L. 10 initio, C. de procur

(5) L. 46 i. f., L. 48, § 2, L. 46, $ 4, L. 60, § 4, L. 62, § 1, D. /». L. 10 i. f., C. de procur. 2, 13.

(6) L. 6, pr., § 2-4, L. 33, L. 60, § 4, D. h. l.\ L. 63, pr., D. de contr. cmt . 18, 1.

(7) G au:s, 111, 160 initio; Paul, 11, 13, § 3.

(8) L. i, § 8-11, D. de exerc. act. 14, 1. — (0) L. 1, § 5, v1* Quid lumen , D. cod.

(10) Gaus, III, 161, vf* al ille ; § 8, I. h. t.] L. 3, $ 2, L. 4, L. 41, D. h. t.

tiers 00, si son aptitude personnelle n’a pas été prise en considération dans le contrat!*2); mais cette substitution n'altère en rien les rapports primitifs entre le mandant et le mandataire, lequel est responsable de la mauvaise exécution du mandat, tout comme s’il l’avait exécuté lui-même!* * §3).

2° Le mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion!** * * *) et de remettre au mandant tout ce qu'il a acquis pour lui (***); il répond des fautes commises et du préjudice qui en est résulté pour le mandant, alors même que sous d’autres rapports il lui aurait procuré des gains équivalents, car ses actes de bonne gestion ne sont que l’accomplissement d'un devoir et ne sauraient justifier ses fautes (***). A cause de la confiance que suppose le mandat, le dol du mandataire lui fait encourir l’infamie!*7).

II. Des obligations du mandant. 1° Le mandant doit rembourser au mandataire ses dépenses légitimes avec les intérêts; car si le travail du mandataire est gratuit, il ne doit pas pour cela mettre du sien dans les affaires d'autrui!*8).

2" Le mandant est astreint à réparer les pertes dont le mandat a été la cause pour le mandataire!***).

3° Il doit le décharger des obligations contractées dans l’exécution du mandat!20).

(11) L. 8, § 3 inilio, D. h. t.

(12) Cf. L. 8, § 3 i. f., D. cit. et L. 74, D. de procur. 3, 3.

(13) L. 8, § 3 initio, D. h. <., L. 2, § 1, I). si mentor fais. mod. dix. Il, 6; L. 21,

§ 3, cf. L. 28, D. de neg. gest. 3, 3.

(14) L. 9, pr. initio, D. de edendo 2, 13; L. 46, § 4 initio, D. de procur. 3,3.

(13) L. 8, pr. et § 10, L. 10, $ 2, L. 20, pr. inilio, L. 43, L. 43, pr. i. f. et § 3, L. 33, L. 39, pr., I). h. l.y L. 49, 2, D. de A. v. A. P. 41, 2.

(10) L. 23, § 1, L. 23, L. 20, D. pro socio 17, 2; Cf. L. 10, pr., D. de compens. 16, 2.

(17) § 2 inilio, I. de pana lemere lilig. 4, 10; L. 1 initio, L. 0, § 3-7, D. de his, qui not. tuf. 3, 2.

(18) Pai’l, II, 13, S 2; L- *°, § 9, L. 12, $ 9, L. 27, § 4, D. h. I.; L. 1, C. h. t.

(19) Cf. L. 20, § 0-7, D. h. t. et L. 61, $ 3, D. de furt. 47, 2.

(20) L. 43, pr., $ 2, 3 et 3, D. h. t.

§ 242. Des effets du mandat à f égard des tiers.

Bcchka. Die Lettre von lier Stellvertretung bei Eingehung von Verlrâgen. Rostock et Schwcrin, 1852.

dk Savigxt. Obligationen II, § 54-59. Berlin, 1853.

Iiiemnu. Jahrbücher für die Dogmalik des heuligen R. u. D. P. R. T. I, p. 273-350 (1857), et T. II, p 67-180 (1858).

rox Scheirl. Eodem II, p. 1-34 (1858).

Hkimbacu. Wciske’s Rechtslexikon XII, p. 797-815 (1858).

Baiir. Jahrbücher précités VI, p. 131-180 (1863).

I. Historique et principes fondamentaux. 1° L’ancienne jurisprudence romaine se tenant étroitement au principe que les conventions n’ont d’effet qu’entre parties, n’admettait aucune espèce de représentation : le mandataire devait traiter avec les tiers pour le compte du mandant comme s’il avait agi pour son compte personnel; il promettait ou stipulait en nom propre, n’obligeant que lui-même ou n’obligeant qu’envers Iui-mème. Dans le premier cas, il pouvait seulement se faire libérer de son obligation par le mandant, ou réclamer après coup une indemnité pour ce qu’il avait payé!*); dans le second, le mandant devait se faire céder les actions de son mandataire contre le tiers (2), ou forcer dans la suite le mandataire à lui rendre compte de ce qu’il avait reçu (3 4). C’était là un circuit de rapports : le mandataire et le tiers commençaient par s'arranger entre eux, puis le mandataire réglait avec le mandant; ou bien s’il s'établissait un rapport entre le mandant et le tiers, ce n'était qu'après que le mandant s’était obligé à la place de son mandataire, ou avait obtenu de ce dernier la cession de ses actions.

2° Déjà sous la république, le préteur avait ouvert une poursuite directe au profit des tiers contre le mandant à l’occasion de certains mandats, surtout commerciaux, confiés à des enfants sous puissance ou à des esclaves; il se forma ainsi une série d'actions différentes, dont nous exposerons plus loin la théorie!*).

(t) T. II, S 241, II, 1° et 3». — (2) T. H, § 241, I, 2°.

(3) L. 8, ^ 10 i. f., L. 43, L. 59 pr., D. /«. t ; L. 49, § 2, D. de A. u. A. P. 41, 2.

(4) Gaius, IV, 09-72 cl 73 initio ; pr., § 1-3 et 4 initio, I. quod cutn co, qui in al. pot. 4, 7. — Infra II du présent paragraphe.

3° Vers lëpoquc classique ces règles furent généralisées. On accorda une action aux tiers contre le mandant, quelle que fût la nature du mandaté) ou la qualité du mandataire!* * * 6). Par réciprocité, on permit au mandant de poursuivre directement les tiers par une action utile quasi ex jure cessa, en le dispensant de la formalité de la cession!7). Il résulte de là que, dans la législation de Justinien, il existe de fait une représentation : le mandataire n’est plus qu’un intermédiaire dont les tiers et le mandant se servent ou se passent à volonté : le tiers créancier a le choix entre la poursuite du mandataire et celle du mandant (8), et de son côté le mandant peut laisser agir le mandataire contre le tiers débiteur, ou attaquer lui-mème ce dernier; que si dans la seconde hypothèse le mandant et le mandataire actionnent simultanément le tiers, le mandataire doit se retirer devant le mandant, pour le compte duquel il voulait agir!9).

4° Nous croyons même pouvoir aller plus loin : le tiers créancier n’a le droit de poursuivre que le mandant, quand le mandataire s’est renfermé dans les limites de son mandat et a nommé son principal au tiers; sous ces conditions, le mandant ne saurait se plaindre d’avoir à répondre à l’action du tiers , ni celui-ci d’avoir exclusivement le mandant pour débiteur; de cette manière ce sera le tiers qui supportera l'insolvabilité du mandant!10).

(H) L. 51, pr., D. de nrg. gest. 3, 3; L. IG, L. Il), pr., D. de instit. net. 14, 3; L. 10,

§ 3, D. h. L. 13, § 23, D. de A. E. et V. 19, I ; L. 3, L. 6, G. de cxcrc. cl irutit. acl.

(6) § 2 i. f . , I. quoi cum eo, qui in ni. pot. 4, 7 ; L. 1, § 4, D. (le excrc. uct. 14, I ; L. 1, D. de instit. net. 14, 3.

(7) L. 13, § 23 i. f., D. de A. E. et V. 19, I ; L. 3, § 9, D. de pec. constit. 13, 3 ; Cf. L. 1, ^ 18 i. f., D. de cxcrc. uct. 14, 1 et L. 1 i. f. et 2, D. de instit. uct. 14, 3 (Cf. T. I, § 176, IV). — En ce sens Namir, Institutcs II, § 248, 2° et Maynz, Cours de D. R. II, § 307 et note 7; mais voyez Müiilknbrucii, Cession p. 135 sq. et Schilling, Lehrb. III, 5 322 initio. — Le système d'une représentation pure et simple, défendu par dk Sayigny,

I. c., n’a pas trouvé d'appui. — (8) L. 28 initio clin, avec L. 27, § 1, I). de procur. 3, 3.

(9) L. 1, 17, L. 3, § 1, D. de cxerc. net. 14, I ; L. 29, I). de procur. 3, 3.

(10) L. 6, § 1 initio, D. de neg. gest. 3, 3 ; L. 20, D. de instit. net. 14, 5; L. 4, C. quod cum eo, qui in ni. pot. 4, 20; L. 1-2, C. crédit, evict. non debere 8, 46 et L. 67, D. de procur. 3, 3; Cf. L. 49, D. h. t. — Unterholznkr, t. c. I, § 93, B i. f. — Maynz, Cours de D. R. II, § 307 et note 12. — Cf. Schilling, Lehrb. III, § 322 et note n et Sintenis, Civilrecht II, § 102, Anm. 15 in medio.

5° Plusieurs mandants sont tenus solidairement envers le tiers, comme envers le mandataire!11).

il. Des actions ouvertes aux tiers contre le mandant. Ces actions sont appelées, suivant les circonstances, quod jus su, exercitoire, tributoirc, institoire ou quasi-institoire; en définitive, ce sont les actions ordinaires appartenant aux tiers contre le mandataire à raison du marché conclu entre eux; niais à l'action ordinaire on ajoute l'une des cinq qualifications prémentionnées, pour indiquer que le mandant n’est poursuivi qu’à cause du mandat et non comme s’étant personnellement engagé envers le tiers; de là l’expression moderne d'actioncs adjcctitiœ quali tatis.

1° L’action quod jussu supposait un mandat précis et déterminé, un marché passé par le mandataire à la suite d’une instruction directe du mandant!*2); au contraire, les quatre autres actions se réfèrent à des mandats plus ou moins indéterminés et laissant ainsi une certaine latitude au mandataire. L’action quod jussu demeura toujours restreinte aux mandataires sous puissance; elle tire son nom des premiers mots de la formule.

2° L’action exercitoire s’appliquait à une espèce unique mais importante du mandat commercial, au cas où un armateur qui exploite un navire ( exercitor ), avait institué un préposé ( magister navis ), pour transporter au delà des mers les marchandises des tiers qui s’adresseraient à lui à celle fin. C’est l’armateur, le mandant, qui donne son nom spécial à l’action O3).

5° L'action tributoire avait déjà une sphère plus étendue que la précédente : elle comprenait tous les mandats commerciaux, à condition «{d'ils fussent confiés à une personne sous puissance investie de l'administration d’un pécule ; mais le mandant n’y était tenu que dans les limites du fonds commercial, qui devait sc répartir

(11) L. I, § 25, L. 2-4, D. de cxerc. uct. 14, 1 ; L. 13, § 2, L. 14, D. de instit. ad. 14, 3; L. 27, § 8, D de pce. 15, 1 ; L. 3, § 1, D. quod jussu 13, 4.

(12) Gaius, IV, 70; § 1,1. quod cum eo, qui in al. pot. 4, 7; L. 1, pr., § 3 et 4, L. 3, L. 4, cf. L. 1, § 1, D. quod jussu 15, 4.

(13) Gaius, IV, 71 initie; § 2 initio, I. quod cum eo, qui in al. pot. 4, 7 ; L. 1, pr.

entre tous les créanciers du mandataire, y compris le mandant, en proportion du montant de leurs créances respectives (**)j c'est pourquoi les créanciers qui se présentaient les premiers, devaient donner caution de rapporter éventuellement ce qu’ils auraient touché de trop, de manière à garantir les droits de ceux qui pouvaient encore survenir dans la suite (,y). Si le mandataire avait fait plusieurs commerces distincts, chaque fonds commercial se partageait séparément U6). C’est du partage prémentionné que notre action lire son nom.

4° L’action inslitoire va beaucoup plus loin : elle admet qu'à l’occasion des mandats commerciaux le mandant est tenu d’une manière absolue vis-à-vis des tiers, non-seulement sur les biens avec lesquels le mandataire a fait le négoce, mais sur tout son patrimoine. Elle emprunte son nom à la personne du mandataire ( inslitor )(|7),

5° Enfin, l'action quasi-insliloirc est l’extension de la précédente aux mandats civils 0$).

§ 243. Comment le mandat prend fin.

Le mandat se termine :