aveu judiciaire : 1° Ses conditions.

a) L'aveu doit être fait par un plaideur capable d’aliéner!33) ou par un représentant ayant le pouvoir d’aliéner!3*); la raison en est que l’aveu faisant droit contre la partie en aveu, constitue une véritable renonciation au litige.

b) Pour le même motif, la validité de l’aveu suppose un rapport juridique qui ne touche pas à l'ordre public!33).

c) L’aveu doit consister dans une déclaration expresse!36).

(28) L. 8, D. fin. regtind. 10, I (T. II, § 271, II, B). — Voyez encore Table de Malnga c. 6<-65; L. I, pr. in roedio, D. de inspic. ventre 25, < ; Nov. Ci.

(29) Nov. 7, c. 3, § 2, v** duo insignes mechanici nul architeclif vet etiam unusy si civitus unurn sulum hnhent j L. 6, § 1, C. de sec. nupt. K, 9, v1* jusli pretii astimat ione sncramento. — (30) L. S, D. fin. regund. 10, 1 ; L. 3, C. eod. 3, 39.

(31) L. 6, § I, C. de sec. nupt. 3, 9, v*» quos ulraque pars eleget'il.

(32) Arg. L. 22, D. de inlerrog. injure 1 1, I. — Baver, Civilprocess p. <02 405 et<l 1

(3<) L. 6, § 4, D. h. t.; Cf. L. 25, § I, D. ad leg. Aquil. 9,2, et L. 20, pr. i. f., D. de inlerrog. injure 11,1. — (33) L. C, L. 2<, L. 39, C. de liber, causa 7, 10.

(36) L. 142, D. de fl. J. 50, 17.

d) Il ne peut être vicié par une erreur de fait (37).

2° Effets. L’aveu judiciaire fait foi absolue contre celui de qui il émane; toute preuve contraire est exclue; la partie en aveu s’est condamnée elle-même : in jure confessus pro judicalo liabeturfîty. Mais l'aveu est indivisible : l’adversaire doit l’accepter en entier ou renoncer à s’en prévaloir; cette règle qui n’est pas consacrée par nos sources, est de toute évidence (39). — Dans la procédure classique, l’aveu judiciaire produisait encore des cflels plus décisifs s’il avait eu lieu devant le magistrat (tn jure) : il équivalait alors h une condamnation; celle-ci ne devait plus être prononcée O*0), l’exécution était aussitôt possible (**) ; c'est à cette règle que font allusion les mots in jure confessus pro judicalo habetur. Mais, comme l’exécution supposait essentiellement une somme d’argent(*2), toutes les fois que l’aveu portait sur autre ebose({3), il fallait renvoyer les parties devant un juge pour faire liquider la condamnation(^); cette action s’appelait confessoire ou interrogatoire, suivant que l’aveu avait été fait spontanément par le défendeur ou à la suite d’une question que lui avait posée le demandeur au sujet de sa qualité (*5). Sous Justinien ce système a disparu avec la distinction du jus et du judicium (*<>).

B) I)c l'aveu extrajudiciaire. L’aveu extrajudiciaire se sépare de l’aveu judiciaire sous les rapports suivants :

1° Il peut se faire d'une manière quelconque.

(37) L. 2, D. h. L. 1 1, § 8, D. de interrog. in jure 11,1; L. 7, C. de jur. et facti igtior. 1,18. — Voyez encore L. 14, § 1, D. de interrog. injure 11, 1 ; L. 8, D. h. t.

(38) L. 1, L. 3, L. G, § 2, D. h. l.\ L. un., C. h. t.

(39) May.nz, Cour» de ü. R. I, § 184, et noies 28 et 26. — Li.nde, Ab/iandlungcn nus

dem deutsch "n gemcinen Cioilprozesse I, p. 88- 124, Bonn, 1823. — Schiitz, Dissertai io de confessione qualificala, Tübingen, 1826. — Frakcke (A. W. S.), Versuch Hier dns quali ficirle Gcslândniss, Kicl, 1832. — (40) Paul, V, S", § 2 inilio. .

(41) Pal’l, V, 8J, 5 4 clin, avec § 2 i. f.: L. 31, D. de re judic. 42, ! : L. 9, C. de exsec. rei judic. 7, 83. — (42) T. Il, § 408, IV.

(43) L. 6, pr. cl § I, D. A. L. 4 i. f., C. de repud. v. abstin. hered. 6, 31.

(44) L. 23, § 2, L. 26, D. ad leg. Aquil. 9, 2; L. 3 i. f., L. 6, § 2 i. f., D. h. I.

(43) Ruhr, et L. I, § I, L. 22, D. de interrog. in jure faciendis et inlerrogntoriit

aclionibus 11, 1, L. 23, § 1 i. f., D. ad leg. Aquil. 9, 2.

(46) Mavsz, Cours de D. R. I, § 134. — Cf. Bethmak.n-Hou.weg, I. c. p. 287-288. — * Contra Baykh, 1. c. p. 408-406.

2° Il a besoin d'être établi en justice par les voies ordinaires de preuve.

3° Il fait foi complète, sans cependant exclure la preuve contraire^7).

V. Du serment (D. de jurejurando sivc voluntario, sivc neccssario, sivc judiciali 12, 2; C. de rebus creditis et jurejurando 4, 1).

AJalhlvnc. Doctrina do jurejurando. Tiibingcu, 1820 (2df edit.; !" de 1781). Bh.vckemiof.ft. Civil Archiv XXIX, nM 1 et II (1840).

Strippeim v.\x. Der Gerichlê-Eid. Casscl, 1855-1857, 5 parties.

Le serment n’est autre chose qu'une affirmation solennelle de la vérité, une affirmalio religiosa comme dit Cicéron (*#) ; l'invocation de la divinité n’est point de son essence (<®). I)e même que l’aveu, le serment est judiciaire ou extrajudiciaire, et dans un sens analogue; de son côté le serment judiciaire présente trois modalités : le serment décisoire, déféré par l’une des parties, le serment supplétoire ou purgatoire et le serment cstimaloirc ou in lit cm, déférés d'office par le juge (30).

A) Du serment décisoire. Le serment décisoire implique une transaction : la partie qui défère le serment à l’autre, s’en remet à la conscience de cette dernière; elle la prend pour juge du différend!» I). En conséquence :

1° Le plaideur qui défère le serment (32)^ et son adversaire ff*3) doivent être capables de transiger.

2° Il faut que le litige soit susceptible de transaction (W). De plus, le serment doit être déféré sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère, sinon on ne peut faire appel à sa conscience ff®).

(47) L. 25, § 4 i. f , D. de pt'obnl. 22, 3; L. 13 in medio, C. de non numer. pec. 4, 30. - Cf. T. I, § 220, III, A.

(48) de offic. III, 20; Cf. L. 3, § 4, L. 4, L. K, pr. et § 1, L. 13, § Ci, D. h. t.

(40) .Mvyxz, Coure do D. R. I, § 154, note 28.

(50) Cf. Rubrique D. h. /., et D. de in tilem jurando 12, 3.

(51) L. 2, D. fi. L. 1, pr., D. quar. rer. actio non datur 44, 5.

(52) L. 35, $ I, D. /». t. — (53) L. 34, § 2, cf. L. 20, pr., D. h. t. — T. Il, $ 267, I, A.

(54) T. Il, i 207, I, B, I».

(55) L. Il, §2, D. de act. rer. amot. 25, 2; Arg. P.vcl, II, 1, § 4; L. 42 initio, D. de

3" Le plaideur qui a déféré le serment, est libre de révoquer son offre de transaction aussi longtemps que son adversaire ne l'a pas acceptée !5°).

4° Le plaideur auquel le serment est déféré, a l'obligation de le prêter ou de le référer à son adversaire; s’il ne fait ni l’un ni l'autre, il succombe; il s’est condamné lui-même (87). En ee qui concerne spécialement la relation du serment, elle suppose, comme sa délation, un fait personnel à la partie à laquelle on référé le serment (88) ; sous cette condition, elle ne peut se soustraire à un échec qu'en prêtant le serment référé!5®).

5° Le serment prêté, à la suite de la délation ou de la relation, fait foi absolue; il est réputé l’expression de la vérité: res jurala pro veritate habetur ; l'adversaire n’est pas recevable à en prouver la fausseté; la transaction s'y oppose!00). Dans la procédure antédioclétienne, la prestation du serment, par analogie de l’aveu fait in jure, dispensait même du jugement lorsqu’elle avait eu lieu devant le magistrat : le défendeur était de plein droit considéré comme absous ou comme condamné, selon que c'était lui ou le demandeur qui avait juré!61).

B) Du serment supplêtoire ou purgatoire. 1° Ce serment peut être déféré par le juge sous la condition essentielle qu’il existe un commencement de preuve : la demande ne doit être ni entièrement dénuée de preuve, ni pleinement justifiée, sinon le juge doit prononcer aussitôt dans un sens ou dans l’autre!62). Le juge est libre de déférer le serment au demandeur ou au défendeur, au premier

R. J. 50, 17; L. 34, § 3, D. A. Cf. L. 9, 5 6, L. 42, § 2, D. A. L. 3, § 3, D. h. t., et L. 10, D. de Carbon, ed. 37, 10. — Cf. Baver, Ciuilproceu p. 517-318.

(57) L. 34, § 6 et 7 initio, L. 38, D. h. C; L. 9, C. h. t. — (38) Cf. L. 34, § 8, D. A. t.

(59) L. 34, § 9 i. f., D. h. f.; L. 12, § 1 in medio, C. h. t.

(60) L. 31 i. f., D. h. I .; L. 21-22, D. de dolo malo 4, 3; L. 56, D. de rejudic. 42, 1 ; L. 1, pr., D. quar. rer. aclio non datur 44, 5 ; L. 1, C. h. t.\ Cf. L. 13, C. A. t.. — T. Il, § 267, II, A.

(61) L. 50, D. de re judic. 42, 1 ; L. 1, pr., D. quar. rer. aclio non dalur 44, 5; L. 8, C. A. t. — Voyez snpra IV, 2 1 du présent paragraphe.

(62) L. 31, D. A. v1» in dubiis causis ; L. 3, C. A. t.

en vue d'un complément de preuve (serment supplétoire), au second en vue de paralyser le commencement de preuve fourni par le demandeur (serment purgatoire).

2° La partie à laquelle le juge défère le serment, a la faculté de le décliner, car il n’y a pas ici, comme dans le serment décisoire, une offre de transaction; dans ce cas, le juge déférera le serment à l'autre plaideur, ou bien statuera dans l’état actuel du procès. Mais le plaideur auquel le serment a été déféré, ne peut de sa propre autorité le référer à son adversaire; c'est l'affaire du juge.

5° Le serment supplétoire ou purgatoire ne fait foi que jusqu'à preuve contraire, toujours parce qu’il n’y a pas de transaction*6-5).

C) Du serment eslimatoire ou in litem (1). 12, 3, et C. 5, 55, de in litem jurande).

Gensler. Civil Archiv IV, n° 22 (1810).

Hasse. li/ieinisc/tcs Muséum VI, p 27-33 et 170-183 (1833).

Schhoetkr. Zeitschrift für Civilrecht und Prozess VII, p. 336-413, et VIII, p. I89-IOO (1834-1838).

1° Le juge peut encore déférer le serment au demandeur sur la valeur de la chose réclamée, avec ou sans détermination d’un maximum jusqu’à concurrence duquel il sera cru dans son estimation*6*). Nos sources mentionnent ce serment sous deux rapports différents : le demandeur y est admis d'abord, lorsque, après avoir établi le -fondement général de son action (®ÿ), il est impossible au juge d’estimer autrement le montant des dommages et intérêts dus par le défendeur*66), ensuite, en dehors de cette impossibilité, lorsque l'action ayant été reconnue fondée comme dans le cas précédent, le défendeur s’est rendu coupable d’un dol ou d’une faute lourde*67) à l'occasion

(64) L. 4, § 2, L. 5, § 1, D. h. t .; Cf. d’un côte L. 18, pr. r. f., D. de dolo ntalo 4t

L. 3, § 2 i. f., D. ad exhib. 10, 4, L. 9 in medio, C. unde vi 8, 4, cl de l’autre L. 08 in medio, D. de H. V. 6, 1.

(63) L. 9 initio, C. unde vi 8, 4 (Jusjurandum Zenonianum) ; L. 10, Ü. h. L. , pr.} D. de A. T. 26, 7. — Vakgerow, Lehrb. I, § 171, Anm ., n° 4.

(66) L. 5, § 4, D. h. t. — Vaxuerow, I. c. n° 2.

(67) L. 2, § I, L. 4, § 4, L. 3, § 3, D. h. t .; L. 18, pr. cl § 1, D. de dolo »m/u 4, 3 •

d'une restitution ou d’une exhibition!68), pourvu qu’il ne s’agisse pas d’une action de droit strict!66). *

2° Le demandeur a le droit de décliner le serment estimntoire, comme le serment supplétoire et pour le meme motif.

3° Le serment prêté admet également la preuve du contraire (70). Cette règle tempère surtout la faculté laissée au demandeur de jurer à l'infini.

D) Du serment extrajudiciaire. Le serment extrajudiciaire doit être au préalable établi en justice par les voies ordinaires de preuve; mais une fois constaté, il fait la même foi absolue que le serment décisoire, car lui aussi imite la transaction ; nous renvoyons à ce sujet à des explications antérieures (71).

VI. Des présomptions (I). de probationibus et prœsutntionibus 22,3).

Burkiiard. Die civilistische Prœmmptionen. Weimar, 18(56.

Les présomptions sont des déductions que l’on tire d’un fait connu à un fait inconnu, en se fondant sur ce que le fait inconnu accompagne d’habitude le fait connu. Ce sont des preuves indirectes : au lieu de prouver le fait contesté au procès, on en établit un autre et de celui-ci on conclut à l’existence de celui-là. Les présomptions sont de deux espèces, de fait ou de droit :

1° Les présomptions de fait ou de l'homme ( prœsumtiones facli vel hominis) sont celles abandonnées à l’appréciation du juge. Ce n’est que dans des cas exceptionnels qu'elles forment une preuve complète; le plus souvent il n’en résulte qu’un commencement de preuve, qu’il faudra compléter par le serment supplétoire ou purgatoire ou par d’autres moyens de preuve!72).

(68) L. 2, § 1, D. A. I.j L. 18, pr., D. de dolo malo 4, 3; L. 68, D. de R. V. 6, 1 ; L. 3,

§ 2, D. ad exhib. 10, 4; Cf. L. 5, pr., D. h . t. — Pichta, Pand. § 226, 2°. — Bayer, Civilprocess p. 343-344. — Vasgerow, Lehrb. I, § 171, A nm., u°* 1 et 2.

(71) L. 2, L. 3, § 2, L. 11, § 3 in medio, L. 31 ». f., D. A. t., 12, 2. — T. II, § 231.

(72) Concours de plusieurs présomptions de fait : L. 26, D. A. t. — Langkmrck, 1. c.

2° Les présomptions de droit (prœsumtiones juris ) sont reconnues par la loi elle-même (73). Qtujlque bienfaisantes qu'elles soient, elles n’en constituent pas moins des exceptions au droit commun, des particularités : à ce titre, elles ne se présument point, le plaideur qui les allègue est tenu de les établir; en outre elles sont de stricte interprétation, toute extension analogique est interdite. Les présomptions légales font pleine foi, mais sans exclure la preuve du contraire; en effet, la présomption se fonde simplement sur la considération que ce qui arrive en règle générale, est également arrivé dans le cas particulier dont il s'agit; or cette règle générale a pu ne pas se vérifier dans l'espèce (7*). Certaines présomptions légales font cependant foi absolue en vertu d’une disposition positive de la loi; on les appelle dans l’école présomptions juris et de jure( 73).

§ 404. Du jugement.

D. de re judicutn, et de effectu aententiarum, et de intet'locutionilnu 42, 1 ;