II. Différences entre l'hérédité et la bonorum possessio

A) La différence capitale entre les deux systèmes est relative aux sujets. Le droit civil et le droit prétorien appellent souvent à la succession des personnes différentes, et cet antagonisme se révèle à l'occasion des trois modes de délation de la bonorum possessio.

(t) Fr., I. II. L. 3, § 2, D. h. Cf. Gau-s, III, 23.

(2) Gau-s, III, 34 i. f.; pr. et $ I, I. h. t.

(3) Cic., in Verrem I, 44-43; pro Cluenlio t3 cl 00. — En ce sens Schweppe, Rüm. Rcchtsgcschic/ite § 402. — Fabmcus, I. c. — I.eist, 1. c. I, c. I. — Müiilenbrccij, Le/irb. III, § 020. — Vakgkrow, Lehrh. II, § 398, Anm. — Contra de S.wignv, Zeitschrift fur geschichll. Rechtswiss. V, p. 14 sq. — Pucbta, Institut. III, § 310 i. f. — Windscheiu, Lehrh. III, § 332, note 4.

(4) Ulpie.x, XXVIII, I, cf. 2, 3 et 7; § 3, cf. § I, I. h. f.; L. 6, § I, D. h. I.

(3) Ulpien, XXVIII, 2, 3 et 7 ; § 3, I. h. t.\ L. 2, pr., I). de R. P. sec. lab. 37, 1 1 ; L. 1 , pr. cl ^ 2, I). ni tub. testnm. tnifla ■ cri. unde liberi 38, 0; U. I, § 1, D. guis ordo in poss. tero. 38, 13.

1° Le droit civil n’admcllait à la succession nécessaire, en opposition avec un testament, que les seuls héritiers siens ou descendants sous puissance immédiate. Le préteur déféra la bonorum possessio contra tabulas à ces personnes et à celles qui auraient eu la même qualité sans une diminution de tête, principalement aux enfants émancipés (6).

2° Le droit civil et le droit prétorien avaient établi chacun une forme de testament; ils accordaient respectivement l'hérédité testamentaire et la bonorum possessio secundum tabulas au porteur de leur testament (7).

ô° Ab intestat chacun avait encore ses successibles propres. Le droit civil ne connaissait que les agnals. Le préteur appelait aussi les cognais à la succession, mais seulement après les agnats, sauf qu’avec les héritiers siens il faisait concourir ceux qui auraient eu le même titre sans une diminution de tète!8).

B) Une seconde différence concernait le mode d’acquérir la succession dans chaque système, et ici c’était l’hérédité qui se montrait la plus facile. Elle s’acquérait par une manifestation quelconque de volonté!9) et sans limitation de délai 0°). Au contraire l’acquisition de la bonorum possessio supposait une déclaration faite en justice!11), endéans un bref délai (,2).

C) En dernier lieu, les effets de l’acquisition de la bonorum possessio n’étaient pas aussi complets que ceux de l’hérédité. Le bonorum possessor n'était pas héritier en titre, car le préteur était impuissant à conférer cette qualité; mais si le bonorum possessor n’avait pas le nom d’héritier, en fait le préteur lui assurait les mêmes droits : il lui accordait ou accordait contre lui toutes les actions ordinaires comme actions utiles, en s’appuyant sur la fiction qu’il

(6) Gaius, II, 123 et 135; Ui.ms, XXVIII, 2. — T. II, § 332, I.

(7) Gaius, II, 102-104 et 1 19. — T. II, § 330, I, B, et II.

(8) Gaius, III, 1, 9, 19, 24-26 et 30. — T. II, § 321-522.

(9) § 7, I. de hered. quali t. el differ. 2, 19. — T. Il, § 340, I, et II, 4".

(10) Gaius, II, 167 inilio. — T. Il, § 340.

(11) Arg. L. 2, § 1, D. quia ordo in posa. aerv. 38, 13; Cf. L. 3, § 8, D. h. t. — T. II, § 341, 1». — (12) Ui.ms, XXVIII, 10 II ; § 8-9, 1. h. t. - T. II, § 341, 2».

était héritier, période ac si hères esset, on ficto et) lier et le (••"). Néanmoins assez longtemps le bonorum possessor ne disposa point de la pétition d'hérédité, laquelle semblait exiger impérieusement la qualité d'héritier; mais à sa place le préteur avait créé un autre moyen, plus avantageux même que la pétition d'hérédité, à savoir l'interdit acquisitif delà possession Quorum bonorum(M ); plus tard le bonorum possessor obtint la pétition d'hérédité comme possessor ia(W, et alors sa position devint plus favorable que celle de l’héritier civil, puisque lui seul avait droit à l’interdit Quorum bonorum.

III. Collision entre V hérédité et la bonorum possessio. Ces deux théories si opposées, surtout quant aux appelés, recevaient leur application distincte à toutes les successions : celles-ci étaient déférées séparément par le droit civil et par le droit prétorien. Il va de soi que dans chaque cas particulier l’un des deux systèmes devait céder devant l’autre ; le système cl le successible qui l'emportaient recevaient la qualification de cum re, le système et le successible succombant étaient dits sine re(IC). L'hérédité sine re cl la bonorum possessio sine re n’étaient pas des droits illusoires : elles produisaient tous les effets ordinaires de l'hérédité ou de la bonorum possessio, sauf vis-à-vis de l’adversaire cum re ; l’héritier sine re ou le bonorum possessor sine re se trouvait par là dans une position similaire à celle du possesseur de bonne foi, qui dispose de l'action Publicicnne contre tout le monde, si ce n'est contre ceux dont le droit est supérieur ou égal au sienO7). Mais d’après quels principes se vidait le conflit entre les deux systèmes? Distinguons deux hypothèses :

1" Le droit civil et le droit prétorien déféraient la succession à la même personne. Alors tout conflit cessait si l’appelé commun

(13) G Aies, III, 32; IV, 3*; Ulpien, XXVIII, 12; § 2, I. h. L. i-2, D. h. I .; L. 1 17, D. de II J. 30, 17.

(Il) Gaius, IV, l£t; § 3, I. de inlerd. £, 13; L. 1-2, D. qitor. bon. <3, 2.

(13) L. 1-2, D. de jwss. hered. pelil. 8,5. — Plciita, Institut. III, § 316 inilio. — . ScnwKppF., Itüin. liechtsgesch. § £72.

(16) Gaivs, IV, 35; Ulpien, XXVIII, 13. — Va.ncerow, Lehrb. II, § 399, Anm. — . ScnwBPPK, Hum. Ilechtsgesrh. § £03.

(17) Celle comparaison ingénieuse est due à Pixiita, Institut. III, §316 in medio.

demandait ia bonorum possessio, comme il y avait intérêt pour jouir de l'interdit Quorum bonorum ; car de cette façon les qualités d’héritier civil et de bonorum possessot' se réunissaient sur sa tète O8). S’il ne profitait point de la bonorum possessio, le préteur continuant l’application de son système, appelait le bonorum possessor subséquent; mais dans ce cas le dernier était sine re , puisque en définitive son adversaire avait un droit meilleur même dans le système prétorien (*#).

2° Un bonorum possessor se trouvait en présence d’un héritier civil (dès le principe, et non après coup comme dans l’espèce précédente). Ici la bonorum possessio était cum re lorsqu’elle était accordée ab intestat ou contrairement à un testament, par la raison que le but du préteur était de faire arriver à la succession des parents du sang, en concours avec des héritiers civils ou avant eux, et de corriger ainsi le droit civil (20). Mais jusque dans la période classique la bonorum possessio secundum tabulas était en général sine r t*(21); dans la législation de Justinien elle est aussi cum re( 22).

IV. Importance de la bonorum possessio dans la législation de Justinien. La bonorum possessio avec ses principes plus libres finit par l’emporter sur l’hérédité civile, et dans le droit de Justinien elle l’a presque partout refoulée. Nous constatons ce triomphe de la bonorum possessio dans les trois formes de délation qu’elle affecte. Ab intestat le principe de la cognation, dont le préteur ne tenait compte qu’en le faisant généralement céder devant celui de l’agnation, a si bien prévalu qu’en vertu de la novclle 118 les cognais sont parfaitement assimilés aux agnats (23). Dans l’hérédité testamentaire c’est encore le testament prétorien qui absorbe le testament civil, déjà à partir de Théodose II ; car le testament du droit nouveau

(18) Gaius, III, 34; Cf. L. 12, C. de jure delib. 6, 30.

(19) Gaius, 111,33-38; Ixpie.s, XXVIII, 13; Cf. L. 2, § 21, D. ad »ct. Tcrtull. 38, 17.

(20) Gaius, II, 133; 111,26.

(21) Gaius, II, 119 et 149; Cf. L. 12, pr. initio, D. de inj.. tctlam. 28, 3.

(22) T. II, $ 327, II, 1°, cf. § 330, II cbn. avec III, et § 332, III, A, 1°, cbn. avec § 333, I, 2°. — (23) Nov. 118, præf., c. 1-4. — T. II, § 324.

a pour base essentielle celui du prêteur <2^. Enfin pour la succession nécessaire, depuis la novcllc il 5, ce ne sont plus les seuls héritiers siens que le testateur doit prendre en considération dans son testament, mais tous scs descendants, voire même ses ascendants; d’autre part, dès la lin de la république, les descendants et ascendants, et jusqu'à un certain point les frères et sœurs, avaient droit à une légitime^). En présence de ces réformes, Justinien aurait dû, comme il le fil dans plusieurs autres théories, porter une mesure générale : abolir radicalement et fondre dans l'hérédité la bonorum possessio , qui ayant rempli sa mission, n'avait plus de raison d'ètre. L’empereur ne le comprit point, il laissa subsister la bonorum possession mais dans sa législation elle ne forme plus un système propre de succession; elle ne remplit plus qu'un rôle subsidiaire à l’égard de l'hérédité, et c'est sous cet aspect que nous la rencontrerons dans la suite du cours pour une série de cas particuliers. Elle subsiste :

A) Dans l’hérédité nb intestat , pour le conjoint survivant (bonorum possessio unde vir et uxor) (26).

B) Dans l’hérédité testamentaire, lorsque le diposant devenu incapable après la confection du testament a recouvré la capacité lors de son décès (27).

C) En faveur d'un héritier quelconque, légitime ou testamentaire, quand une aliénation mentale ('empêche d'accepter l’hérédité, auquel cas son père de famille ou son curateur est admis «à la bonorum possessio furiosi nom inc P 8).

D) A titre provisoire : 1° Lorsque quelqu’un produit un testament ayant tous les caractères extérieurs de validité (bonorum possessio ex testamenlo , vulgairement appelée remedium ex ler/c ullima C. de cdicto divi Radriani tollcndo 6, 53) (2y).

{24) § 3, I. de testam. ordin. 2, 10. — T. II, § 330, III.

(23) Pr. et $ I, I. de inofjic. testam. 2, 18; iNov. 1 15, c. 3-5. — T. Il, § 333-335.

(26) § 6, I. h. t. - T. II, § 321, I, E, 2° i. f.

(27) Gaiis, II, 147. — T. II, §327, II, I».

(28) L. 7, § 3, C. de curât, fur. 5, 70. — T. Il, § 341, 2\

(29) L. 3, C. 6, 33, citée dans le texte. — T. II, § 344, II, B.

2" Si la veuve ou la belle-fille du défunt parait être enceinte d'un héritier du dvcujns (bonorum possessio ventris nom me) (30).

3° Si le dccujus laisse un enfant dont la légitimité et partant le litre d'héritier sont contestés, et qu’a raison de l'impuberté de l’enfant il soit sursis au jugement de la question d'étal ( bonorum possessio Carboniana)$l).

E) Enfin tout héritier a intérêt à acquérir la bonorum possessio pour avoir droit à l'interdit Quorum bonorum, qui est demeuré exclusivement réservé au bonorum possessoi' ; c’est là, sous Justinien, l'utilité générale de la bonorum possession).

§ 518. De la capacité d'hériter et de l'indignité.

I. Df. la capacité d’hériter. A) Qui est capable d'hériter? Avant tout il faut être une personne : de là l'incapacité de ceux qui ne sont pas encore conçus à la mort du decujusQ) et l'incapacité de l’csclave(* 1 2 3 4). Mais un esclave est valablement institué par son maître quand il reçoit en même temps la liberté, cette institution étant faite au profit d’un homme libre (3); Justinien est allé jusqu'à admettre que l'institution d’un esclave par son maître implique de plein droit un affranchissement tacite, car ce n’est qu’en considérant son esclave comme libre que le maître a pu songer à l'instituer d’une manière efficace^). L’on comprend également que l’on peut instituer l’esclave d'un tiers ; une telle institution s'adresse moins à l’esclave qu’à son maître; c’est de la volonté du maître que dépend souverainement l’acquisition

(30) L. 1, pr. et § t, D. de ventre in pou*, mit/. 37, 9; Cf. D. 23, S et fi.

(31) L. I, pr., D. de Carbon, ed. 37, 10; L. 2, C. end. 6, 17.

(32) $ 3, I. de interd. 4 , 13. — T. Il, § 341, II, A.

(1) $ 8 in meriio, I. de heredil., t/uæ ab intest, defer. 3, I. — T. I, § 27, I.

(2) L. 3, pr., D. de his, qute pro non script, hab. 34, 8; L. 13, D. de B. P. 37, 1 ; Cf. Gaics, If, 187.

(3) Gaics, II, 134 et 188; Ulpien, XXII, 7, 11 cl 12; § 1» I* de hered inslit. 2, 14; § I, 1. de hered. qunlit. et differ. 2, 19.

(4) Pr., I. de hered. instit. 2, 14; L. 3, § 1, C. de neccss. serv. hered. instil. 6,27; Cf. Gaius, II, 186-187, et L. 1, C. eod. 6, 27.

26f DES DROITS A CAUSE DE MORT OU DU DROIT HÉRÉDITAIRE. — § 318.

de l'hérédité, l’esclave n'est admis à l’accepter que sur son ordre W. Mais indépendamment de ces capacités de droit commun, plusieurs incapacités frappent des personnes proprement dites, et notamment :

1° Les étrangers, à cause du caractère civil du droit de succession (®) ; depuis Caracalla celte incapacité ne reçoit plus d'application qu’aux barbares et aux déportés (7).

2° Les personnes juridiques, sauf certaines exceptions ; la raison en est que les personnes civiles ne sauraient hériter ab intestat faute d’avoir des parents, et par voie de conséquence on les a exclues des successions testamentaires (8).

3° Lorsqu'une personne ayant des enfants d’un premier lit se remarie, elle ne peut donner à son nouveau conjoint au delà d’une part d’enfant du premier lit le moins prenant; celte incapacité a pour but de protéger les enfants du premier mariage contre des captations du second conjoint (9). En outre, la veuve qui convole à un second mariage moins d'un an avant la dissolution du premier, ne peut plus succéder ab intestat que jusqu’au troisième degré, et ne peut rien recevoir par testament; e’csl une peine du convoi anticipé (,0).

4° En principe, il n’existe entre les enfants naturels et leur père comme entre ce dernier et sa concubine, ni droit de succession ab intestat ou par testament, ni même un droit aux aliments, dans l'intérêt du mariage et des bonnes mœurs (d); les donations entrevifs par lesquelles on voudrait éluder celte incapacité, sont également frappées de nullité O2). La règle n’est tempérée que pour les enfants coneubinaires et leur mère. Le père naturel ayant des enfants légitimes peut laisser à ses enfants naturels et à sa concubine un

(5) G.uus, II, 185 et 189; Ulpien, XXII, 7 et 13 ; § 1 i. f., 2 et 3, 1. de hered. imt. 2, 14.

(6) Ulpien, XXII, 2; XVII, I ; L. 6, § 2, D. de hered. instit. 28, 5.

(7) L. 13, D. de D. P. 37, 1 ; L. I, C. de hered. instit. 6, 24.

(8) L. 6, § 7 i. f., D. de inj. . tentant. 28, 3; L. 1-3, C. de hered. decur. etc. G, 02 ;

Nov. 131, c. 13. - T. I, § 39, IV, 1°, cl T. II, § 324, I, E, 3».

(9) L. 6, L. 10, C. de sec. nupl. 5, 9; Nov. 22, c. 27-28; Cf. L. 9, C. eod. 5, 9. — T. II,

$ 301, II, A, 2>. — (10) L. 1, C. eod. 3, 9; Nov. 22, c. 22. — T. Il, § 301, II, B, 4».

(11) L. 6, C. de inc. et inutil. nupl. 3, 3; Nov. 89, c. 13, pr.

(12) Nov. 89, c. 12, $ 2 i. f.

douzième de ses biens, et un vingt-quatrième à sa concubine seule!15); s’il a des ascendants, il su (lit qu’il respecte leur légitime!!*); à défaut de réservataires, il peut donner sans aucune restriction !15). De même le père naturel peut recevoir un douzième de ses enfants concubinaires lorsqu’ils ont une descendance légitime, et d’une manière indéfinie à défaut de pareille descendance, sauf encore la réserve de la mère et des ascendants maternels!16). Nous nous occuperons plus loin du droit de succession ab intestat appartenant aux enfants coneubinaires et à la concubine vis-à-vis du père naturel, et réciproquement (,7).

L’ancienne jurisprudence romaine connaissait plusieurs autres incapacités d’hériter qui n’ont pas passé dans la législation de Justinien :

5° On ne pouvait instituer des personnes incertaines, faute d’en avoir une notion précise, condition naturelle d’une libéralité!18). Cette incapacité s’appliquait surtout aux posthumes, c’est-à-dire à ceux qui n’étaient pas conçus à l’époque de la confection du testament, même aux posthumes siens qui devaient à leur naissance tomber sous la puissance immédiate du disposant!19). Plus lard on se montra moins rigoureux. On commença par autoriser l’institution d’une personne incertaine avec une désignation spéciale (2°). On permit ensuite d’instituer les posthumes siens , d’abord ceux du premier degré venus au monde après la mort du testateur!21), puis, au moyen d’une formule d’Aquilius Gallus, ceux du second degré nés à la

(13) Nov. 89, c. 12, § 2; Nov. 18, c. 5), v1* Parcntibus enim ubtinebat , et Nov. 89,

c. 12, pr. initio.

(14) Nov. 89, c. 12, § 3 initio ; Cf. Nov. 18, c. 5, v1» legilimis vero liberis non existen-

tibus pcnnittcnles , et Nov. 89, c. 12, pr. in medio et § 1 initio.

(18) Nov. 89, c. 12, § 3; Cf. Nov. 18, c. 8, vf* cilu, et Nov. 89, c. 12, pr. i. f.

(16) Nov. 89, c. 13.

(17) Infra § 324, 1, E, 1°. — Mentionnons encore l’incapacité qui frappait les hérétiques et les apostats (L. 1, L. S, C. de /nerct. 1,5; L. 3, C. de apost. 1,7; Nov. 1 18, c. 6), ainsi que tes enfants des condamnés pour haute trahison, en vertu de ta scandaleuse loi Quisqui* (L. 3, § 1 et 3, C. ad feg. Jul. rnajcut. 9, 8).

(18) Ulpmui, XXII, 4; Gau-s, II, 238 initio, cf. 287.

(19) Ulmni, XXII, 19; Gaius, II, 242, cf. 287.

(20) Gau-s, II, 238 i. f. — (21) Utms, XXII, 19 initio.

môme époque, après que leur père lui-mèmc était prédécédé au testateur (posthumes Aq u i I iens) (22) ; faisant un pas de plus, la loi Junia Vellcia de l’an 703 de Rome valida l'institution des posthumes siens qui naissaient du vivant du testateur mais après la confection de son testament (posthumes Vellciens)!23). De son côté le préteur ouvrit la bonorum possessio secundum tabulas aux posthumes étrangers!2*). Enfin Justinien admit l’institution de toute personne incertaine par cela seul que l'institué devenait certain dans la suite, en respectant ainsi d’une façon absolue la volonté du testateur!-3).

0° Une autre incapable de l’ancien droit romain était la femme, sur le fondement de la loi Voconia de l’an 383 de Rome. Cette loi qui fut portée à l'instigation de Caton l’Ancien, se proposait pour but de refréner le luxe des femmes en leur enlevant les ressources qui l’alimentaient : elle défendit donc à des citoyens de la première classe d’instituer des femmes!2®), ou de leur léguer au delà de la moitié des biens!27); les jurisconsultes, aiguisant encore la rigueur de la loi, l’étendirent de la succession testamentaire à la succession ab intestat, en ce sens que la femme ne succéderait plus dans l'ordre des agnats que jusqu’au second degré, comme sœur consanguine; cette interprétation extensive prit le nom de Voconiana ratioffi). La loi Voconia tomba sous l’empire avec le cens!29), et Justinien abrogea la Voconiana ratioi 5°).

7° En dernier lieu venaient quatre classes de personnes frappées d'une incapacité de recevoir par testament, les trois premières par

(22) Ulpiek, XXII, 15; L. 29, pr., § t-4, D. de lib. et pnslh. hered. 28, 2.

(23) Gau-s, II, 134; Ulpiex, XXII, 19 i. f.; L. 29, § 11-12, D. de lib. et posth. hered. 28, 2. — (24) Pr., 1. de li. P. 3, 9.

(25) §27-28, I. de leg. 2, 20; L un., D cl E, G. de inc. pers. 6, £8.

(26) Gaius, II, 274; Cf. Aulu-Gelle, VII, 13, et Cu:., in Verrem I, 42.

(27) Quirtimbn, Dcclum. 264.

(28) Gaii-s, III, 14 et 23; Pacl, IV, 8, § 22; Ulpies, XXVI, 6.

(29) Aclu-Gellii, XX, 1 el 23.

(30) § 3, I. de. leg il. agn. sure. 3, 2; L. 14, C. de tegit. hcr. 6, 58. — de Savigrt, Ueljcr die lex Voconia , Berlin, 1820 (aussi dans les Abhandl. der Berliner Academie , 1820). — Hassr, Rhein. Muséum III, p. 183-215 (1829). — Giraud, Du vrai caractère de la loi

Voconia chez les Romains , Paris, 1841. — Baciiopes, üie lex Voconia, Baie, 1843.

Vakgerow, Ueber die lex Voconia , Heidelberg, 1865.

la loi Julia et Papia Poppæa, à moins qu’il n'y eût parenté avec le testateur jusqu'au sixième degré ou alliance en ligne directe (>’>•), la quatrième par la loi Junia Norhana. C'étaient :

a) Les célibataires ( cælibes ), terme par lequel il faut entendre tous les individus actuellement non mariés et sans enfants; leur incapacité était absolue (32).

b ) Les citoyens mariés mais sans enfants (orài); ils étaient incapables pour moitié, car ils ne réunissaient que l’une des deux qualités légales, celle du mariage, et non celle de la paternité!33). Il ne suffisait même pas pour jouir d'une pleine capacité vis-à-vis de son conjoint d'avoir un enfant quelconque, il fallait un enfant commun (jus communium liberorum) !3*) ; en l'absence d’un pareil enfant, on ne pouvait recevoir qu’un dixième des biens du conjoint en pleine propriété et un tiers en usufruit, plus un dixième pour chaque enfant d'un précédent lit; de là la dénomination de lois dccimaircs appliquée à cette partie importante des lois Julia cl Papia Poppæa!35).

c) Les personnes ayant des enfants mais actuellement non mariées (patres solitarii); apparemment leur incapacité n'était que partielle, sans doute de moitié f3®).

d) Les Latins Juniens; ils ne pouvaient rien recevoir par testament!37).

L'incapacité qui atteignait ces quatre sortes de personnes, se séparait sensiblement de l’incapacité ordinaire : tandis que celle-ci annule l'institution dans son principe et d'une manière définitive, les célibataires, les orbi, les patres solitarii et les Latins Juniens étaient valablement institués; ils pouvaient arriver à la succession en pur-

(31) 11 faut y ajouter Pcnfant d’un cousin issu de germain ( sobrinu « a sobrino tia(ut), bien qu’il fût du septième degré : Sozomène, Hist. eecl. I, 9; Ulpif.n, XVI, 1 i. f ; Vatic. fratjm. 158 in medio, 214,215, 216 initio, 218 et 219; Voyez encore Vatic. fragm. 216 i. f. et 217.

(52) Ulpien, XVII, 1 ; XXII, 3; Arg. Gaies, II, 286. — (35) Arg. Gaies, II, 286*.

(54) b. 4, C. Théod. de jure liber. 8, 17; L. 9, eod. 15, 14.

(35) Ulpien, XV, 1 ; L. 2, C .de infirm. pœnis cal. et de decimariis subi. 8, 58; Cf. L. 10, D. de prœscr. ve.rb. 19, 5; L. 48, D. de usur. 22, I ; L. 4, C. quando dies leg. ced. 6, 55. — (36) Ulpien, XIII, de cœtibe, orbo et solilario paire.

(37) Gaies, I, 23 ; II, 275. — T. II, $ 301»*», III, B, 1*.

géant leur incapacité par le mariage, par la procréation d’enfants oti par l’acquisition de la cité, suivant les circonstances; à cette fin on leur accordait cent jours après la mort du testateur (38), mais probablement un délai plus long pour la procréation d’enfants. La nature particulière de la capacité requise par les lois Julia et Papia Poppæa et Junia Norbana lui a fait donner le nom de jus capiuudi , à la place.de celui de testamenti faclio passiva&9). Ces incapacités ont cessé d'exister en droit nouveau. Constantin abolit celle des célibataires, des orbi et des patres solitarii (**)), sauf que le jus communium liberorum exigé entre conjoints sc maintint jusqu'aux empereurs Ifonorius et Théodose II (*•). De son côté Justinien supprima les Latins Juniens!*2).

B) A quel moment doit exister la capacité de l’héritier ? Tout héritier ab intestat ou testamentaire a besoin d’ètre capable à deux moments :

1° Lors de la délation de l’hérédité, pour que le droit puisse s'ouvrir en sa faveur!*3).

2° Lors de l’acquisition de l’hérédité, par un motif non moins évident!**). 11 faut même une capacité continue depuis l’ouverture de l’hérédité jusqu’à son acquisition; car, si l’appelé est incapable à un moment quelconque de cette période, l'hérédité ne peut continuer à lui être déférée!*5).

De plus l’héritier testamentaire a besoin d'être capable :

3° Lors de la confection du testament, sinon celui-ci est frappé de

(38) Urnes, XVII, I ; XXII, 3. — (59) Gau-s, I, 23 ; II, 275, 286 cri 286».

(40) L. I, C. de infirm. pœn. cœl. et de decim. subi. 8, 58. — (il) L. 2, C. eod.

(12) § 3, I. de Ubert. 1, 5; L t, C. de Int. tihert. toit. 7, 6 (T. II, § 50Ibi», III, I), I«). — Voyez sur ces incapacités Maciiei.ard, De l’accroissement etc. Eludes sur les lois Julia et Papia Poppæa , Paris, t8C0, p. il -279. — Van Wetteh, Accroissement, Bruxelles, 1866, p. 155-172, p. 176-190, et p. 237-281.

(43) § * initio, I. de hered. t/u ali t. et differ. 2, 19; L. 49, ^ 1 initio, D. de hered. instit. 28, 5.

(44) ^ *> I- i t . , v‘» Hoc umplim acquirit heredilalem ; L. 49, § 1 in tnedio,

D. cit.

(45) Arg. § 4, I. cit., v<» Mcdio autem lemport D. cit.

inspicimus, cl L. 49, § I i. f

DE L’HÉRÉDITÉ. — § ÔI8. 209

nullité originaire et à jamais dépourvu d’effel(4<>); cependant, nous avons vu qu’on peut instituer des enfants non encore conçus, pourvu qu’ils le soient à la mort du testateur (*7). L'incapacité intermédiaire entre la confection du testament et l'ouverture de la succession est indifférente; en effet, la confection du testament ne confère encore aucun droit à l'institué, et dès lors son incapacité après la confection du testament n’cmpèelic, ni le testament d’arriver à l’existence, ni la succession de s’ouvrir à son profit, s’il est redevenu capable au moment de cette ouverture^).

C) Quel est l’effet de V incapacité de l’héritier? Elle le fait considérer comme n’existant pas au point de vue de la succession, et celle-ci se défère à d’autres comme dans le cas d’inexistence.

II. De l’hvdigmté. A) Qui est indigne ? Une personne capable est parfois indigne de profiler de la succession, principalement à cause de sa conduite envers le dccujus (D. 34, 1), et C. (), 33, de his, quœ ni indignis auferuntur). Voici les cas les plus importants d’indignité :

1° L'attentat à la vie de l’auteur (49), et son abandon pendant une aliénation mentale^) ou une captivité (‘>0.

2° L’emploi de la force contre l’auteur dans le but soit de le faire tester, soit de l’empèchcr de faire ou de changer son testament^2), ainsi que la conclusion d’une convention avec un tiers au sujet de la succession future de l’auteur sans le consentement de ce dernier^.

3° L'attaque infructueuse du testament du decujtis comme faux ou inofficieux (*>4), le refus d'accepter la tutelle ou l’éducation de

(40) § 4 initio, I. cit. ; L. 49, § t initio, D. cit.

(47) § 27-28, I. de tcy. 2, 20; L. un., D et E,C. de inc. per». 6, 48. — Voyez supra I, A, et 3° du présent paragraphe.

(48) § 4, I. de tiercd. qunlit. et differ. 2, 10, vu Medio autem tempore inspici-

wuw; L. 6, § 2, L. 39, 5 4, L. 49, § I i. L, D. de heved. inslit. 28, S.

(49) L 3, 1). h. t.; L. 7, § 4, D. de bon. damn. 48, 20; L. 10, 0. h. t.

(30) Nov. 1 13, c. 3, § 12. - (31) Nov. 1 13, c. 3, § 13; c. 4, § 7.

(32) L. t, pr., D. *i qui» atiq. lc»t. probib . 29, 0; L. 2, C. eod. 6, 34; L. 1, § t-2, L. 2,

§ t-2, L. 19, I). h. Cf. L. I, § 1, L. 2, pr , D. si qui» uliq. test, probib. 29, (>.

(33) L. 2, § 3, D. U. t.\ L. 29, § 2, L. 30, D. de douai. 39, 3; L. 30, C. de pact. 2, 3.

(34) L. 8, ^ 14, D. de inoffic. testant. 3, 2; L. 3, pr. et § I, L. 7, L. 13, L. 22, I). h.

Cf. L. 2, pr., D. b. /., et L. 18, § 1, D. de li. P. contra lab. 37, 4.

m DES DROITS A CAUSE DE MORT OU DU DROIT HÉRÉDITAIRE. — § 319.

l'enfant impubère de l'auteur, lorsqu’on y était appelé par testament!^), la négligence à faire nommer un tuteur à l'impubère, vis-à-vis de la succession de ce dernier!3®), et le refus d’exécuter les charges testamentaires !®7).

4° L'acceptation d’un fidéicommis tacite en faveur d’un incapable!^).

B) Quel est l'effet de l'indignité ? A la différence de l’incapable, l’indigne peut arriver à la succession U»9); mais il n’est pas admis à la garder, elle lui est enlevée de plein droit ( bona ereptoria vel ereptitia)(W). En vertu d’une disposition de la loi Julia et Papia Poppæa, l'indignité profite en principe au fisc!6*), exceptionnellement à d'autres personnes!92); le successeur de l'indigne le remplace à tous égards!®3).

§ 310. De. la délation et de l'acquisition de l’hérédité.

1. Délation de l'hérédité. A) Notions. L'hérédité est déférée ou ouverte ( delata ) lorsque quelqu'un est appelé à la recueillir, de manière qu’il est en son pouvoir de l’acquérir en l’acceptant : delata hereditas inlelligitur quam possit quis adeundo consequi (0. En général et par la nature des choses, l'hérédité est ouverte au décès du dccujusŒ) ; Justinien abrogea la disposition de la loi Julia et Papia Poppæa qui, pour augmenter les chances de caducité, avait

(55) L. 28, § 1, L. 32-38, L. 36, Ç 1, 1). de ercus. 27, I ; L. I, § 3, Ü. ubi pup. eiuc. deb. 27, 2; L. 3, §2, D. h. L. 23 i. f., C. de leg. 6, 37. — T. I, § 46, III, et § 52, I, 1». (50) L. 2, § 1-2, D. qui pet. tut. 26, 6 ; L. 2, § 25-47, D. ad set. Tertull. 38, 17 ; L. 10,

C. de legit. hered. 6, 88. — T. I, § 48, 2°. — (37) Nov. I, c. 1 ; T. Il, ^ 342, I, 2°.

(58) L. 10, pr. et § 1, L. 40, D. h. t.

(89) L. 8, § 2, D. de seto Silatt. 29, 5 ; L. 8, D. h. L. 29, § I, D. de jure fisei 49, 14.

(60) Ulpien, XIX, 17.

(61) L. un., § 12, C. de cad. toll. 6, 51 ; Arg. L. 60, § I, D. de coud. 55, 1.

(62) Nov. 115, c. 3, § 12.

(63) L. 5, § 4, L. 16, § 2, L. 18, § 1, 1). h. F.. 9, 1). de sc.lo Sitan. 29, 5 ; F.. 50, § 2,

D. de. leg. 1°, 50; L. 60, § I, D. de vont l. 35, 1 ; I,. 3, § 4, L. 14, F), de jure fisci 49, 14.

— Voyez sur l'indignité Mayer, I. c. I, § 140-144. — Vakgerow, Lehrb. II, § 565, Anm.

— Wikuschbid, Lehrb. III, § 669-674.

(1) L. 131, D. de V. S. 50, 16 ; I,. 21, § 2, D. de A. v. O. H. 29, 2. - (2) L. 27, I). eod.

différé la délation jusqu’après l'ouverture du testament (3); parfois cependant la délation se trouve reculée à une époque postérieure à la mort du dccujus, soit parce qu'il s’agit d’un héritier institué sous condition, auquel cas il faut voir si la condition se réalise^), soit parce que la succession a été d’abord déférée à d'autres dont la défaillance préalable est nécessaire pour qu'il puisse être question d’une nouvelle délation (-0. La vocation à une hérédité a un caractère personnel, dans la succession testamentaire à cause du choix du testateur, dans la succession légitime comme inhérente à des qualités individuelles; il en résulte que si l’appelé décède avant d’avoir pris parti, ses héritiers ne peuvent à la rigueur arriver à la succession échue à leur aulcur(G). Tel était en effet l’ancien droit romain. Mais Justinien disposa que l’appelé transmettrait à scs héritiers la faculté d’accepter la succession toutes les fois qu’il décède dans le cours du délai obtenu pour délibérer, ou du moins endéans l’année ù partir du jour où il a acquis connaissance de la délation, car alors il est considéré de plein droit comme mort en délibérant (5 6 7) ; s’il décède sans se trouver dans ccs délais, ses héritiers sont exclus de la succession à laquelle leur auteur est réputé avoir renoncé tacitement (8); encore peuvent-ils se faire restituer en entier contre tout empêchement légitime où s’est trouvé leur auteur d’accepter la succession, malgré l’opinion dominante des auteurs modernes qui ne veulent pas accorder la restitution en entier dans une pareille généralité (9).

(5) L’lpirx, XVII, I i. f.; L. un., § 1 inilio et 8 inilio, C. de cad. toll. 6, 81.

(4) L. 69, L. 70, $ t, D. de A. v. O. II. 29, 2.

(8) L. 70, pr., D eod.; L. 2, pr. et § 4, D. de B. P. sec. tab. 37, II.

(6) L. 7, C. de jure delib. 6, 30; L. 81, \). de A. v. O. II. 29, 2; L. 9 i. f., D. de suit et

legil. hered. 38, 16. — (7) L. 19, C. de jure delib. 6, 30. — Cf. T. Il, § 340, II, 4°.

(8) L. un., § 8 i. f., C. de cad. tull. 6,81.

(9) L. 1, C. de reslitut. milit. 2, 81. — L. 3, § 30, D. de sclo Silan. 29, 8; L. 12, D. de Carbon, ed. 37, 10. — L. 86, pr., L. 30, pr., h. de A. v. O. H. 29, 2; L. 1, § I, D. ad sel. Tertull. 38, 17. — Voyez cependant 1° L. 4, § 3, L. S, D. de B. P. contra tab. 37, 4; L. 84, D. de A. v. O. II. 29, 2, ainsi que L. 6, § i, L. 42, § 3, D. de bon. tibert. 38, 2 ; 2° L. 3, $ 32, D. de seto Silan. 29, 8. — Voyez en notre sens M.vrkzoll, Zeitschrift fiir Zivilrechl und Process II, p. 62-82. — Wemkg-Ingbniieim, Lehrb. III, ^ 5 47, 1», et note g. — llrn<:iMRf>i, Lehrb. III, § 368, I. — Kobppex, I. c. p. 366 sq. — Winusoikih, Lehrb. III, MX), 3°. — Cf. Mayer, I. c. I, $ 1 13, note 20.

Ces deux voies ouvertes aux héritiers de l’appelé pour arrivera une succession non acquise par leur auteur, portent de nos jours le nom de transmissions; l’une est appelée transmission de Justinien, l’autre transmission ex capite in integrum restitutionis. Leur importance est telle qu’elles annihilent à peu prés l'ancien principe de l'intransmissibilité de la succession, en même temps qu'elles absorbent en grande partie quelques autres transmissions secondaires (M).

B) Des diverses espèces de délations de Vliérèdilè. L'hérédité est déférée par testament ou par la loi ; il y a donc une hérédité testamentaire et une hérédité légitime ou ab intestat(H). Mais dans le système du droit romain, la succession n’est pas susceptible d’ètrc déférée sur le fondement d'une convention ; la portée de celte prohibition est double. En premier lieu, on ne peut se lier par une convention au sujet du sort de son patrimoine après sa mort; toute institution contractuelle est nulle et sans effet, n'eût-elle pas élé rétractée par celui qui y a souscrit, car elle est contraire à la liberté de lester et partant aux bonnes mœurs (*2). En second lieu, est nulle la convention que nous aurions conclue avec un tiers sur nos droits éventuels à une certaine succession (•«’>), et de plus nous sommes exelus de celte succession comme indignes(M); en effet ce second pacte est encore

(10) 1° Transmissio Theodosiann (de Théodosc II cl de Valentinien III), relative au cas où un descendant institué par son ascendant meurt avant l’ouverture du testament, en laissant lui-même des descendants pour héritiers (L. un., C. de bis q. ante apert. tab. heredil. transm. 6, 52) — 2° Transmissio ex capite infantiœ (des mêmes empereurs), relntivc au cas où l’héritier décède dans l’enfance, au prolit de son père (L. 18, § 1 et 3 i. f. cbn. avec § 3 initie, C. de jure delib. G, 30) — 3° L. 3-i, C. de inoffie. testant. 3, 28. — Sur les transmissions voyez Thibaut, Versuchc II, n° 7, Iéna, 1801. — Steppes, Die Transmission der Erbschafl nach rvmisc/iem Hcc/itc , Munich, 1831. — IIeimbach (senior), Weiske’s Hechtslexikon XI, p. .'>11-332 (1857). — Vangbbow, Civil Archiv (sur lu transmission de Justinien) XXIV, p. 153-195 (1841). — Wiedinc, Die Transmission J us Union’ s, Leipzig, 1859.

(11) Gaics, II, 99; § 6 i. f., I. per quas pers. nob. acq. 2, 9.

(12) L. CI, D. de V. O. 45, i ; L. 15, C. de part. 2, 3; L. 5, C. de pacl. conv. 5, 14.

(13) L. 1, D. de hered. t>. act. vend. 18, 4; L. 29, $ 2 initio, D. de donat. 39, 5; L. 30, C. de pacl. 2, 3 ; L. 4, C. de inulil. slipul. 8, 39.

(14) L. 2, § 3, I). de tris, quee ut ind. au fer. 34, 9; L. 29, § 2 i. f., L. 30, D. de donat. 39, 5.

immoral, il forme de la part du successible une spéculation sur la mort de l’auteur, et est de nature à mettre eu péril les jours de ce dernier (,s); mais la règle cesse avec son motif si l’auteur adhère au pacte successoire et continue à y adhérer jusqu’à sa mort(*6). En ce qui concerne le rapport entre les deux modes de délation de l’hérédité :

1° La succession ab intestat est essentiellement subsidiaire à la succession testamentaire ; elle n’a jamais lieu qu’à défaut de testament, car elle se base sur une simple présomption d’affection du decujus pour ses parents, et cette présomption doit céder devant une manifestation expresse de volonté. Il s’ensuit que l’hérédité légitime ne saurait s’ouvrir tant qu’un héritier testamentaire demeure possible U7).

2° Le testament exclut l’hérédité légitime pour le tout, en vertu de la règle : nemo pro parte tes talus, pro parte inteslatus deeedere potest(^); en conséquence, un institué pour partie n’en recueille pas moins toute la succession, non-seulement si ses coinstilués font défaut, mais aussi quand il est seul institué; les héritiers légitimes n’ont pas droit à la quote-part de biens dont le testateur n’a pas disposé (,y). Cependant, si le testament portait que cette quote-part sera dévolue aux parents du sang, il y aurait dans cette disposition une institution tacite en leur faveur, d’autant plus que dans la législation de Justinien l’institution d’héritier est affranchie de toute forme; elle résulte de la seule volonté d'instituer exprimée dans le testament f20) ; dès lors le principe nemo pro parte teslatus, pro parte intestatus deeedere polest ne présente pas de grands inconvénients pratiques (21).

(13) L. 29, § 2 i. f., D. de donat. 39, 3; L. 30, C. de pacl. 2, 3; L. 4- i. f., C. de mutit. stipul. 8, 59. — (16) L. 30 i. f., C. de part. 2, 3.

(17) L. 39, D. de A. v. O. //. 29, 2; L. 8, C. cumin, de success. 6, 39.

(18) Cic., de invent. Il, 21 ; § 3 i. f., I. de hered. instit. 2, 14; L. 7, D. de R. J. 30, 17.

(19) § 3 in medio, I. de hered. instit. 2, 14; L. 1, § 4, D. eod. 28, 3 ; L. 41, § 8, D. de

V. et P. S. 28, 6. — (20) L. 13, C. de testam. 6, 23. — T. II, $ 328, I.

(21) Pour l’explication de la règle voyez Ga.\s, I. c. p. 431-4G2; Cf. Husciike, Rhein. Muséum VI, p. 257-369, mais surtout p. 237-271 et 296-298 (1833).

27t DES DROITS A CAUSE DE MOUT OU DU DROIT HEREDITAIRE. — § 520.

II. Acquisition i»k l'hérédité. L'hérédité est acquise à l'appelé lorsqu'elle est entrée dans son patrimoine. L'acquisition de la succession est à la délation, comme en matière de vente la tradition est au contrat : clic réalise la qualité d’héritier, en faisant acquérir à l’appelé la succession que depuis la délation il avait le droit de s'approprier, mais qui n’était pas encore sienne (22). L’acquisition de l’hérédité suit naturellement sa délation, elle résulte d’un acte d'acceptation de l'appelé (2'”). Toutefois, elle se confond avec la délation à l’égard des appelés soumis à la puissance de leur auteur, enfants ou esclaves; ceux-là acquièrent la succession de plein droit à l'instant mémo de son ouverture, sans qu'une acceptation soit nécessaire (2*).