LIVRE QUATRIÈME

TITRE I

I. de napliis 1, 10; D. de ritu nuptiurum 25, 2; C. de mtptiis 5, 4.

Uaktitzscii. Handbuch des m Deutschland gdlvndcn Bherechls. Leipzig, 1X28. Gitzler. Handbuch des gemeinen und preussischen Eherechls. Brcslau, 1810. llossBAca. Untersuchungen über die romische Ehe. Sluttgardt, 1855.

§ 287. Notion et formes diverses du mariage.

I. Notion du mariage. Le mariage est l’union de l'homme et de la femme, en vue d’associer leurs existences : matrimonium est viri et mu lieri s conjunctio, individnam vitœ cousu et udmem continens 0). Ainsi, ce qui caractérise le mariage, c'est la communauté de vie entre époux (2) j de là l’unité de condition, de domicile et de culte privé, constituant une divini et liumani juris communication). L’on doit soigneusement séparer du mariage deux autres unions des sexes, le eoneubinat et le contubernium.

(1) ^ t , I . de pair, pôles/. 1, 9.

(2) L. 1,0. de net. rer. amot. 25, 2, v" sucictus vide ; Cic., deu/fic. I, 17 ; Plctarqce, Quast. Hum. princip. 7. — (3) L. 1, D. h. t.

1° Le conçu binât remonte vraisemblablement à la loi Julia de adulteriis portée sous Auguste!*). En général il imite le mariage : comme ce dernier, il est contracté dans un esprit de perpétuité!**), et repose sur le principe de la monogamie!6); il exige aussi le plus souvent les mêmes conditions!7); quant aux enfants de la concubine, ils sont moyennant une reconnaissance réputés appartenir à l'homme, vis-à-vis duquel ils jouissent d'un droit aux aliments!8) et d'un droit limité de succession!6), et ils peuvent être légitimés (*°) ; on les appelait de préférence liberi naturales(H). Mais dans le concubinat manque l’élément essentiel du mariage, la volonté commune de confondre deux destinées; c’est l'inégalité qui y règne, la concubine n’est pas l'égale mais l’inférieure de l'homme!12); aussi, à part une déclaration expresse, l'union des sexes n 'était-elle considérée comme un concubinat, que si la femme avec laquelle on cohabitait, était de basse condition (13). Par suite de ee caractère du concubinat, il n’y a pas entre l'homme et sa concubine unité de condition, de domicile et de culte privé!1*); les enfants de la concubine sont illégitimes, et suivent la condition de leur mère (|î5).

2° De son côté le contubemium est l'union des esclaves, que telle soit la condition de l’homme et de la femme!*6) ou de l’un d’eux seulement!!7); en un certain sens, le contubemium est au concubinat ce que ce dernier est au mariage : le mariage se contracte entre personnes honnêtes, le concubinat avec une personne inférieure mais

(4) L. 34, pr., D. «d tey. Jul. de. adull. 48, 5; Cf. L. 3, § I, D. de concub. 23, 7. — Voyez encore L. 144, D. de y. S. 30, 16.

(5) Arg. Paix, II, 20, § 1 i. f.; L. 49, 5 4, D. defeg. 3°, 32; L. 144, D. de V. S. 30, 16.

(6) Pai l, II, 20, § I initio; !.. un., C. de concub. 3,26.

(7) L 1, $ 3 el 4, L. 4, D. de concub. 23, 7 ; L. 36, 1). h. /.; Cf. L. 1, § 2, L. 3, I). de concub. 23, 7. — (8) Arg. Nov. 89, c. 12, 5 6.

(9) Nov. 89, e. 12, 5 4-6. — T. Il, §324, I, E, 1».

(10) § 13, I. h. /.; L. 3, L. 9-11, C. de nnlur. lib. 3, 27; Nov. 74, c. 1, et Nov. 89, c. 9-10 (T. Il, § 303). - (I I) § 13, I. h. t .; C. de natur. lib. 3, 27.

(12) Paix, 11, 20, § I i. f.; L. 3, § 1 i. f., D. de donnt. inter V . et U. 24, 1 ; L. 31, pr. i. f., D. de donnt. 59, 3.

(13) L. 1, § I, L.3, pr., I). de concub. 25,7; L. 24, L. 41, § 1, D. h. t.

(14) L. 49, § 4 i. f., D. de ley. 3°, 32. — (13) L. 24, D. de statu hom. 1, 3.

(16) Plaute, Casin. proleg. t. 72 sq. — (17) Gaius, I, 38 ; Paul, II, 19, § 6.

DU MARIAGÉ. - § 287.

libre, le contuberniwn avec une personne de condition servile. Cette union si abaissée n est guère qu’un pur fait, étranger au droit et sans effet juridique^8). La loi romaine se bornait à recommander la tolérance pour les unions d’esclaves (,9); encore, sans parler d’autres prohibitions^), la femme libre ne pouvait-elle cohabiter avec scs propres esclaves en aucune façon (21), et depuis le sénatus-consullc Claudien jusqu’à Justinien (22), avec les esclaves d’autrui seulement du gré du mailre, sous peine d'être adjugée à ce dernier (23). Ce n’était qu’après l'affranchissement que la parenté servile produisait un certain droit de succession (20 et des empêchements de mariage (23).

II. Dos diverses espèces de mariages . Il existait à eet égard deux importantes antithèses dans l’ancienne Home; toutes deux se sont évanouies dans la législation de Justinien :

1° Le mariage était civil ( matrimonium juris cicilis, justœ nupliœ) ou naturel ( matrimonium juris (jeulium , nupliœ tout simplement), selon que les époux jouissaient ou non du connubium (26) ; or, comme le connubium formait un privilège du citoyen romain (27), et que les étrangers n'en jouissaient qu'en vertu d’une concession (28) générale^) ou spéciale('"0), en fait le mariage civil était l'union romaine(30, et le mariage naturel l’union étrangère, les deux époux ou l'un d’eux ayant la qualité d’étranger ("‘2). Les effets du mariage du droit des gens dérivent de sa nature propre : le mariage était valable et pro-

(18) L. 2-1, pr., L. 2t, C. ad Iry. Jul. de adull. 9, 9 ; § 10 initio, I. de grad. cognai. 3,6; L. 29, C. de liber, causa 7, 16. — (19) Arg. L. 35 i. f., D. de œdit. ed. 21,1.

(20) L. 3, C. de inc napt. 5, 5.

(21) L. 4, C. Thcod. ad telum Cland. 4, Il ; .Nov. d’Anthcmius, tit. 1.

(22) ^ L 1. de suce est. subi., quæ firb. per bon. ven<Ul. el ex sclo Cland. 3, 12; L. un., C de sclo Cland. loti. 7, 2t.

(23) Tacite, Ann. XII, 53; Gaius, I, 160 i. f.; Ulpien XI, 1 1 ; Paul, II, 21».

(24) S, 10, I. de grad cognai. 3, 6, V •* Sed noslra constUalinne ; L. t, C. de I/o ni s

liber l. 6, t. — (23) § 10, I. b. L. 8, L. 14, § 2, D. h. t. — liifni § 289, II, A, t».

(26) Ulpien, V, 2 initia et 3. — (27) Ulpien, V, t initio ; pr. initio, I. h. t.

(28) Ulpien, V, t i. f.; Gaius, I, 56 initia cl 76 initio.

(29) Titk-I.ive, I, 26 et 49; Drnys dTIalic. , VI, 1 ; Gaius, I, 77 initio.

(30) Gaius, 1,57 initio. — (31) Gaius, I, 56 initio; pr. initio, I. h. t.

(32) Arg. Gaius, I, 56-95.

iî>6 DES DROITS PERSONNELS 00 DE FAMILLE. — § 287.

(luisait tous scs effets naturels, mais il était dépourvu d’effets civils. En conséquence les enfants étaient attribués au mari, par application de la règle pâlir is est quern nuptiœ demonstrantfà), mais ils ne tombaient pas sous sa puissance, ils suivaient la condition de leur merci3*); puis, il y avait entre les époux un devoir légal, de fidélité conjugale!33), et des conventions matrimoniales étaient possibles, mais le régime dotal était exclu!36), et il n’existait pas de droit de succession entre époux!37). Cette duplicité du mariage a disparu par la promulgation de la constitution Automne, qui accorda la cité romaine et avec elle le connubium à tous les habitants de l’empire!38); désormais tout mariage légitime fut civil!38).

2° De son coté l’ancien mariage civil était contracté avec ou sans manus(to). L'union sans inanus constituait un mariage civil pleinement reconnu, mais la manus donnait lieu à des effets particuliers, ainsi qu’il sera expliqué plus loin!*1). Jusque vers l’époque deCicéron, le mariage avec manus était la règle, bien que l’autre ne laissât pas d’ètrc en usage!*2); à la fin de la république, la manus commença à perdre de sa fréquence, et des les premiers temps de l'empire elle n’était plus qu'une rare exception!*3) ; sous le bas-empire nous en perdons la trace!**); Justinien, en la passant sous silence dans ses recueils, prouve qu’il ne la considère plus comme une institution légale.

(33) L. 3 i. f., I). de in j'is voc. 2, 4. — (H) Guis, I, 07 inilio; Ulpikx, V, 8 inilio. (35) L. 13, $ I, D. nd leg. J ni. de adutt. 48, 3. — (30) Cic., Topica 4.

(37) L. un., pr., D. unde vir el uxor 38, 1 1 ; Cf. L. 37, § 2, D. ad municip. 30, 1.

(38) L. i7, D. de statu hotn. 1,3.

(39) L. 3, § I, D. de bonis damant. 48, 20; L. I, C. de rejiud. 3, 17 ; Cf. L. un., C. Tlicod. de nupt. gentil. 3, 14. — (40) Cic., Topica 4.

(il) T. II, §314, III. - (42) Cf. Cic., pro Flacco 34, et «vas, I, tll i. f.

(43) Tacite, Ann. IV, 10. — (44) Cf. Vatic. fragm. 113 i. f.