I. Df.s sujets. A) Droit civil proprement dit

1“ A l’origine, les seuls parents que le testateur dût prendre en considération dans son testament, étaient les sui ayant celte qualité

(I) WEJiixfi-ÎNGEfiHBiM, Lehrb. III, $ 487. — Müiilesbrucb, Lehrb. III, § 678. — Wisdrcheid, Lehrb. III, 5 575. — Les auteurs allemands disent généralement Xolherbenrccht, Xutherbfolge.

au moment de la confection du testament, en d'autres termes les enfants placés alors sous sa puissance immédiate (0. Pour les posthumes qui entraient après coup dans un rapport de suite avec le testateur, celui-ci n'était admis ni à les instituer, ni à les exhércdcr, puisque c'étaient des personnes incertaines C1 2 3 4 * *). Mais la survenance subséquente de pareils posthumes en faisant des sut actuels, infirmait le testament paternel (3), cl cette règle s'appliquait non-seulement aux sui venant à naine après la confection du testament, mais aussi aux personnes déjà nces et tombant plus tard sous la puissance directe du disposant O); le testament était ruplum agnalione tel quasi agnalione posthumi.

2° L’on permit insensiblement au père de famille d'instituer et d'exhéréder les posthumes et de prévenir par là l'infirmation de son testament :

a) On l'y autorisa d’abord pour les posthumes naissant après son décès (3), parmi lesquels ceux du second degré prirent le nom d’Aquilicns, d’après Aquilius Gallus, l'inventeur de la formule pour les instituer ou les exhcréder(<h.

b) On ne tarda pas à étendre la règle nouvelle aux posthumes naissant du vivant du testateur après la confection du testament; ce sont les posthumes Yelléiens, qui empruntèrent leur nom à la loi Junia Velleia de l'an 703 de Romet7).

c) Cette loi admit encore l’exhérédation des descendants au delà du premier degré, pour le cas où ils passeraient sous la puissance immédiate; clic ne parlait pas de leur institution, rien ne s’y était jamais oppose, car c'étaient des personnes vivantes et certaines. Ces posthumes furent qualifiés de quasi-VèlléiensW.

d) Enfin la dernière disposition de la loi Junia Velleia fut étendue

(1) Gaii’s, II, 123 initio; Ulpien, XXII, 14 et 17; pr. initio et § 7, I. h. t.

(2) Arg. Ulpien, XXII, 19. — Voyez T. II, § 318, I, A, 5«.

(3) Ulpien, XXII, 15 et 18; XXIII, 2.

(4) Gaiue, II, 133, 138-139; Ulpien, XXIII, 3. — (5) Ulpien, XXII, 19 initio.

(6) Ulpien, XXII, 13; L. 29, pr., § 1-4, D. /«. /.

(7) Gaius, II, 134; Ulpien, XXII, 19 i. f.; L. 29, § 11-12, D. /». t.

(8) Gaics, II, 133; Pall, III, 4<», $ 10; $ 2, I. h. t.; L. 29, § 13, D. h. t.

par voie d'analogie aux personnes autres que les descendants pour l'éventualité d'un rapport de suite (°).

B) Droit prétorien. Le prêteur substitua à la notion des mi celle des liberi, comme dans la succession ab intestat à laquelle nous renvoyons 00).

IL- De l'objet de l'ancienne succession nécessaire formelle. L'ancien droit civil ne se proposait pas d’accorder aux enfants un droit proprement dit vis-à-vis de leur père de famille et de restreindre sa liberté de lester; il voulait au contraire venir au secours du père victime d’un oubli, en s'assurant que s’il n’avait pas appelé son enfant à sa succession, il l'avait positivement voulu; l’omission involontaire des posthumes était le plus à craindre, et ce furent probablement eux qui provoquèrent les dispositions protectrices pour les plus proches héritiers ab intcstatO^.On posa donc le principe que l'enfant devait être sinon institué au moins exhérédé de telle manière qu’il n'y eût pas de doute possible sur la volonté du père de famille de l'exclure de sa succession; l'exhérédation devait être :

I" Expresse ou directe, le testateur devait l’avoir prononcée luimême O2).

2° Absolue, elle devait affecter toute l'hérédité et tous les degrés d'institution. Si elle ne portait que sur une partie de la succession, elle était considérée comme non avenue^3); faite vis-à-vis d'un degré seulement, elle ne valait que pour ce degré (1*).

5° En dernier lieu, l'exhérédation devait être individuelle, et non collective; mais celte condition n’était pas toujours requise avant Justinien. Le droit civil l'exigeait pour les enfants déjà nés lors de la confection du testament, s’ils étaient mâles et du premier degré (,s),

(9) Arg. Ulpien, XXIII, 2-3.

(10) Gaii’s, II, 135-137; Ulpien, XXII, 23; § 3-1, I. A. I. — T. II, § 322, I, A.

(11) Walter, Gesr/iichte des fl. fl. Il, n° 616.

(12) L. 3, § I, D. A. <.; L. 4, C. de instit. snb cundit. faclis 6, 25; L. 28, pr., C. A. t.; Cf. L. 13, § 2, D. h. t., cbn. avec L. 4, § 2, D. de hcrcd. instit. 28, 5, et L. 5, § 2 i. f., D. h. /., cbn. avec L. 68, D. de ftered. instit. 28, 5. — (13) L. 19, D. h. t.

(U) L. 3, § 2 initio, L. 14, pr. et § t, D. A. t.

(13) Gaius, II, 123, 127 et 128; Ulpien, XXII, 16 et 20; pr. i. f. et § I initio, I. A. I.; L. 1, L. 2, L. 3, pr., D. A. t.

DE I/HÉRÉDITÊ. — 5 332.

et pour les posthumes du sexe masculin à tous les degrés!*6); quant aux posthumes du sexe féminin, l'exhérédation collective n'avait d'efficacité que pour autant qu’il résultait du testament que le père avait songé au posthume!*7); on se montrait avec raison plus sévère pour l’exhérédation des posthumes, si naturellement sujets à un oubli. Élargissant la règle civile, le prêteur requit une exhérédation individuelle pour tous les libiri du sexe masculin, nés ou à naître!*8). Enfin Justinien fit de cette exhérédation une obligation absolue pour des liberi quelconques U9).

III. Des effets (te l'ancienne succession nécessaire formelle. Quid si un liber n’a pas été régulièrement exhérédé, et surtout s’il a été passé sous silence ou prétérit dans le testament paternel?

A) Le droit anlé-justinien distinguait entre les fils d’un côté, les filles et les descendants de fils de l'autre.

1° En ce qui concerne les fils, le droit civil déclarait le testament nul dès le principe ou infirmé après coup agnatione tel quasi agnatione posthumi ; il y avait donc succession légitime, et le fils réclamait sa portion ab intestat par la pétition d’hérédité; la qucrela nullitatis ( ex jure anliquo ) en rescision du testament, dont parlent les modernes, est une impossibilité, car le testament paternel est sans existence juridique et on ne saurait demander la rescision du néant!20). D’après la rigueur civile, le testament demeurait nul ou infirmé alors même que le fils, cause de la nullité ou de l'infirmation, venait à prédécéder au testateur; strictement le néant ne peut arriver à l'existence!-*) ; mais le préteur soutenait alors le testament par une bonorum possessio secundurn tabulas cum re, en considérant que la

(1(5) Gaius, H, 132 i. f. et 134 i. f.; Ulpien, XXII, 21 initio cl 22; § I ». L, 1. A. t.

(17) Gaiis, 11, 132 initio et 134 i. f.; Ulpien, XXII, 21 i. f.; § I, I. A. vh Sed fe mini ni

(/uidrm xrxtix oblivionem.

(18) Gaius, II, 1211 et 133 in medio; Ulpien, XXII, 23 in medio; § 3 in medio, I. A. f. (10) § ;>, I. A. t.; L. 4, pr. et § 2, C. A. t.

(20) Gaius, II, 123 initio, 131 et 134; Ulpien, XXII, 16 et 18; XXIII, 2; pr. initio, 5 1-2, I. A. L. 7, D. A. f.; L. 3, § 3, D. de inj. rupt. tcêtnm. 28, 3.

(21) Gaius, II, 123 i. f.; pr. i. f., I. A. L. 12, pr. initio, D. de inj. rupto texlaui,

cause de la nullité ou de l'infirmation avait disparu C22). Tel était le droit civil pour les sui. — Le droit prétorien, organisé en faveur des liberi, ne casse pas précisément le testament paternel, le préteur n’en avait pas le pouvoir, et partant la succession demeure testamentaire; le préteur réputé le fils réclamant institué à la place des héritiers véritables, et lui ouvre la bonorum possessio contra tabulas (23), mais conjointement avec les liberi institués qu'il eût été déraisonnable d’exclure de la succession!24).

2° S'il s'agissait de sui autres que les fils, l'ancien droit civil maintenait le testament et la succession testamentaire; seulement les sui étaient censés institués à côté des institués réels ; ces derniers n’obtenaient qu’une portion virile par tètes si eux-mêmes étaient des sui, une portion virile tous ensemble si c’étaient des étrangers; le surplus était dévolu aux sui réclamants (28). — Modifiant ce système par l'assimilation de tous les liberi entre eux, le prêteur avait admis les liberi du sexe féminin ou du second degré à la pleine bonorum possessio contra tabulas accordée aux liberi fils du testateur !2(») ; mais comme celle mesure contrariait trop ouvertement le droit civil, un reseril de Marc-Aurèle, enrayant l’action prétorienne, limita à la portion héréditaire civile la bonorum possessio ouverte aux liberi du sexe féminin ou du second degré!2").

H) Justinien, marchant sur les traces du préteur, attacha à l’exhérédation irrégulière des liberi du sexe féminin ou du second degré les mêmes effets qu’à celle des liberi fils du testateur, c’est-à-dire la nullité ou l'infirmation absolues du testament et la succession ab intestat , ou bien une bonorum possessio contra tabulas pleine et entière!28). Celle bonorum possessio ne renversait pas le testament pour le tout; on y maintenait :

1° Les exhérédations régulières!29); mais il est évident que si à

(22) 1/. 12, pr., I). cit. — (25) Gars, II, 133; Ulpien, XXII, 23; § 3, I. h. t.

(24) L. 3, $ ! I, cf. L. 10, $ 1, I). de li. P. c. t. 37, 4.

(25) Gars, II, 12* ; Ulpif.x, XXII, 17; Cf. Pail, III, 4»-, 5 8.

(2(i) Gaius, II, 125 clin, avec 124.

(27) Gars, II, 12ü cbn. avec L. 4, pr. in meilio, C. /<. t.

(28) L. 4, pr. et § t, C. h. t. — (20) L. 8, pr., L. 10, $ 3, D. de fl. P. c. t. f>7, 4.

cause de la bonorum possessio contra tabulas , les institués venaient à répudier, le testament croulait par sa base et avec lui les exhérédations (3°).

2° Les substitutions pupillaires et les dations de tuteur (50.

3° Le prélegs de la dot en faveur de la femme du testateur ou de l’un de scs descendants (52).

4° Les libéralités contenues dans le testament au profit de descendants ou d’ascendants du testateur, jusqu’à concurrence de la part virile d’un bonorum possessorfâ) .

§ 333. De la succession nécesssaire matérielle.

F. 2, 18, D. 5, 2, et C. 3, 28, de inofficioso letlamenlo.

Stf.im. Versuch eincr l/iearctiac/t-prn/Uischen Abhnndlung Über die Lettre des rümischen licclits von pflielttwidrigen Tealamenten und den ffec/itsmittetn wider diesel ben. Erlangcn, 1798.

Moki.i.kii. Die Lettre vom P/lichtlfieit. Sulzbacli, 1801 -1800, 2 vol.

Chali.e. Cummenlatio historico-juridica de portionc légitima. Bonn, 1820.

I. Df.s sujets. 1° In abslracto trois catégories de parents ont droit à une légitime; ce sont les descendants, les ascendants et les frères et sœurs du défunt (0. Les frères et sœurs étaient d'abord tous réservataires^); mais sous le bas-empire on n'admit plus à réclamer une légitime que les frères et sœurs consanguins (ou gcrmains)(5), et encore seulement si l'institué était une personne déshonnête (persona turpis ), une personne frappée d'infamie à l'un de ses trois degrés (0.

2" In concreto, ces parents peuvent réclamer leur légitime dans l’ordre où ils sont appelés à la succession ab infestai. En premier

(30) L. 20, pr., D. eod. — (31) L. 34, $ 2, I). de V. et P. S. 28, <i.

(32) L. I, pr., L. 8, $ L. 9, L. 10, pr., D. de leg. prœtl. contra tul>. 37, 4.

(33) L I, L. 3, § 6, L. 7, L. 8, pr., cf. L. 5, § I, D. eod.

(I) L. I, D. //. (.; L. 21, C. tt. t. — (2) Arg. L. t, D. cit. el L. 21, C. cit.

(3) F.. F, C. TFiôod. de inof. testam. 2, 19; F.. 27, C. h. t.

(4) L. t, !.. 3, C. Théod. de inoff. testam. 2, 19; F.. 27, C. ti. /.; Cf. L. 24, F.. 31, ^ F,

lieu viennent les descendants, pour autant qu'ils sont héritiers présomptifs ab intestat , en second lieu les ascendants sous la même condition, et avec eux les frères et sœurs germains, en troisième lieu les frères et sœurs consanguins, s’il n’y a pas de neveux ou nièces germains; car ces derniers, sans être réservataires, sont cependant plus proches héritiers ab intestat $).

II. De l’objet de la succession nécessaire matérielle. Les parents prémentionnés ont un droit acquis à une certaine portion héréditaire; cette portion leur est garantie par la loi ( portio legibus débita portio légitima ); ils ne peuvent en être dépouillés que pour cause d'indignité t®) ou dans leur intérêt bien entendu (exheredatio berna mente facta) P).

A) Détermination de la légitime. 1° La légitime est une fraction de la part ab intestat ; elle était originairement du quart de. celte part, sans doute par analogie de la quarte Falcidic, et cette circonstance fait que nos sources l'appellent assez souvent Falcidie(8). L’importante novelle 18 en éleva sensiblement la quotité : elle fixa en principe la légitime au tiers de la portion ab intestat; mais si celte dernière portion est inférieure à un quart de la succession, la légitime s’élève à la moitié. À la vérité, Justinien ne s'exprime formellement en ce sens que pour les descendants (tt); mais sa décision n’est, de l'aveu de presque tous nos interprètes modernes, que l’application d’un principe général 0°). Ainsi, lorsqu'il s’agit de déterminer la quotité d'une légitime, l’on doit commencer par rechercher quelle portion hérédi-

(X) 5 324, I, A, B cl C.

(6) L. !» ii» medio, D. A. t.; L. 1X2, pr., D. de V. O. 45, t, v*» si el mentit exheredari ; L. 7, pr., D. de bon. damnai. 48, 20, v*« nisi nantis de caasis ; L. 18-20, L. 23, L. 28, L 33, § I , C h. t.

(7) L. 18, D. de tib. 28, 2; L. 12, § 2, D. de bon. librrl. 38, 2; L. 10, pr. et § 2, D. de curai, fur. 27, 10; L. 23, C. h. t.

(8) § 3, 6 cl 7, I. h. L. 8, § 8-1), D. h. L. 31, C. h. t. — (fl) Nov. 18, praef. et c. I. (10) Nov. 18, c. t i. f.; Nov. 89, c. 12, 5 3, v1* quant Jex cl nos constituimus. — En ce

sens Fhancke, I. c. p. 21 1 sq. — Ml» tu, l. c. I, § 88, An/n. 4. — Rossiiiht, I. c. I, p. 80 8fl.

— Namir, Instilutes II, § 332, 2n. — Va.v.erow, Lebrb. II, § 473, Amn. I, n°* t el 4. —

— Wimdscheid, Lehrb. III, § 580 et notes 2 et 4. — Contra Mackeldev, Lehrb. Il, § 656, et en partie Mühi.e>bri'cii, Gtück’s Forlsetzung XXXV, p. 272 sq.

taire eut recueillie le réservataire s’il y avait eu succession ab intestat) généralement le tiers de celte portion sera la légitime, mais si la part ab intestat est de moins d'un quart, e’est la moitié de celle part qui constitue la légitime. Dans la fixation de la portion ab intestat du légilimairc, on doit tenir compte de tous les héritiers ab intestat, sans en excepter les cohéritiers valablement exhérédés ou non réservataires, et même avoir égard à la veuve pauvre et non dotéeO1).

S il a été laissé au légilimairc des biens déterminés, et qu’il prétende avoir reçu trop peu, il faudra, pour vérifier le fondement de sa réclamation, évaluer en argent le montant de sa légitime et des libéralités à valoir sur elle. A celle fin on estimera l'actifO2) elle passif héréditaires; en déduisant le second du premier, on aura l’actif net; une certaine quotité de cet actif formera l'imporldela légitime, et l'on constatera immédiatement si le légilimairc est lésé et de combien. Les lois romaines ne contiennent guère de renseignements sur cette matière; mais on est d’accord pour appliquer la théorie de la quarte Faleidie; l’analogie est complète.

a) Relativement à l’actif héréditaire, l’on doit avoir égard à deux groupes de biens. D’abord viennent ceux existant au décès du decujus(^) : s’il y a des créances conditionnelles, naturelles ou à charge d'insolvables, on les néglige provisoirement, puisque leur valeur dépend d’événements ultérieurs; mais il doit en être tenu compte plus lard au réservataire si elles deviennent efficaces, et il y a lieu de lui fournir caution de ce chef!1*); on soumet à l’escompte les créances à termeO^). Il faut ensuite évaluer en argent les donations entre-vifs faites par le decujus ; la circonstance (pic celui-ci a disposé entre-vifs d'une partie de sa fortune, ne saurait porter atteinte à la légilime(|ti). L’une et l'autre estimation se font d'après l’époque du

(H) Vangerow, Lehrb. Il, § 473, /tnin. I, n° 3. — Wixosciieid, Lehrb. III, § 380, note 4 i. f. — Citons ici les deux vers <|ui formulent les principes de Justinien : Quatuor aut infra un lin (tant jura trienlem ,

Sed danl semissem liberia si quingue vel ultra.

(12) Cf. L. 42, L. 02, § I, I.. 03, pr., I). ad leg. Falc. 33,2.

(13) L. 2, C. de M. C. I). 8, 37.

(14) L. I, § 17, L. 21, pr., L. 30, § 2, L. 73, § i, D. ad leg. Falc. 33, 2.

(13) L. 3, § 3, U. si cui plus 33, 3. — (10) Arg. Nov. 02, c. t, pr.

dccès du testateur, sans prendre en considération les augmentations ou diminutions de valeur survenues depuis lors; car c’est au décès que se détermine naturellement la valeur d’une succession (*7).

b) Le passif héréditaire comprend les dettes proprement dites du decujus( *8), les frais funéraires modérés, qui sont une charge de la succession O9), et la valeur, déjà portée à l'actif, des esclaves affranchis par testament; en effet, ces esclaves étant destinés à la liberté, ne forment pas une vraie valeur héréditaire, bien qu’ils sc trouvent dans la succession à la mort du testateur (2°). S’il y a des dettes conditionnelles, naturelles, à charge d'insolvables ou à terme, on procède à leur égard par analogie des créances héréditaires de même espèce f2*).

U) De la manière dont doit être laissée la légitime. File peut l'être d’une manière quelconque (22); mais le légitimairc n’est pas tenu de plein droit à l'imputation des donations entre-vifs qu’il a reçues du decujus ; l’obligation de faire celte imputation doit lui avoir été imposée!2"), ce qui dans la législation de Justinien, se présume pour la dot!2*), la donation à cause de mariage!2^ et l’avance faite au légitimairc du prix d'achat d’un office près d’un tribunal ( mililia )(2û), par suite de l’importance de ces donations. Le testateur, libre de laisser la légitime par la voie qu'il juge convenable, doit cependant s’abstenir d’y apporter aucune restriction par des dispositions accessoires; celles des dispositions qui lèsent le droit du légitimairc, sont réputées non écrites!2").