G) DU PRÉCAIRE; § 2CG

D. de precario 43, 20; C. de prccario cl Salviitno inlcrdiclo 8, 9.

Schmidt (G. E.). Dns commodatum und precarium. Leipzig, 1841. Bclling. Dns preenrium. Leipzig, 1840.

Le précaire est un contrat où l’on abandonne à quelqu’un l'usage d'une chose ou l'exercice d’un droit, gratuitement et à titre de pure obligeance : preenrium est quod prccibus petcnlis utendum conccditur tnmdin , quamdiu is , qui concessit, patiturV). Le précaire est au fond un commodat (2) et régi par les mêmes principes (3); mais c’est un acte d’obligeance, un bon service, que les parties ne veulent pas assujettir aux règles du droit : le préteur n’entend pas se lier visà-vis de l’emprunteur, et eclui-ei de son côté ne veut pas à proprement parler s’engager vis-à-vis du prêteur G). Ce commodat ainsi relâché, qui dut vraisemblablement son origine aux concessions de terrains publics faites par les patriciens à leurs clients (S), se sépare du commodat ordinaire sous les points de vue suivants :

(7) Sinte.nis, Civilrecht II, § 117 i. f. — Wihdscdeid , Lehrb. Il, § 383, avec les noies 6 cl 7.

(8) L. 1, pr., I). h. t. ; L. 13, pr., L. 17, § 1 i. f., D. de presser, verb. 19, ü.

(9) L. 1, pr., D. h. t.} v*‘ (/uion res œstimuln vendendu datiti.

(10) Voire même une sociclc : L. 44, D. pro soeio 17, 2; cf. L. 15, pr., D. de presser, verb. 19, 3.

(I) L. 1, pr., D. h. I. — (2) L. I, § 3, 1). h. t.

(3) L. 4, pr. cl § 3, L. (>, $ 4, L. 7, L. 9, L. 18, L. 22, 51,1). h. t.

(4) L. 14 i. f., I). h. L. I, 5 I, L. 2, 'j 2 inilio, L. 8, § 3 i. f., I). h. t. — Wixdsciieid,

Lehrl). II, 5 37G inilio. - Vaxgerow, Lehrb. III, 5 691, /In»»., n°» II cl III inilio.

(y) Festcis, \° Paires. — Nient un, IlS/u. Geschichle II, p. 1G7. — de S.vvtcsv, Besilz 5 42 i. f.

§ SGG.

1° Le concédant est libre de revenir à chaque instant sur sa concession^), même avant l'expiration du terme fixé (7) . Il y a plus : le précaire cesse de plein droit par le décès du précariste, car le concédant n’a voulu rendre qu’un service personnel (8) ; la mort du concédant est par elle-même sans influence, mais ses héritiers peuvent révoquer le précaire comme leur auteur W.

2° D’autre part, le précarisle peut se gérer comme une espèce de maître par rapport à la chose concédée : il en a la possession juridique sauf convention contraire (10), et ne répond que de son dol et de sa faute lourdc(D). Anciennement même le précaire ne créait aucune obligation contractuelle de restituer; le concédant ne disposait que de la revendication, s’il était propriétaire de la chose, pour forcer le* concessionnaire, comme tout autre tiers possesseur de la chose, à lui en faire la restitution. Aussi est-il probable qu’à cette époque le précaire était généralement consenti à des personnes qui avaient certains droits par rapport à la chose concédée, comme à l'acheteur jusqu’au payement du prixO2), mais surtout à un débiteur fiduciaire qui venait d’engager sa chose par fiducie!13), et plus tard au débiteur qui avait donné un gage prétorien à son créancier!*^); dans la dernière espèce où le précarisle était propriétaire, l’abandon ne lui conférait que la simple détention, puisqu'il avait pour objet l’exercice de la possession plutôt que celui de la propriété ( prcca riiun possessionis, non proprietatis){^). Dans la suite le concédant

(6)L. 1, pr. cl ^ 2, L. 2, § 2 initio, L. 15, pr., D. h. I.— Ç7) L. 12, pr., D. h. t.

(8) L. 12, § 1, D. h. t.] Cf. Paul, V, G, $ 12.

(9) L. 8, § I, L. 12, § 1 inilio, D. h. t.; Cf. L. 4, D. foc. 19,2.

(10) L. 2, § 5, L. 4, $ I, L. 17 cbn. avec L. 15, § 4, D. h. t.\ Cf. L. G, § 2, D. h.

L. lO,^ 1, D. de A. r. P. fl, 2, cl L. 53, § G, D. de uturp. 41,3, v‘» Facilius oblincùHur (T. I, § 83, I, A, I-).

(1 1) L. 8, § 3, îi cl G, D. /i. L. 23, D. de R. J. 50, 17, v*‘ doluin tantum,... precarium (T. I, 5 194, II, A, 3-*).

(12) L. 20, I). h. L. 13, § 21, D. de A. E. et V. 19, 1 ; L. il, 5 12, D. quod vi aut clam 43 , 24. — (15) Arg. G.vics, II, G0 i. f. (T. I, 5 154, I, 1°).

(14) L. G, § 4, L. il, D. h. L. 35, 5 1, D. de P. A. 13, 7.

(15) L. G, § 4, D. h. t.j L. 33, § G i. f., D. de usurp. 41, 3; L. 28 i. f., D. de A.v. A. P.

41,2; Cf. L. 22, pr. i. f., D. I,. t.

reçut du préteur l'interdit de precario en recouvrement de la possession (,(i). Enfin au second siècle de 1ère chrétienne, le précaire prit rang parmi les contrats innommés, et produisit dorénavant l'action prœscriptis verbis en restitution de la clioscO7). Mais nonobstant ces réformes, le précaire conserva son caractère de commodat de complaisance.

ôn En dernier lieu, le précaire a une sphère plus étendue que le commodat : il peut avoir pour objet non-seulement des choses corporelles, pourvu, quelles soient non fongihles cl non consompliblcsU#), mais aussi des droits et particulièrement des servitudes O9).

H) DK LA TRANSACTION; g 2G7.

D. 2, Ri, et C. 2, i de transactionibus.

Riscii. Die Lvhre vont Veryliicltc mil .1 usnu/une des Eidcs uiul Compromisses. Ei langen, 1 8ii;i.

Pikrro.x. Des transactions en droit romain et en droit français. Strasbourg, 1860.

I. Notion et conditions. La transaction est un contrat par lequel deux personnes vident une contestation, en faisant chacune le sacrifice d'une partie de scs prétentions.

A) Relativement aux parties contractantes, elles doivent avoir la capacité d’aliéner, car toute transaction implique une renonciation partielle à des prétentions 0).

B) Relativement à l’objet du contrat, trois choses sont nécessaires :

1° Le droit sur lequel on transige, doit être dans le commerce,

conformément à un principe général sur les conventions : on ne peut déroger par convention privée à ce qui est d’ordre public ou d'intérêt général (2).

(16) L. 2, pr., § 1 et 2 inilio, L. K, cf. L. 8, § 7-8 D. h. t.

(17) Paul, V, G, $ 10; L. 2, § 2 i. f., L. 19, $ 2, 1). h. I.

(18) L. i, pr., I). h. t. (T. II, § 267, II, I»). — (19) L. 2, $ 3, L. 3, L. Ri, § 2, D. h. t.

(1) L. GO, D. de prucur. 5, 3; L. 13, D. A. L. 7, C. U. t. (T. Il, § 2i0, I, A).

(2) Consultât io IV, 7-9; L. Ri, $ I, D. de II. J. 60, 17; L. 18, C. h. Arg. L. 32, $ 0-7, D. de recept. i, 8 ; L. 3, C. ubi et apud (/uem 2, il ; L. i} C. de R. C. et jurejur. i, 1 .

2° Le droit sur lequel on transige, doit être douteux!3 * *), sans qu'un procès soit requis (*); e’cst de l’essence de la transaction, la renonciation à un droit certain serait une donation (S).

3° Enfin, pour qu’il y ait transaction véritable, chaque partie transigeante doit faire un sacrifice; si l’une renonce à scs prétentions sans aucun équivalent en retour, il y a libéralité!6).

C) Relativement à sa perfection, la transaction comme telle n’est qu’un simple pacte n’engendrant pas d'obligation civile!7 8 9); d’après le droit commun, elle acquérait un caractère civil par l’emploi de la stipulation!6), ou par un commencement d'exécution qui la convertissait en contrat innommé!6). Mais les Romains préféraient assurer son efficacité en stipulant une peine pour le cas où elle aurait été méconnue!10 * 12 13 * 15), et de plus ils convenaient d'habitude que la peine serait duc indépendamment de l’exécution de la transaction ( rato manentc pacto )!• 0.

II. Effets de la transaction. A) Entre parties elle est assimilée à la chose jugée, et termine le différend d'une manière définitive : res trunsacla pro verilate habetur(^) ; dans le cas où elle dénie un droit, elle produit une exception de dol contre l’adversaire qui voudrait encore exercer le droit dénié ( ,3) ; si au contraire elle reconnaît un droit, on est admis à poursuivre l’adversaire par les actions naissant du droit confirmé !•*) ou de la transaction même O6). D’ailleurs,

(3) L. 1 initio, D. h. t. — (4) L. 2, C. h. I.

(3) L. 1 i. f., D. h. t. — Voyez encore L. 1, § 1, D. latum, qucmadin. aper. 29, 3;

L. 6, D. h. t. (Wikdsciiiid, Lchrb. Il, § 414 i. f., cl noie 12).

(6) L. 58, 0. h. t.; L. 3, C. de repud. v. abslin. hcred. 6,31.

(7) L. 21, C. de pact. 2, 3; L. 17 i. f., cf. L. 28, C. h. I.

(8) L. 6 i. f., L. 54 in medio, C. h. t.\ L. 21 in inedio, C. de pacl. 2, 5; Cf. L. 13 inilio, L. 2, D. h. t .; L. 40 inilio, C. h. t.

(9) L. 6 i. f., L. 34 in medio, C. h. L. 23, § 3, D. de condict. indeb. 12,6.

(10) L. 13, D. h. t., v1* sed consultais est ; L. 122, $ G, D. de V . O. 45, 1 ; L. 37,

cf. L. 40, C. h. t. — (1 1) L. 16, D. h. L; L. 17, C. h. t.

(12) L. 5, L. 10, L. 20, L. 34 inilio, L. 39, C. h. t.

(13) L. 23, § 5 inilio, D. de condict. indeb. 12, 6; L. 21 inilio, C. de pacl. 2, 5; L. 24

inilio, L. 56, C. h. t. — (14) Arg. L. 7, 5 7 inilio, D. de P. A. 6,2 (T. II, § 251, 2°).

(15) Textes des notes 8*1 1.

celle-ci ne peut être attaquée que d’après les principes généraux sur l'erreur!16), le dol!*7) et la violence!*8) : notamment l'erreur relative à l’objet de la transaction n’est essentielle, et à ce titre une cause d’inexistence de l'arrangement des parties, que si elle lui enlève tout objet, en d’autres termes quand par suite de l’erreur les parties ont transigé sur un différend qui en fait n'existait point!*9); la simple découverte de titres nouveaux n'a pas ce caractère, et partant est sans influence sur l’efficacité de la transaction!20); toutefois, on ne perdra pas de vue à ce sujet que la transaction doit toujours être limitée à son objet réel!2*); il est évident que l’erreur de calcul doit être redressée!22).

B) A l’égard des tiers la transaction n'a pas plus d'effet qu’une autre convention (2;>) ; mais les successeurs même particuliers des contractants ne sont pas des tiers (2i). Par dérogation à la règle énoncée :

1° Si la transaction contient la remise d'une dette dans laquelle il y avait plusieurs créanciers solidaires, ou plusieurs débiteurs solidaires, ou enfin un débiteur principal et un fidéjusscur, la remise opérera pour ou contre ceux de ces intéressés qui ne sont pas intervenus à la transaction, conformément à la théorie générale de l’acceptilation et des conventions libératoires!2**).

2° Si deux prétendants à une succession, l’un en vertu d’un

(17) L. 9, § 2, D. A. t .; L. 4, L. 19, v* Sane si , L. 22, C. A. t.

(18) L. 13 inilio, C. A. t.\ L. 2, L. 33, C A. t.

(19) L. 36, v1* Pian e si D. fam. erc. 10, 2. — L. -12, C. A. t. — Consultalio IV,

8-6; Paul, I, I, § 3*; L. 7, § 1, v*» Si tamen D. A. t .; L. 23, § J inilio, D. de

condict. indeb. 12, 6; L. 32, C. h. t.] Cf. L. 23, § I i. f., D. cit.; L. 7, pr., L. 1 1, D. A. t.

(20) L. 19 inilio, cf. L. 29 inilio, C. A. t.

(21) L. 3, § 1, L. 12 i. f., L. 9, pr., D. A. t.

(22) Arg. Paul, V, 3*, § 1 1 ; L. 1, § 1 , D. quœ sent, sine appell. rescind. -19, 8, cim. avec L. un., C. de errorc calculi 2, 8.

(23) L. 3, pr. cl § 2, L. 10, D. A. L. 1, L. 26, C. A. C; L. 2, C. inter alios acta v. judic. aliis non tiocere 7, 61 ; L. 29, § 2, D. de inoffic. testam. 8, 2.

(2i) L. 17, D. A. t., et Arg. L. 7 i. f., L. 8, D. dejttrejur. 12, 2.

(23) L. 68, $ 2, D. de fidejuss. -16, 1 ; L. 7, § I , D. A. t., v1» Si fidejussor Cf. L. 1, C. A. I. — T. I, § 200, I, 3° cl III, B, 2° i. f.

dissuinta'.

testament, l’autre comme héritier ab intestat, ont conclu une transaction, celle-ci a effet vis-à-vis des créanciers, des légataires et des débiteurs de la succession; chaque partie transigeante peut être poursuivie ou peut poursuivre en proportion de la quotité de biens que lui attribue la transaction. La raison bien simple de cette exception qui au premier abord parait assez anormale, est que chaque quote-part héréditaire est naturellement, voire même forcément, grevée d’une quote-part correspondante dans les charges héréditaires, dettes ou legs, et qu’elle confère un droit à la même quote-part dans les créances de la succession (26).