Est considéré comme déserteur à l’intérieur

1° six jours après celui de l’absence constatée, tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat qui s’absente de son corps ou détachement sans autorisation : néanmoins si le soldat n’a pas trois mois de service, il ne peut être considéré comme déserteur, qu'après un mois d'absence :

2° tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat voyageant isolément d’un corps à un autre ou dont le congé ou la permission est expiré, et qui, dans les quinze jours qui suivent celui qui a été fixé pour son retour ou son arrivée au corps, ne s’y est pas présenté.

232 : Tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat coupable de désertion est puni de 2 ans à 5 ans d’emprisonnement ou de 2 ans à 5 ans de travaux publics, selon que la désertion a lieu en temps de paix ou en temps de guerre.

La peine ne peut être moindre de 3 ans d’emprisonnement ou de travaux publics, suivant les cas, dans les circonstances suivantes , À

1° Si le coupable à emporté une de ses armes, un objet d'équipement ou de harnachement, ou s’il à emmené son cheval.

2° S'il à déserté, étant de service, sauf les cas prévus par les articles 211 et 213 du présent code.

3° S'il a déserté antérieurement.

238: Est puni de mort, avec dégradation militaire, tout militaire coupable de désertion à l'ennemi.

239: Est puni de la détention, tout déserteur en présence de l’ennemi. 2

18° Le rapprochement de ces différents articles permet quelques remarques intéressantes.

Mettons-nous d’abord en présence de l’ennemi.

On peut, en présence de l’ennemi, abandonner son poste (211, 213) ou déserter (238 et 239), et aussi refuser d’obéir (218). Or, la désertion en ‘présence de l’ennemi est, comme l’abandon de poste et à la différence de toute autre désertion, un délit instantané, parce que le législateur n’institue aucun délai de grâce. Comment aurait-il pu concevoir ce délit, si en raison de la présence de l'ennemi tout homme avait un poste! ;

19° Même en présence de l’ennemi, le mot poste, sans avoir le sens restreint de poste de garde, n’a pas le sens général qu’on lui prête et en particulier le sens que tend à lui donner la circulaire que nous savons.

20° En dehors d’un tel poste, l’homme qui s’absente illégalement déserte, et le délai de grâce est réduit à rien, encore que l’absence doive durer le temps d’être constatée, que le changement de place d’un homme qui répondrait présent d’un point, même éloigné, autre que celui où on le croit, ne suffirait pas à l’inculper de désertion ; tandis qu’il serait coupable d'abandon de poste, si ce point où on le croit est un poste qui lui a été assigné.

21° Envisageons maintenant l'arrière.

Dans les articles 231 et 232, l'expression de service est employée dans deux sens différents. Dans 231, il faut

roc 59° n’a pas trois mois de service militaire actif... .. » flans 232% 2° s’il a déserté étant commandé de service » Sans cela, la distinction n'aurait aucun sens

et ne serait susceptible d’aucune application.

22° L'article 232, 2° dit: «S'il à déserté, étant de service.....» Cest donc que l’on peut déserter (c’est-àdire au début de la désertion, s’absenter) à un moment où l’on n’est pas de service. Or, on déserte étant 1° au corps du détachement, 2° en voyage d’un corps à l’autre, en permission ou congé. La désertion hors du service ne se produirait-elle que dans les trois derniers cas (2° $ de

l’article 231), et faudrait-il être légalement hors du corps ou détachement, par voyage, permission ou congé, pour ne pas tomber sous Je coup de la circonstance aggravante du service? Il semble que non; l’acception du mot service, dans l’affirmative, serait telle que le militaire qui voyage individuellement et qui à toujours un ordre de transport, (nous allions dire ordre de service) qui d’ailleurs fait toujours aussi l’objet d’une décision spéciale précise, (nous allions dire d’une note de service), ne pourrait pas être assimilé au simple permissionnaire. Or, il semble que c’est ce qu’à voulu le législateur, d’après la division des paragraphes. Et puis, il ne resterait dans l’exception que le permissionnaire ou l’homme en congé. Au lieu de faire une circonstance aggravante de la question du service, le législateur n’aurait-il pas fait une circonstance atténuante de la situation de permissionnaire ?

23° En réalité, il est à supposer que le législateur n’a établi de distinction entre les délais de grâce de l’un et l’autre cas, qu’en raison des moyens de communication dont on disposait en France, à l’époque de rédaction du Code de Justice militaire.

24° Un homme qui voyage isolément, pour se rendre d’un corps à un autre, et qui ne se présente pas dans les quinze jours qui suivent le jour fixé pour son retour, est déserteur. La désertion qu’il commet n’est pas aggravée d’une question de service, on vient de le voir. Il est d'autre part certain a fortiori, que ni le train qu'il doit prendre, ni la route qu’il doit suivre, ne constituent un poste au sens 213. Et cela fait justice de la théorie excessive qui a été exposée et selon laquelle, même en permission le militaire est de service, au moment où il doit prendre le train pour rejoindre à temps. Il ne peut être poursuivi ni pour abandon de poste, ni pour désertion de service.

25° L'article 232, 2° ajoute «..... étant de service,

sauf les cas prévus aux articles 211 et 213». Cette restriction peut s’entendre dans deux sens.

Elle peut s'entendre de tous les cas, c’est-à-dire de ious les abandons quels qu’ils soient, prévus aux trois paragraphes de chacun des articles 211 et 213. I’adage lex non distinguxit fortifie cette interprétation.

26° Elle peut s'entendre des seuls abandons qui sont réprimés par les articles 211 et 213 plus sévèrement que ne l’est la désertion dans le service, selon les articles 232, 2° et 236, 2° (c’est-à-dire des seuls abandons en présence de l’ennemi,) comme nous sommes conduits à le conclure au chapitre I de la 2€ partie.

27° Avec ce dernier sens, l’article redeviendrait à ceci «étant de service, sauf le cas d’abandon de poste puni de mort» (ou: «d'abandon de poste en présence de l'ennemi). Mais, alors, ce n’est pas ici que le législateur aurait formulé cette réserve, c’est à l’article 239, qui réprime la désertion en présence de l’ennemi. Il aurait ajouté à cet article «sauf le cas prévu au 1° des articles 211 et 213.»

28° Reste le premier sens, qui conduit au raisonnement suivant.

On peut s’absenter étant de service sans commettre un abandon de poste; les cas prévus par les articles 211 et 213 sont bien des cas de service, mais pas tous les cas de service; ils constituent seulement des cas particuliers. Les expressions poste et service n’ont rien qui les identifie ; elles ne sont pas interchangeables. L’une embrasse l’autre. Le poste est seulement l’une particulière des hypothèses qui placent un homme en service commandé.

29° Considérons par exemple une compagnie de piquet, et supposons que cette compagnie soit appelée, à un moment donné de son attente, à fournir une section pour un certain service. Cette section est conduite sur

le lieu où le service doit être exécuté : ce lieu constitue un poste, et l'absence de ce lieu est un abandon de poste 213. Mais, si un bomme d’une autre section encore au piquet s’absente, nous ne pensons pas qu’il commette un abandon de poste. Il peut s'être mis dans le cas de refus d'obéissance, mais pas d'abandon de poste? 11 était commandé de service pour un poste éventuel. Le poste n’a pas été assigné.

30° Autre exemple. «Le caporal de semaine ne s’absente pas du quartier, même pour le service, sans l’autorisation du sergent de semaine.» Le quartier constitue pour lui un poste dont il ne peut s’absenter sans commettre un abandon de poste, s’il n’a l’autorisation du sergent de semaine. Le sergent de semaine est commandé de service pour cette semaine, mais le quartier n’est pas un poste pour lui, sauf la nuit, car «l couche obligatoirement au quartier». Si ce sous-officier découche en dehors de sa semaine, il contrevient à la discipline intérieure et est passible d’une punition disciplinaire ; s’il découche pendant la semaine, il commet un abandon de poste. En remontant l’échelle -de la hiérarchie, on constate que le caporal, le sergent, l'officier, l’adjudant-major de semaine sont tous de service commandé, mais que le quartier est un poste pour le caporal, tout le temps ; pour le sergent, la nuit: pour les officiers, seulement sur ordre du chef de corps. Ces derniers sont libres dans la limite de la garnison, à condition que l’on sache où les trouver. À moins de dire que cette garnison est leur poste, il faut bien reconnaître que leur service de semaine n’en comporte pas. __ 31° Dernier exemple. Le service des cuisines met en présence le caporal de planton aux cuisines et les caporaux d'ordinaire des unités. Le premier est à un poste, qu’il ne peut abandonner sans tomber sous le coup de

1 Service intérieur, fonctions du Caporal de semaine.

l’article 213. Les seconds sont appelés aux cuisines par leurs attributions générales. Ils y sont pour le service ; ils n’y sont même pas de service? Ils pourraient y être de service, si le commandant de l’unité leur avait enjoint d’être là pour s’assurer de la mise exacte de la poudre de café dans le percolateur, par exemple. Dans ce cas, ils seraient coupables de refus d’obéissance, s'ils n’étaient présents. Dans le premier cas, ils seraient punissables pour défaut d’obéissance, comme négligence dans leurs fonctions, s’ils ne se rendaient jamais aux cuisines? Ni dans l’un, ni dans l’autre cas, ils ne seraient coupables d'abandon de poste.

32° En résumé, aux termes mêmes du Code de Justice militaire, un homme peut s’absenter

1° étant à un poste 211 ou 213,

II° étant de service autre 232, 236, 2a,

III° n'étant ni à un poste, ni de service, quoique au corps 232, 2a.

33° D'où l'intérêt qu’il y a à définir nettement ces expréssions de service et de. poste.

34° Monsieur LE PorTTEVIN dit bien que ce mot de service a une signification parfaitement nette dans la langue militaire! «Un militaire est réputé de service quand il accomplit un des devoirs qui lui sont commandés, tels qu’une corvée, un excercice, une prise d’armes, etc.? Mais nous ne pensons pas que cela constitue un critérium suffisant et exact. C’est au contraire, selon nous, le vague de cette formule, et son extension à certains faits de la vie militaire, tels que les excercices, qui, dans les corps de troupe, aux oreilles et sur la langue des tout petits, à donné lieu à diverses interprétations, dont la plus audacieuse est celle-ci: toute absence illégale est commise

! Le Poittevin, 1918, sous 232.

? Le Poittevin, 1918, sous 232.

étant de service, parce que le militaire est de service depuis son incorporation jusqu’à sa libération.

35° Nous pensons que le critérium est fourni par l’analyse des mots service et poste dans les règlements militaires, et par celle des ordres reçus, dans les différents cas concrets soumis au Conseil de Guerre.

36° Pour avoir une notion nette du mot service, il faut se reporter à deux règlements, qui en traitent très longuement : le service intérieur des corps de troupe, et le service des places.

Dans le service intérieur !, le mot service a les principales acceptions suivantes, outre celles déjà données à l’occasion des exemples 30 et 31. Il faut entendre «Tableau de service», dans le sens : emploi du temps; «Service intérieur»: organisation de la vie à l’intérieur du quartier; «Service général»: service prescrit par le chef de corps dans l’intérêt général, et dont une partie est bien un service commandé : le «service de semaine», maïs dont l’autre n’a rien de commun avec ce sens là : «service médical», «service des sapeurs», etc... La fable est un service, lit-on dans les mess. Il faut bien distinguer le «service de l’adjudant-major dans le bataillon» (attributions générales), de d’adjudant-major de service» (qui peut être de jour, ou de semaine, et qui est commandé). La «répartition du service» s'entend aussi bien du service commandé à telle occasion, que de la mission générale résultant du grade ou de la branche. L’adjudant commande le service dans la compagnie, autorise les tours de service, veille à ce que les gradés ne commandent pas de corvée hors tour.

! Bien qu'il soit de 1912, nous pouvons le considérer comme contemporain du C. J. M., au point de vue qui nous occupe, car aucune: modification n’a été faite depuis non seulement 1892, mais même 1843.

Nous devons nous demander pourquoi ce service intérieur fait quelques allusions au C. de G., à l’article 363, et celles-là seulement?

37° Dans le service des places, il n’est question que de service, avec four (un ou deux) et registre de contrôle. Ce service est individuel ou collectif; individuel, visite de poste, ronde, députation; collectif, poste ‘ou garde, piquet, patrouille. La consigne au quartier par mesure de police militaire semble être envisagée comme un poste (ce serait une fausse conception, confère 29).

38° Il résulte de cet exposé que le service de l’article 232, 236, 2°, est mis réellement pour service commandé, et fait exclusivement allusion aux services relevés périodiquement. Aucun militaire n’est de service avant d’avoir acquis les qualités d’instruction requises pour ce service bien déterminé. Les séances d'instruction, l’exercice n’est pas un service qui y constitue de service les gens à instruire. Le service 232, 2° résulte d’un ordre précis individuel ou collectif.

39° Examinons maintenant la question des ordres reçus. Il faut distinguer les ordres, des instructions. Un soldat, qui, en s’absentant, va à l’encontre des instructions de son colonel ou de son capitaine ne commet pas une absence illégale aux termes du Code de Justice militaire; il commet une faute contre la discipline, un défaut d'obéissance (comme le dit si justement le service intérieur à l’article 357). Il y a dans tous les corps de troupe un tableau de service pour l’ensemble du corps, précisé par un emploi du temps dans chaque unité. Sans prétendre que ces horaires ne sont appliqués qu’exceptionnellement, ils comportent de telles exceptions qu’ils ne peuvent être tenus pour des ordres par le simple homme du rang (sauf peut-être le réveil, l’appel du soir et l’extinction des feux). En réalité, le service à lieu à l’heure indiquée, après chaque séance pour la séance suivante, dans la tenue prescrite à ce moment (et sauf contre-ordre ultérieur). Ce sont ces

ordres de détail donnés, à toute occasion, par les petits

gradés, qui peuvent constituer de service tel homme ou telle unité. De même pour les corvées. Si un gradé dit à un homme, ou à sa fraction: «il faudra descendre à midi pour éplucher les pommes de terre», et si l’homme après être descendu ou sans descendre s’absente, il le fait étant commandé de service. Il n’est pas question de poste, mais son refus peut-être interprété comme un refus d'obéissance. Mais, s’il manque l’épluchage des pommes de terre, bien qu’il sache pertinemment que cet épluchage a ordinairement lieu et aura lieu après la soupe du matin, par exécution du tableau général de service, et alors même qu’il aurait toujours eu lieu ainsi, s’il n’y a pas eu de rassemblement ad hoc, l’homme ne commet même pas un refus d'obéissance. Il est en défaut d’obéissance, plus ou moins grave, suivant sa manière habituelle de servir, et si les punitions disciplinaires les plus sévères ne permettent pas de vaincre sa forte tête, il peut être mis ultérieurement en refus 218 d’obéissance, par un ordre précis et au besoin individuel.

40° Au quartier, l’homme qui n’est pas de service est chez lui ; et, au point de vue abandon de poste ou refus d’obéissance ne commet que des infractions contre la discipline intérieure. Rien n’autorise ses chefs à le poursuivre au nom du Code. Il ne peuvent qu’épuiser contre lui leur pouvoir disciplinaire, puis le mettre en refus d’obéissance caractérisé.

41° Telles sont les conditions du service commandé, de la désertion étant de service.

Essayons une définition de ce cas particulier du service commandé qu'est le poste.

42° I1 faut d’abord comme condition préalable que l'homme soit considéré par son degré d’instruction reconnue, comme apte au poste pour lequel on va le commander ; qu’il n’y soit pas appelé comme recrue à ins-

druire (ce qui ne dépend pas du tout du temps de service de l’homme, de la date à laquelle remonte sa mobilisabilité, car la dernière semaine peut comporter encore des exercices d'application et même d'instruction).

43° Il faut ensuite que ce poste résulte d’un ordre individuel ou collectif précis. Jusqu'ici rien ne distingue le poste du service commandé. Mais il faut, en outre, que ce poste se ramène à un emplacement précis (ce qui peut ne pas l'empêcher d’être vaste, et multiple) dont l’abandon empêche de remplir la consigne ou mission reçue.

44° Cet emplacement, sans la mission, ne saurait constituer un poste, et la mission qui ne met pas en œuvre des qualités militaires de l’homme acquises n’est pas un poste.

45° À quelques applications près (corvées, exercices.) c’est cette théorie, qui s’écarte également des deux extrêmes, que semble adopter Monsieur Le Poittevin lorsqu’il dit: «Pour qu’il y ait abandon de poste, il faut que le militaire ait un poste, qui lui avait été assigné, en vue dun service déterminé. Un ordre préalable est nécessaire ; il n’est pas indispensable qu’il ait été donné spécialement et individuellement au prévenu,» et prenant un exemple, Monsieur Le Poittevin ajoute «c’est ainsi que lorsqu'un détachement à reçu l’ordre d'occuper une tranchée, tout homme y a un poste; mais quand le détachement en redescend sur ordre pour rejoindre son cantonnement ou le dépôt, ce cantonnement ou ce dépôt n’est pas un nouveau poste. Il marque la fin du service précédemment imposé et indique qu’à partir de ce moment le détachement peut quitter le poste auquel- il était affecté. »

46° On s’explique très bien que l'abandon de poste ait été envisagé de plus en plus dans un sens plus général ;

! Le Poittevin, 1918, sous 218.

on ne le justifie d’ailleurs pas au point de vue de l’interprétation stricte de la loi pénale. La nouvelle interprétation a été la conséquence fatale ou nécessaire du service de temps de paix des armées permanentes et du manque d'efficacité des mesures disciplinaires définies par le service intérieur.

47° Le service du temps de paix, monotone et insipide, à tort pour tous ceux qui n’avaient pas la conception saine de leur mission sacrée, a eu pour conséquence l’oubli des choses de la guerre. On a grossi démesurément des faits, bien insignifiants pourtant, et peu à peu on les a considérés comme des abandons de poste. On y fut d'autant plus enclin, que les punitions disciplinaires n’exerçaient plus aucune action efficace.

48° Les punitions disciplinaires, actuellement, et même déjà depuis plusieurs années, n’inspirent plus ni erainte, ni répulsion, et à peine quelques recrues arrivent-elles au corps avec l’appréhension de la salle de police, de la prison et de la réprimande de l'officier, leur chef. Bien vite, d’ailleurs, à ce point de vue là comme à d’autres, elles sont «dessalées». Actuellement les hommes ne redoutent plus que le Conseil de Guerre, le «fallot». Cela semble dû aux mesures, prétendues humanitaires, par lesquelles sombre notre méthode d'éducation nationale, pourtant si féconde, en dépit de quelques écarts commis par des intermédiaires maladroits.

49° Loi de sursis, mesures de faveur, amnisties, sont neuf fois sur dix mal appliquées. La question de leur principe devait se discuter, au point de vue de l’opportunité de l’adoption de la mesure. Le fameux dicton qui fait la base de la morale de beaucoup et que l’on résume : pas vu, pas pris», ou mieux «qui n’est pas pris, n’est pas en faute», avait déjà trop d’adeptes, pour qu’on lui ajoute cet autre, auquel se ramène pour eux la loi de sursis :

«Si l’on est pris, la première fois l’on n’est pas puni». Jusqu’aux récidivistes, escomptent l’éloquence de leur avocat, et à défaut les mesures de faveur.

50° Nous croyons que l’alinéa relatif au chef de poste a trouvé sa place à la fin de l’article 213 pour les raisons suivantes,

Toute sentinelle (211) relève d’un poste, local ou emp'acement, où elle passe, sous les ordres immédiats du chef de poste, les heures où elle n’est pas en faction. Elle doit rester là, ainsi que le groupe d'hommes destiné à participer comme elle à la relève, et le cas échéant, à assurer par la force l’exécution de la consigne. Si elle s'éloigne de là, sans autorisation elle commet un abandon de poste 213. Le même fait pour son chef est plus grave : aussi sous certaines réserves! le maximum de la peine lui est-il toujours infligé? Le législateur à tenu à imposer cette sévérité aux juges par une disposition expresse. C’est là qu’il a dû manifester la volonté, et les dispositions 211 et 213 forment un tout.

51° Mais l’article 213 a un sens plus général, de sorte qu'il doit être, à vrai dire, dédoublé pour interpréter la pensée du législateur : outre les hommes de relève qui sont au poste de garde, local ou emplacement, il entend, sans considération de poste de garde (qui ne devient de cette nouvelle interprétation qu’un cas particulier) éout endroit quelconque, où un militaire instruit quelconque doit être présent, à un moment précis, pour l’accomplissement d’une mission, résultant pour lui d’un ordre spécial très net, individuel ow collectif.

1 Une lettre ministérielle du 2 avril 1860 dit ,iln’y a point abandon de poste de la part de celui qui s’absente pendant qu’il est chargé du commandement d’un corps ou d’un détachement destiné à fournir ces gardes ou ces services. Si cette absence se prolongeait au delà

des délais assignés pour la désertion, ce serait au point de vue de ce délit qu’elle devrait être envisagée,

52° Pour mettre fin à la controverse née de la considération du chef de poste, Monsieur de la Pervanchère proposa à l’assemblée nationale les modifications suivantes : «Le poste est sûrement là, où le militaire doit être présent pour l’accomplissement de son devoir! et de son service ; mais, dans le dernier paragraphe de l’article 213, les mots «chef de poste» tendent à établir qu’il s’agit simplement de l’aksence d’un poste de garde. Pour que cet article puisse être plus facilement applicable à tous les cas d'abandon, il sera suffisant de substituer aux mots «chef de poste», ceux de «investi de commandement». Nous avouons que nous n’aurions pas interprété dans le sens de chef de poste de garde le dernier paragraphe de Particle 213, et que nous l’aurions tout aussi bien appliqué à un chef de petit poste, à un chef de poste d'écoute? à un chef de poste en fin de combat, mais le changement ayant été proposé, avec le motif, et l’assemblée ne l'ayant pas adopté, le maximum de la peine ne saurait être fatalement infligé qu'au chef d’un poste de garde, les chefs de poste autres n’étant punissables que comme leurs hommes, ce qui est parfaitement illogique.

53° Il reste à faire trois remarques, d’ailleurs classiques sur ces deux articles 211 et 213.

54° I° La première au sujet de la question de Ia consigne remplie.

Dans le local ou à l'emplacement du poste de garde, les hommes, non en faction sont constamment aux ordres immédiats du chef de poste, qui par suite concentre toutes les initiatives. Le factionnaire, lui, peut être éloigné et n’avoir pris la faction qu’en vue d’une consigne exigeant sa présence, seulement jusqu’à une heure ou à

! Confère page 3 note 5. Le sens est ici différent, et risque d’être: entendu trop largement.

? Dans certaines circonstances.

un événement donnés, à l’arrivée desquels, en rejoignant ses camarades, il ne commet évidemment aucun abandon de poste.

55° II° La deuxième remarque est relative à la répression. Réservant la question de présence de l'ennemi pour le chapitre suivant, nous ne dirons qu’un mot relatif à l’expression derritoire en élat de querre ou de siège». Le territoire en état de guerre se distingue du temps de querre. Ce dernier embrasse d’un coup l’ensemble du territoire national. Une partie seulement de celui-ci peut être décrétée territoire en état de guerre. C’est ce qui résulte des articles 232, 236, 237, et il y a lieu de faire application des cas prévus par les articles 43 et 69, par des dispositions légales spéciales, notamment les articles 5 et 6 de la loi du 10 juillet 1791, les décrets du 24 décembre 1811 et la loi du 9 août 1849.

56° III° La troisième remarque est relative au poste à l’étranger.

Un abandon de poste peut-il être commis par un militaire qui a reçu l’ordre d'occuper un poste déterminé à l'étranger? S'il abandonne son poste, peut-il soulever conte la poursuite la fin de non recevoir tirée de l’ar- ‘ticle 5 $ 3 du Code d'instruction criminelle, aux termes duquel, l’action publique ne peut-être exercée, que si le législateur du pays étranger, sur le territoire duquel le délit à été commis, prévoit et punit le fait incriminé?

Le Conseil de Revision de Paris à résolu cette question par la négative, le 1% mai 1917. Monsieur APPLETON prétend que la solution du Conseil de Revision est exacte, mais que le motif allégué est inadmissible?

! Fouché 1873, sous 211.

= Affaire Marchal D. 1917.2.