I) DE LA CONVENTION RELATIVE A UN SERMENT EXTRA JUDI- CIAIRE

D. de jurejurando sivc volunlario , sive necessario , sive judiciali 12, 2; C. de rebus creditis et jurejurando 4, I.

Dos personnes entre lesquelles existe un différend, peuvent en remettre la décision au serment de l’une d’elles (partum de jurejurando ( exfrajudiciali ’))(*). Une telle convention est une transaction véritable : la partie qui défère le serment, s’en remet à la conscience de son adversaire; elle s’engage à lui donner raison dans ses soulé-

(22) Paul, V, 5», § 1 i. f.; L. 59, pr. initio, D. h. L. 27, § 4 et C, L. .78, L. 42, L. 4£, L. 52, D. h. t L. 2, C. h. t. — (23) L. 31, D. h. t.

(26) L. 32, § 3, v° pacto , D. h. t. — (27) L. 32, § 3, v° morte , L. 40, L. 45, D. h. t. (28) L. 32, § 3, v° morte , D. h. L. 27, § t initio, cbn. avec L. 49, § 2, D. h. t.

nemenls, s’il les confirme par son serment!2); il en résulte que ladite convention doit être appréciée d'après les principes de la transaction çn ce qui concerne ses conditions!3) et ses effets!*). Elle ne donne lieu qu'aux observations suivantes :

1° La délation conventionnelle d’un serment intervient exclusivement à l’âvantage de la partie à laquelle le serment est déféré; celte partie doit donc être libre de se refuser à la prestation du serment, sans encourir aucun préjudice; son refus dissout la convention et maintient le statu quo (3 * *); c’est parce que la convention relative à un serment extrajudiciaire n’entraine aucune obligation pour la partie appelée à jurer, qu'on se contente à son égard de la simple capacité de volonté!!»). Mais si elle ne veut pas accepter le serment, elle n'a pas le droit de le référer à son adversaire!7), à moins que ce dernier y donnant son consentement, il ne se forme une convention nouvelle où les rôles des parties sont intervertis!8 * *); la raison en est que personne n’est tenu de jurer s'il ne s’y est engagé. Nous constatons ici une importante différence avec le serment judiciaire; celui-ci doit être accepté par le plaideur auquel il est déféré, s’il n’aime mieux le référer à son adversaire, ce qui est en son pouvoir (9).

2° Le serment une fois prêté, termine irrévocablement le différend 0°), sur lequel on n’est pas même admis à revenir en offrant de prouver le parjure!11); la chose jurée, comme la chose jugée, est réputée l’expression de la vérité : res jurala pro veritate habetur ; car clic ne mérite pas une autorité moindre, celui qui défère le serment constitue lui-mème son adversaire juge du différend!12). Par application de ce principe, si le serment prêté consiste dans la négation d'un droit pour l’adversaire, celui-ci, en voulant encore

(2) L. 2 et arg. L. 31 i. f., D. h. Cf. L. 1, pr., D. quar. rcr. aclio non dalur 44, 3.

(3) L. 3, § 1-2, L. 3, S 3, L. 17, § 1-3, L. 18, L. 19, L. 34, § 3, L. 33, pr. et § 1, D.

h. L. 4, L. 7, C. h. t. — (4) L. 3, § 2, L. Il, $ 3 in medio, D. h. t. — T. Il, § 207.

(3) L. 3, § 4, D. h. t. — (0) L. 20, pr., D. h. t.\ L. 9, § G, L. 23-23, L. 42, § 2, D. h. t.

(7) L. 17, pr., D. h. t. — (8) L. 23, D. h. l.j L. 8, C. h. t.

(9) T. II, i 403, V, A, 1°, a. — (10) L. 3, § 2, L. 1 1, § 3 in medio, L. 31 i. f., D. h. I.

(H) L. I, C. h. L; L. 28, $ 10 i. f., I). /«. Cf. L. 13, C. h. t.

(12) L. 2, D. h. t .; L. 13, D. quib. mod. pign. $olv. 20, 0; L. 1, pr., D. quar. rer.

uctio non dalur 44, 3.

poursuivre ce droit, serait repoussé par Yexccplio jurisjurandi (^), ou soumis à la condictio indebiti en répétition de ce qu’il a déjà reçu!1*); si, en sens contraire, le serment implique laflirmalion d’un droit pour la partie qui a juré, il produit non-seulement l’action ordinaire qui résulte du droit juré(IS), et même, quand il s’agit d’un contrat synallagmatique, une action réciproque pour l'adversaire 0fi),

mais de plus une action in factum ; celte dernière résulte de la convention relative au serment, convention qui par suite de la reconnaissance du préteur devint un pacte prétorien (,7).

5° La prestation de serment, à l’instar de la transaction, n’a d’effet ni pour, ni contre les tiers 0#). 11 y a exception pour les personnes placées dans le même rapport obligatoire, activement ou passivement : le serment déféré par l’un des créanciers solidaires nuit à scs cocréancicrs (*9); prêté par l’un des débiteurs solidaires, il profite aux codébiteurs!20); enfin prêté par le débiteur principal, il profite au fidéjusseur (2|), comme réciproquement le serment prêté par le fidéjusseur peut être invoqué par le débiteur principal, à condition d’avoir porté sur la dette elle-même et non sur le simple fait du cautionnement!22).

(13) § 4, I. decxrept. 4, 13; L. II, § 3 i. f., L. 13, § 2, L. 27, L. 28, § 4-8, D. A.

L. 7, § 7 i. f., D. de P. A. 6, 2 ; Cf. L. 7, L. 9, pr., D. A. t.

(14) L. 39, L. 40, L. 42, pr., D. A. L. 43, D. de conduit, indeb. 12, 6.

(13) L. 7, § 7 initio, D. de P. A. 6, 2; L. 13, § 3 initia, 4 et 3, D. A. t.

(16) L. 13, § 3 i. f., cf. L. 13, 5 5 et L. 30, § 3, I). A. I.

(17) § 8 i. f. et 11, I. de action. 4, 6; L. 7, L. 9, § 1, L. 1 1, § 1 cl 3 initio, L. 13, § 1, L. 29, D. A. L. 8, C. A. t.

(18) L. 3, § 3 i. f., L. 9, § 7 i. f., L. 10, L. Il, § 3 i. f., L. 12, L. 13, pr., D. A.

L. 7, § 7, D. de P. A. 6, 2. — (19) L. 28, pr., D. A. t. — (20) L. 28, § 3, D. A. t.

(21) L. 28, § 1 initio, L. 42, § 3, D. A. C; L. 7, § 1 initio, D. de except. 44, 1.

(22) L. 28, § 1 , v1» a fidejtusore , L. 42, § 1 et 2 i. f., D. A. C; L. 1, § 3, D. quar.

rcr. actio non dulur 44, 3; Cf. L. 28, § 2, D. A. t.

J) DES PACTES ACCESSOIRES A UN CONTRAT ; g 252.

D. de contrahendn cmlione, el de pactis inter emtorem et vcnditorcm composites 18, I ;